论我国破产企业慈善捐赠撤销制度的构建

尹 栋，丁 燕

（青岛大学法学院，山东青岛，266071）

慈善捐赠和私益赠与虽均属赠与行为，具有无偿性的特征，但慈善捐赠的显著特征为公益性。依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十一条①《企业破产法》第三十一条：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。规定，可以对企业进入破产程序前的私益赠与予以撤销，但慈善捐赠行为能否据此撤销，当前立法尚无明确规定。若不加区分随意撤销破产企业慈善捐赠行为，将损害社会公共利益和社会信誉机制，若完全不允许撤销破产企业实施的任何公益性质赠与，那么破产企业债权人利益难以得到有效保障。从慈善立法角度看，没有健全的企业慈善捐赠撤销制度，慈善事业难以健康发展；从破产立法角度看，没有破产企业的慈善捐赠撤销制度，便会凸显当前破产立法的不完整性。破产企业慈善捐赠撤销制度的构建，首先应当分析企业慈善捐赠撤销与否的利益冲突问题，着力解决不同部门法之间对企业慈善捐赠撤销适用上的难题，在破产语境下，讨论企业慈善捐赠的撤销，以规制不当捐赠行为为根本目标，进而构建破产企业慈善捐赠撤销机制。

一、撤销破产企业慈善捐赠与否的利益考量

对于处在破产困境中的企业而言，是否撤销慈善捐赠会涉及不同主体的利益，利益冲突格局可以作如下划分：在企业外部，会出现企业债权人利益与社会公共利益的冲突；在企业内部，会出现董事会经营决策权与股东、职工利益的冲突。

（一）企业外部利益的冲突

破产企业慈善捐赠导致可供分配的破产财产减少，无疑会损害债权人利益。公司人格独立，当企业出现破产时，资不抵债的风险是由债权人承担。［1］企业的慈善捐赠决策通常由董事会作出，债权人并不能实际参与决策，若明知企业陷入资不抵债困境，仍从事慈善捐赠行为，有损债权人利益。为维护商事信用构建，维护破产企业债权人利益，避免破产财产的不当减少，从破产企业债权人角度看，应撤销面临破产企业的慈善捐赠行为，否定债务人与相对人之间的债权行为和权利变动效果。［2］当破产企业的慈善捐赠行为被撤销，破产企业债权人的利益固然能够得到保护，但无疑使受益人的合理期待被落空，有损捐赠财产受益人的利益。享有慈善捐赠财产的受益人通常为经济上的弱势群体，其利益的保护亦不可忽视。企业慈善捐赠决策往往有着多样化的目的，例如企业社会责任的承担，企业自身发展的战略性利益等，但在不考虑企业慈善捐赠的初衷和受赠人特定与否时，移转企业财产从事公益事业都会增加社会公共利益。若破产企业慈善捐赠财产被撤销，导致财产受益人的期待被落空，最终的社会救助需要政府来进行，这是社会公益利益与破产企业债权人利益间的冲突。

（二）企业内部利益的冲突

破产企业慈善捐赠行为的撤销与否，在企业内部也有着利益冲突，即企业决策经营者和股东、职工的利益冲突。企业捐赠行为被撤销是对企业决策经营者的否定，决策经营权往往掌握在公司的董事会手中，一般而言，董事会根据企业的整体运营情况和自己的“市场判断”，力求通过实施慈善捐赠行为及其背后的“战略性慈善”目的实现当前效果或者长远效果。在企业决策经营者看来，正常的商业经营行为被司法干预，况且，法官未必比企业经营决策者更懂得经营。反观股东的利益维护，股东利益至上是企业经营的根本目标。当下，公司运行模式大都为所有权和管理权分离，从形式上看，董事会作出的慈善捐赠决策仅会导致股东短期内无法取得分红，但对即将走向破产的企业而言，这无疑会减少股东对企业剩余价值的获取，股东虽可追究董事的勤勉尽责义务，但与其所承担的企业破产利益损失相比，显然并不对等。分析企业内部矛盾，职工利益亦不能忽视，职工工资和社保费用等需要从破产财产中获得清偿，但并非均能被全额清偿，按比例清偿工资等费用的现象时有发生。从职工角度看，破产企业濒临破产时的财产转让与其利益息息相关，势必认为应当追回慈善捐赠财产，增加可供分配的破产财产。

