论人工智能生成物的非版权属性及其保护路径

李逸文，刘 宇

（长春理工大学法学院，吉林长春，130022）

根据现有著作权理论，著作权制度的保护客体是由作为主体的人类创作的作品，只有人才能成为作者，人之外的动物或者计算机都不能成为作者。在传统技术条件下，不存在人工智能生成内容的问题，或者说即使存在计算机生成内容也不会对著作权法造成根本性冲击。随着近些年来人工智能技术的飞速发展，强人工智能、一般人工智能渐渐走进人们的认知范畴,开始与我们的生活息息相关，这同时也对著作权制度产生了巨大影响。人工智能生成物可版权性问题以及人工智能的法律主体资格等问题成为问题的关键，如果人工智能生成物不能在著作权法领域中寻求保护，那么这些产出成果又将如何被保护?这些问题是人工智能时代著作权法首先应当回答的基本问题。

关于上述问题，我国立法并未作出明确回应，学术界对此也众说纷纭。2020年1月，广东省深圳市南山区人民法院一审审结了原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）诉被告上海盈某科技有限公司（以下简称“盈某科技”）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，被告将原告人工智能生成物未经同意放在自己的网站上，法院最终判决被告侵权成立。①《腾讯诉上海盈讯公司著作权侵权案一审胜诉——AI独创亦有版权》南山法院在本案中认定人工智能生成的文章构成作品，这也是全国首例已生效判决认定人工智能生成物属于“作品”的案件。②深圳市南山区人民法院：http：//nsqfy.chinacourt.gov.cn/index.shtml.南山法院在该案中明确了著作权法中对于作品独创性的判断步骤，这一点对司法实务具有一定的指导意义。但同时法院认为人工智能及使用者完成生成物的这一过程是作品的创作行为，因而最终认定该人工智能生成物是著作权法意义上的作品，笔者对此持怀疑态度，因此笔者通过总结学界长期以来对人工智能生成物的态度观点，基于对著作权法作品核心标准的层层剖析，阐明自己观点和立场，认为人工智能生成物不具有可版权性，人工智能亦不具备作者的主体资格，但是由于人工智能具有人的智力劳动的汇聚，因此具有财产的一般属性，并探讨了人工智能生成物保护路径的选择，在保持立法稳定性的前提下，为人工智能生成物的未来开拓进路。

一、人工智能生成物的学术讨论

（一）人工智能“生成物”的概念渊源

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第二条所称的“作品”，指的是文学和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。①《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”同时条例第三条规定：“著作权法所称创作，指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不视为创作。”可以看出“独创性”是《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）对于是否构成作品的核心判断标准，在学术界对人工智能生成物等相似概念提出时，大都需要依据现有法律逻辑对概念做出分析，本文采取“人工智能生成物”这一概念，首先也正是因为目前法律尚未对人工智能著作权相关问题有具体清晰的阐释，因而也没有统一的概念。其次，“生成物”这一称呼具有客观性，能够说明人工智能产物的一般事实状态，如果按照一些学者那样将其称为“人工智能创作的作品”［1］，显然不具有法律语言的严谨性，先入为主地对人工智能的著作权属性加以定性。也有部分学者将其称为“人工智能智力成果”［2］和“人工智能创作物”［3］，此类表达虽然在一定程度上体现了学者们对人工智能生成物的著作权立场，但在现有法律框架内，笔者认为在没有法律根据能够明确其法律属性的前提下，对某一概念的定位应当以反映一定的客观事实为基础。因此，“人工智能生成物”亦或者是有些学者提出的“人工智能生成内容”［4］都可以客观反映人工智能在固有的程序规则下生成的结果，以“物”或是“内容”来称呼更能摒弃研究时先入为主的主观表达。

（二）对人工智能生成物著作权属性的争论

近几年来，人工智能生成物著作权问题的热议主要围绕两大问题，一是人工智能生成物是否具有可版权属性，二是人工智能是否具有著作权法律主体资格，总结当前学术界立场，目前存在着“肯定说”“中立说”“否定说”三种学说。其中“肯定说”主要以武汉东为代表，该学说认为人工智能给当前法律体系带来了非常大的影响，我们要以积极开放的态度对待人工智能生成物，只要能够符合“独创性”的要求，就应当将其认定为《著作权法》意义上的作品并加以保护，这也有利于促进文学艺术之进步。［4］“中立说”主要以刘影为代表，认为应当区分不同人工智能的智能水平，只有当强人工智能出现并能够脱离人的制约独立创作时才能够受到法律保护，反之则不可受到保护；并且对于人工智能生成物是否能够获得著作权法的保护还需要将其投入市场，看市场对其反应如何。［5］以王迁为代表的“否定说”认为，人工智能生成物的内容实际上是一种算法和程序规则的结果，人工智能实质上是人的智能，利用人工智能生成的这一过程本身不需要智力的投入，因此并非《著作权法》中的创作，不能成为作品。［6］