二、撤销破产企业慈善捐赠的立法梳理

在我国，企业慈善捐赠可以通过以下三种方式进行：直接捐赠，间接捐赠和慈善信托。①《慈善法》第三十五条：捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠；第四十四条：本法所称慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。顾名思义，直接捐赠是指捐赠人直接向受益人捐赠。间接捐赠有两种途径：一是向慈善组织捐赠财产，二是设立基金会等捐助法人。自2016年《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）生效实施后，越来越多的企业通过设立基金会法人进行慈善捐赠，据“基金会中心网”统计，截止2020年12月，共有55家基金会法人在民政部登记。间接捐赠虽有两种不同路径可供实施，但在破产语境下二者法律后果趋同，不同之处在此不作讨论。慈善信托亦属于慈善捐赠的一种方式，在慈善信托中，虽然慈善财产并未移转给慈善组织，但类似间接捐赠行为。

由于慈善捐赠方式并非单一，将慈善捐赠行为构成分为负担、处分和分配行为进行讨论。负担行为是指捐赠人与受赠人签订捐赠协议后，捐赠人自身所负担的交付财产的义务。处分行为是指捐赠人履行将财产予以实际转移的义务。立法技术上，处分行为起到了描述权利变动时点的功能，但几乎没有经济意义。［3］另外，若捐赠人立即移转财产，此时无需区分负担行为和处分行为。分配行为是指受赠人或受托人将财产分配给具体受益人。需要注意捐赠协议中有无特定受益人以及财产具体分配规则，此时，在撤销捐赠财产时，还应考虑合同相对性的问题。据此，负担行为和处分行为构成以直接捐赠的方式进行的企业慈善捐赠，而以间接捐赠的方式进行的慈善捐赠，除了负担行为和处分行为之外，分配行为是其特有的构成。

企业直接慈善捐赠属于民事法律关系中具有公益性质的赠与行为，受民法赠与法律关系规范和商法主体行为规范的约束。首先，负担行为的撤销，依据民商事法律规范均可进行，举例来说，《企业破产法》第三十一条①《企业破产法》第三十一条：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。规定，破产企业在法院受理破产申请前一年内，负担的移转慈善捐赠财产的义务可被撤销。虽然《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）禁止公益捐赠的任意撤销，但是合同编第六百六十六条②《民法典》第六百六十六条：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。③《慈善法》第四十一条第二款：捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务。规定，经济状况显著恶化时可以不再履行赠与义务，企业面临破产属于这一情形，不再履行赠与义务与撤销负担行为的法律效果相同。《慈善法》第四十一条第二款③也有类似规定，在此不做赘述。因此，就负担行为而言，不同法律规定并无冲突，企业慈善捐赠行为若属于负担行为时，予以撤销不会产生法律适用中的争议。其次，处分行为能否撤销，立法上有不同规定。上述《民法典》合同编的规则并不能适用于处分行为，可以“不再履行赠与义务”的规定不能对抗处分行为，同样，《慈善法》与合同编相类似的“穷困抗辩权”也不能对抗处分行为。《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第十二条④《信托法》第十二条：委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。虽规定可以撤销损害债权人利益的信托行为，但规定了严格的限制条件，即相对人为善意且在除斥期间内行使撤销权，并且《信托法》规定的债权人行使撤销权除斥期间与《企业破产法》规定的无偿行为可撤销期间并不必然发生时间上的重合，因此适用时会产生冲突。总之，对于处分行为来讲，仅有《企业破产法》规定可以行使撤销权，《民法典》合同编和《慈善法》主张不能予以撤销，《信托法》虽规定可撤销，但撤销条件与《企业破产法》规定的破产撤销权行使条件不一致。

企业间接捐赠行为构成中的负担行为及处分行为与上述直接捐赠的法律适用并无不同，对于间接捐赠中的分配行为而言，需要参考捐赠协议或者信托协议的规定来予以适用法律。企业慈善间接捐赠行为中的分配，可视为企业自由捐赠意志之延续，理应受民法和商法的规制。但是，若赠与人与受托人签订的捐赠协议中未将受益人特定化，也未明确具体的财产分配规则，根据“合同的相对性”原理，分配行为是慈善组织与受益人达成的一致意思表示，无法撤销慈善组织所进行的移转财产行为。反之，若捐赠协议明确了受益人和财产分配规则，则可以撤销慈善组织的移转财产行为，这是对捐赠协议约定义务的履行，当然可以撤销这一分配行为。在法律适用上，若企业进行慈善捐赠采用信托方式进行，其撤销可依据《企业破产法》和《信托法》，但行使撤销权的条件并不一致。若捐赠财产企业与慈善组织在协议中约定了受益人和财产分配规则，可以依据《企业破产法》规定的破产撤销权予以撤销捐赠行为，但《民法典》合同编和《慈善法》的立法旨意并不主张行使撤销权，这无疑产生了法律适用的难题。

通过对以上立法进行梳理，破产企业慈善捐赠行为中的负担行为在不同立法规定上并无区别，虽内容规定不同但均可产生对慈善捐赠行为予以撤销的相同法律效果。但是，对于处分行为和分配行为而言，存在不同的立法规范。《企业破产法》相对于《民法典》《慈善法》和《信托法》而言，并不具有“特别法优于一般法”的效力，并不能够优先适用《企业破产法》对上述企业捐赠行为予以撤销而忽视其他立法不能予以撤销的规定或旨意。对出现破产原因的企业进行重整或者清算，目的是维护债权人公平受偿，有序分配债务人剩余财产，使债权人债权得以最大化实现，但是，对社会公共利益和企业慈善文化的保护亦不可忽视，因此，法益衡量须以谨慎态度为之，纯粹的法感不能成为法律衡量的标准，在某种程度上其仍需遵守若干可具体指称的、可审查的原则。［4］在破产语境中构建“可具体指称的原则”，要做到在社会公共利益与市场竞争、市场信用机制的稳定间寻找平衡点。

三、构建我国破产企业慈善捐赠撤销制度的对策建议

（一）协调现行立法价值冲突，规制企业不当捐赠行为

慈善捐赠撤销中不同法秩序之间的价值冲突如何衡平，需要立足具体情境予以讨论。破产语境下，讨论企业慈善捐赠撤销的问题，关键在于平衡破产企业慈善捐赠相关主体的利益。每一部门法都有不同的立法价值，对《企业破产法》而言，其立法宗旨包括保护债权人、债务人和社会公共利益，司法维度中应贯彻实施“利益平衡”原则，［5］若衡平其与不同部门法之间的价值冲突，需要对破产撤销权的行使作出限制，从全局统筹把握各部门立法价值。企业慈善捐赠的撤销要以规制企业不当捐赠行为为根本目标，这一目标的实现需要从“预防”和“撤销”两步进行，具体表现为确定判断不当捐赠的客观标准和预防机制，明确不当捐赠的撤销路径和法律后果。首先，企业的经营和决策，市场经济秩序的稳定运行，不能单一地以《企业破产法》为依据，还应在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中作出相关规定，这也是立法体系化的体现。对于不当捐赠客观标准和预防机制的构建，应在两部法律中协调一致。其次，预防机制的构建应以《公司法》规定为主，以公司各机关为主体，将行为标准和可操作事宜融合在企业各机关规定中。最后，不当捐赠的撤销路径和法律后果的规定应在《公司法》和《企业破产法》之间形成体系化，《公司法》中明确各参与主体的责任和救济手段，《企业破产法》赋予有条件行使破产撤销权作为不当捐赠行为撤销的路径。

（二）构建企业不当捐赠的判断标准和预防机制

1.受赠主体

判断企业慈善捐赠是否得当，受赠主体的适格是重要条件，当企业以间接捐赠行为实施慈善捐赠时，即受赠主体并非受益人时，依法成立、登记和运营的慈善组织便成为适格的受赠主体。若受赠主体为受益人，区分公益捐赠和私益捐赠显得尤为必要，主要从捐赠事由、人数和数额等方面判断。由于实践中捐赠情形的多样性，法律难以完全概括，从受益人角度判断企业慈善捐赠行为是否具有公益性存在难度，但是，针对处于破产程序中的企业来说，能够作为可撤销对象的往往是间接捐赠，因此将受赠主体规定为慈善组织是妥当的。