笔者更赞同以王迁为代表的“否定说”，即无论从主体还是客体角度分析，都无法将人工智能生成物纳入“作品”的行列，接下来笔者将对此观点进行阐述。

二、人工智能生成物客体上是否符合独创性标准

（一）人工智能生成物“独”的分析

《著作权法》所称的“独”是指独立创作、独立构思。即便是两个人独立构思创作出相同的作品，只要该作品体现出一定的艺术创作则这两部作品都会受到《著作权法》的保护，在腾讯公司诉盈某科技侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院认定了腾讯公司的人工智能生成物与现在我们所能接触到的作品相比，无相似性，属于原告开发并使用人工智能独立创作的产物，因而认定腾讯公司人工智能Dreamwriter生成的内容符合作品“独”的标准。但是笔者认为人工智能具有依附于人的属性，必须依赖于输入和现有的海量数据，不具有独立自主创造的事实状态，再者，人工智能生成物具有随机性，虽然人工智能生成物每次生成的内容都看似不同，但如果抓取核心部分则每次生成的内容都具有实质上的相似性。综上，人工智能生成物不具备作品“独”的构成要素。

（二）人工智能生成内容“创”的分析

《著作权法实施条例》第三条明确规定《著作权法》所称的创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，为他人创作进行组织工作提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助工作均不视为创作。①《中华人民共和国著作权法实施条例》我国当前统一的观点均认为对于“创”仅仅只要达到一定程度的创造即可，不需要高超的审美要求，因为当今社会大众审美趋于多元化，我们不能让文学艺术创造被统一的高标准来界定是否构成作品，这样有悖于《著作权法》的立法宗旨，不利于文化的多元发展。美国以“额头流汗”和“最低创造性”等来作为认定文学艺术创造是否具有独创性的标准，［7］这样的标准相比我国来说更为宽松和具有可操作性，即只要付出一定程度的劳动就可以认为其构成作品。

在腾讯诉盈某科技侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院从涉案人工智能生成物的外在表现形式与生成过程来分析其是否具备作品的属性。法院认为该人工智能生成物的外在形式与一般作品无异，并且在生成的过程中腾讯公司做了大量的信息选择工作，最终通过Dreamwriter这一系统进行技术上的生成，这一系列的创作过程是作品的创作行为，所以应当属于作品并受到《著作权法》的保护。笔者认为法院混淆了软件使用者对材料的选择和编排以及人工智能最终生成内容不属于同一个主体的创造过程，人工智能本质上仅是人的智能，而非系统或软件的智能，人对于整个生成最终内容的过程仅仅进行了微不足道的信息选择，并未有智力精神上的付出，生成物的内容也只是人工智能对信息的随机性处理而已。再者，人工智能对数据材料的生成过程是不具备创造性的，不能体现人工智能的创作投入，其所有的程序已经被固定在程序代码中，只能说此时人工智能仅仅是一种工具，而该工具并非起到像普通画笔那样的辅助作用，人工智能更为高级，不需要人类对最终生成物形成独特构思，实际上无论是人类还是人工智能在此过程中都无思想的发散，更何谈只是其表达的展现的生成物呢。而如果将人工智能生成物视为作品，将会衍生出更多问题，试想如果将来每个人都用人工智能去生成各类“作品”，那么人类智力劳动的结晶又从何体现，人类思想上的表达还会受著作权保护吗，届时，独创性是否还会是作品的构成要件将不得而知。

三、人工智能生成物的主体分析

（一）人工智能及使用者是否符合著作权主体要求

首先，根据《著作权法》第二条②《中华人民共和国著作权法》第二条：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”可以得出，我国当下《著作权法》所承认的著作权主体只能是自然人，因此作为非自然人的人工智能从主体资格上已经不合法。即便也有学者提出随着未来强人工智能的出现，人工智能将会具备类似于人类一样的情感，在生成内容时将会体现出人工智能独特的情感表达和创新，［8］但笔者认为，无论人工智能如何发展，其依旧只是人工的智能而非人类本身，当然探讨强人工智能还会涉及到道德伦理等一系列社会问题，因此对于未来是否会赋予人工智能法律主体资格应当慎之又慎。

其次，根据当前立法保护来看，我国已经对人工智能的开发者给予了法律上的保护，无论是以计算机软件开发者的身份还是专利权人的身份，都已有法律主体上的认定。因此，《著作权法》中作者的主体资格应当仍然是自然人，不应再有所突破。［9］在人工智能生成物生成的过程中有两个自然人参与，一个是人工智能的开发者，另一个是人工智能使用者，人工智能开发者不参与“创作”过程，而使用者也仅仅是选择了人工智能生成时所需要的数据材料。虽然前文案例中腾讯公司前期做了有选择的资料编排，投入了使用者的选择，但最终的生成物却并非是使用者智力劳动的产物，而对于使用者选择材料这一行为，笔者认为该行为符合美国著作权法“额头流汗”规则，但并不符合我国对于独创性的认定，因此使用者也不应当是人工智能生成物的主体。

最后，如果赋予人工智能使用者以著作权人的地位，将导致知识财产的寻租日益加剧，人们不再开动脑筋发挥奇思妙想，而会依赖于机器的生成，这样不仅不会繁荣科技文艺之进步，反而会导致人类文化的退化，因此人工智能及使用者不该被赋予作者的身份，但是为了维护生成物的权属状态、社会大众的知情权以及市场经济的诚信秩序，应当在人工智能生成物上注明该生成物是由哪种软件自动生成。

（二）人工智能生成物的主体是否具有“创作意图”

创作意图作为著作权主体身份资格认定的标准之一，有利于我们明晰著作权的权属认定。关于创作意图的典型案例是“猴子自拍”，英国职业摄影师大卫·斯莱特（David Slater）在印尼国家森林公园将摄像机固定好打算拍照，不料被路过的一只猴子按下快门，拍下了“自拍”，对于该“自拍”的作者究竟是谁引起人们广泛热议。此次争议也让我们更加明确了创作意图的重要性，摄影师当时并无创作“猴子自拍”的意图，他只是将摄像机固定在特定位置；而猴子“自拍”只是偶然的无意识行为，因而也不具备创作意图，因此法院判决该“自拍作品”不属于个人而是公共所有。①See People for The Ethical Treatment of Animals，inc.v.Slater，（N.D.CAL.Jan.28，2016）.南山法院认定人工智能生成物为作品这一案例与之有相似性，一方面，腾讯Dreamwriter的使用者只是将选好的材料数据输入该软件中，在此过程中并没有创作意图，因为此时“作品”并未生成；另一方面人工智能Dreamwriter作为无情感输出的计算机软件，更无创作意图的体现。因此笔者认为，在判断人工智能生成物主体是否具有创作意图时应当借鉴“猴子自拍”的案例，即人工智能只是人工算法开发者的程序构思，它在生成内容时也只能根据固定的算法对已有的数据材料进行生成，不具有创作意图和情感精神。因此，无创作意图的人工智能不具有《著作权法》上的法律主体资格。

四、人工智能生成物法律保护的紧迫性和必要性

（一）人工智能生成物法律保护的紧迫性

随着计算机算力的提升，人工智能产业的发展迈向更深程度，人工智能无论是在法律上还是在伦理上都带给世界强有力的冲击，阿尔法狗继首次打败世界围棋高手李世石之后，又以三比零大胜世界第一围棋高手柯洁；谷歌下属公司Deepmind新版程序AlphaGo Zero在完全不依赖人类围棋棋谱数据的情况下，依靠三天自我博弈产生的数据，迅速“自学成才”，并以100∶0击败其“前辈”阿尔法狗；微软人工智能“小冰”自动生成的诗歌集《阳光失了玻璃窗》被称为人类历史上首部完全由人工智能创作的诗集②参见百度百科：《阳光失了玻璃窗》，https：//baike.baidu.com/.。随着人工智能的不断升级，人们已经开始担心强人工智能时代的到来。

我们在惊叹人工智能如此强大的同时，也对其产生的不可避免的法律问题而担忧，人工智能生成物是否为作品，人工智能是否具有法律主体资格，通过论证笔者已经回答了上述问题，但是如果不能获得《著作权法》的保护，那么人工智能生成物将依靠何种法律被保护。人工智能生成物的保护问题迫在眉睫，其滋生的问题将会随着科技的进步远远超出我们的认知范围。

（二）人工智能生成物法律保护的必要性

有部分学者提出，既然人工智能生成物不属于作品，且其著作权主体界定不明，不如将人工智能生成物置于公共领域内，将其归属于公共产品。笔者认为，将人工智能生成物视为公共产品看似是解决人工智能权属的简便易行的方式，但是无论是从法理角度还是经济学角度来说，该种做法都不可行。