2.捐赠主体的决策机关

企业慈善捐赠的动机多样，除了承担社会责任外，战略性慈善动机也是重要的一类。企业通过从事慈善活动谋求长期利益，拓宽市场，增加企业无形价值。当捐赠的性质属于战略性慈善时，该行为名为慈善，实为经营，从这一角度考虑，董事会显然比股东会更胜任承担慈善捐赠决策权。若企业已经出现破产原因，由股东会作出的慈善捐赠决策难免令人怀疑其有恶意移转财产的意图，债权人与企业的纠纷将不可避免，徒增诉讼成本。另外，将慈善捐赠的决策权赋予董事会，可将企业债权人拓宽为董事不履行勤勉尽责义务追责权的主体。现行公司立法中，只有股东享有对董事的追责权，当讨论企业破产慈善捐赠问题时，捐赠行为涉及的利益还包括企业债权人和企业职工，为其构建合理的追责路径尤为必要。股东追责制度是为防范董事行为有损企业利益而构建的，若将债权人、职工等慈善捐赠活动相关人的利益都纳入企业利益，也是合理的解释，从这个角度来看，应赋予债权人在特定情形发生时向股东追责的权利。［6］追究董事的勤勉忠实责任会保障债权人消解其承担公司运营风险与无法决策经营的不对等性。总之，合法拥有企业慈善捐赠决策权的董事会作出的决策，具有正当性。

3.捐赠数额

对捐赠数额进行明确限制，是预防企业不当捐赠行为的有力举措。首先，捐赠动机属于捐赠人内心意图，难以查清，但捐赠数额可以将捐赠人主观善意与否予以外化。其次，法律作为企业从事经营活动的行为准则，不会鼓励企业从事超出支付能力的慈善捐赠行为，更不会允许企业从事名为慈善捐赠，实则欺诈性转移财产的行为。捐赠数额的限制应当具体明确，既保证企业从事慈善捐赠行为时有立法指引，也能保证法官裁判时有准确依据。《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）第九条①《企业所得税法》第九条：企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。规定的“年利润总额12%以内”可以理解为对企业从事慈善捐赠时的数额限制。《公司法》和《企业所得税法》限制企业慈善捐赠数额的目的均为预防企业过度捐赠，因此，判断企业是否属于不当捐赠，其捐赠数额标准应适用《企业所得税法》的规定。

4.捐赠企业的运营状况

与捐赠数额相配套的判断机制便是企业的运营状况。当企业决策出的慈善捐赠数额符合《企业所得税法》的规定时，是否还应该考察企业面临资不抵债的现状，当前学界争议较大。笔者以为，无需考虑企业捐赠时的经营状况，原因有三：首先，慈善活动具有自愿性，不能因为企业面临经营危机而否定其从事慈善活动的权利，况且慈善活动大多包含企业战略性利益的期待，企业捐赠时的经营状况无需考虑。其次，破产企业慈善捐赠撤销制度的构建，在于规制企业的不当捐赠行为，即企业是否主观存在恶意、采用欺诈性手段转移财产等，判断破产慈善捐赠行为的正当性，企业决策时的经营现状并不具有代表性，或者说，判断破产企业的慈善捐赠行为是否正当，实际上已经承认当企业出现破产原因时仍可从事正当的捐赠行为。最后，若将企业决策时的经营状况列入判断标准中，毋庸置疑，企业财产评估程序前置和信息披露制度是最佳途径，但是，财产评估程序会给慈善捐赠行为带来巨大的额外成本，而信息披露制度在上市公司中尚为自愿行为，强行将其列入慈善捐赠前置程序，上市公司或许能够勉强实现，但对于大部分有限责任公司而言，根本不存在实操可行性。

（三）完善破产企业慈善捐赠撤销制度

在破产语境下，讨论企业慈善捐赠的撤销问题，要将破产程序中债务清偿秩序价值和企业社会责任的公益价值相结合，具体路径不仅包括在《公司法》中构建企业不当捐赠的判断标准和预防机制，还应在《企业破产法》中完善破产企业慈善捐赠的撤销制度。在企业慈善捐赠撤销中行使破产撤销权要注意区分企业的捐赠行为究竟属于慈善捐赠还是恶意转移财产。因此，较一般私益的转让行为撤销而言，以公益为名的财产移转要着重考察捐赠人的主观意图。［7］

1.考察行为人主观状态

对于债务人已出现破产原因时实施的无偿行为，行使破产撤销权是否需要考察主观因素，学界中有纯主观主义（必须证明行为人存在恶意）、客观主义（无需考虑行为人主观意图）和缓和主观主义（推定行为人具有主观恶意）三种观点，或者说历经了上述三个阶段。［8］当前，缓和主观主义为通说，我国《企业破产法》第三十一条至第三十三条的规定也采纳此观点。具体来说，当企业进入破产程序，管理人行使撤销权时，若能够确认债务人实施移转财产的行为是为了逃避债务，受赠人与债务人之间存在串通欺诈行为，此时，就算具有慈善外观，也不能认定其为具有公益捐赠的目的，应当予以撤销，以此维护债权人合法权益，保障债权人的公平受偿和最大程度受偿。［9］

2.缩短捐赠行为的可撤销期间

企业慈善捐赠具有公益性，这一特征决定了要将其与企业的私益赠与区分开来，因此《企业破产法》规定的撤销“无偿转让行为”的条件不能完全适用于公益慈善捐赠，具体表现为企业慈善捐赠行为的可撤销期间应该短于当前规定的1年期间。否则，由于撤销慈善捐赠存在牺牲社会公共利益的风险，若不加区分地撤销慈善捐赠，受赠人的期待往往落空，涉及主体过多，矛盾易被激化。现代的观点依赖于对善意更加客观的判断，当行为人进行了使人怀疑的交易，那么此时其善意是值得质疑的。［10］可撤销期间是债务人移转财产时主观善意与否的判断因素，可撤销期间的行为若被推定为具有主观恶意性，则易被管理人撤销该移转财产行为。若要兼顾债权人利益和社会公共利益价值，应细化可撤销期间的区分，［11］因此，对于破产企业慈善捐赠撤销权的行使，可撤销期间宜为法院受理企业破产申请的前六个月内。

3.构建破产企业慈善捐赠的“安全港”

《美国破产法》规定了慈善捐赠撤销的“安全港”原则。美国对于慈善捐款的撤销与否，会综合考虑欺诈意图、捐赠性质、捐赠标的物、受赠主体、捐赠金额等多方面。［12］根据慈善捐赠“安全港”规则，美国认可个人捐赠的、以现金或类现金形式向合格慈善主体进行一定金额限度的慈善捐款享有不因破产而被撤销的权利。合理借鉴美国的慈善捐赠撤销“安全港”原则，在我国，企业捐赠是慈善的中坚力量，能够有效弥补政府的社会救济空隙，因此，企业慈善捐赠中设立“安全港”原则尤为必要。《公司法》中，判断企业不当捐赠行为标准和预防机制的构建就体现了“安全港”原则。在今后修法中，应当将《企业破产法》和《公司法》针对慈善捐赠撤销“安全港”原则予以协调，将受赠主体、决策机关、捐赠数额等判断标准在《企业破产法》中予以规定。当预防机制和撤销机制统筹推进，相信一定能够避免企业不当捐赠、恶意移转财产情况的发生。

四、结语

新冠肺炎疫情席卷各国，企业捐款正盛，受疫情影响，企业停工停产，经济状况受到了严重打击，许多企业遭遇破产困境，无论对经济发展抑或是社会公共利益维护，破产企业慈善捐赠撤销的合理机制建设尤为必要。破产企业慈善捐赠撤销制度的构建应当以规制企业不当捐赠为根本目标，在《公司法》中构建企业不当捐赠行为的判断标准和预防机制，在《企业破产法》中构建“安全港”原则，且相较私益赠与，应为公益捐赠行为设置较为宽松的可撤销期间，并更为严格地考察行为人主观意图。预防措施和撤销机制共同作用，相信能够规范企业的不当捐赠行为，促进慈善事业的健康发展，增进社会公共福祉，并且维护市场信用机制和破产清偿机制，优化营商环境。