从法理来说，排除某些本身只能由国家和政府占有的物之外，只有无主物或是知识产权有效期过期后进入公有领域的知识产权应当归公众所有。就人工智能生成物而言，一方面其本身可能就是一件专利产品，开发者在其上投入了大量的财力、物力，是个人及团队的智力劳动的凝结，［10］其最终生成物也应当是基于人工智能这一原物的孳息物或者是具有信息财产属性的；另一方面如果是使用者购买了人工智能并利用它生成内容，这其中也会有财产上的投入，所以人工智能的生成物也应当是其正当财产上的孳息。因此从法理逻辑来看，人工智能生成物虽然不构成《著作权法》意义上的作品，但也并非是进入公有领域的无主物。

从经济学角度来说，可以根据洛克的财产劳动理论分析人工智能的财产性质，即获得财产权的条件是一个人将足够多且同样好的东西留给其他人所共有。［11］当人工智能生成物一定程度上注入了使用者的劳动付出，正如在腾讯诉盈某科技一案中，腾讯公司利用人工智能生成内容时还进行了人力的选择材料和安排，生成物应当也凝结着人类的劳动成本，因而它具有一般物上的财产权益。再者，将人工智能生成物置于公有领域之中，会产生市场失灵及管控不力等后果，市场中的人工智能生成物会被毫无节制地滥用，无法实现资源的有效配置，会造成诸如英国“圈地运动”一样的公地悲剧。［12］

笔者认为，市场中的人工智能生成物不能处于产权不明的状态，置于公有领域只会加剧财产的无谓浪费，不利于对人工智能及其生成物的保护，并且也对人工智能的开发者和使用者不公平，不利于鼓励和促进人工智能产业的良性发展。

五、人工智能生成物法律保护的路径选择

对于人工智能生成物的法律保护，学界也存在诸多争论，部分认可人工智能生成物可版权性的学者认为应采取传统的《著作权法》予以保护，一些学者将人工智能生成物视为法人作品，也有一些学者将人工智能生成物视为职务作品［13］；另有学者认为应采取领接权的保护模式来对其加以保护。笔者认为，人工智能本身可受计算机软件及专利法等专有权的保护，如果再赋予著作权这种垄断权，会有保护过当的问题。因此在维护现行法稳定的条件下，可以选择其他部门法对人工智能生成物进行法律保护。

（一）通过民法加以保护

1.通过民法中信息财产加以保护

德霍斯从罗尔斯的正义论视角论证了信息成为财产权的正当性，认为财产权是用于保障自由和分配正义的工具，而将信息作为一种可财产化的权益也是善。［14］用经济学语言来说，信息是具有非竞争性消费的财产，将人工智能生成物视为信息还有一点或然特征，即信息具有传播的自然倾向，这与人工智能生成物的特性不谋而合。信息数据的财产性法律保护在民法中也可以找到依据，①《中华人民共和国民法总则》第127条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”笔者认为，将人工智能生成物纳入信息财产给予民法上的保护不仅有法可依，也具有正当性和可实施性，对解决当前人工智能生成物法律保护问题提供了现行法的支持。并且信息数据的保护范围较为广泛，无论是强人工智能的生成物还是弱人工智能的生成物都可视为是一种信息财产，而此类财产权益的所有者即其占有者，有着和其他财产一样的权利义务关系。

从人工智能生成物的生成过程来看，最终的生成内容都离不开对社会上各类信息的应用和抓取分析。数学家香农在题为“通讯的数学理论”的文章中指出：“信息是用来消除随机不定性的东西。”［15］而人工智能就像是一个海量信息处理器，将不确定的数据材料分析处理，最终生成可供人们阅读的内容。将人工智能生成物认定为信息财产，可以有效形成资源的利用与信息的传播，极大丰富我们的精神世界，且以财产的正当性来确定人工智能的权属和利益分配，可以解决人工智能生成物的开发者、使用者等多方主体的财产性利益分配问题。

2.通过民法中的法益加以保护

《中华人民共和国侵权责任法》第二条①《中华人民共和国侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”中保护的客体包括权利和法益，而且并未对应当保护的民事权益作出穷尽列举。虽然人工智能生成内容中体现的利益可能还不属于现行法中明确规定的权利，但可以将其解释为值得保护但还没有上升到权利高度的法益。正如也有观点提出不应对人工智能生成物上升到权利的保护，我们保护的最终还是人工智能，其生成物只是一个附属产物，而对于人工智能的保护，法律已经赋予其计算机软件、专利权等独占的垄断权，如果再将其生成物给予权利保护，则会有多重保护在人工智能上，当某一物上权利越多，其能够留给社会大众所共有的那部分就会越少，这样反而不利于人工智能的发展进步。

再者，正如李斯特所指出的：“所有的法益无论是个人利益，或者共同社会的利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物，而是社会生活本身。但是，法律的保护把生活利益上升为法益。”②360百科，https：//baike.so.com/doc/8638318-8959521.html.将人工智能视为民法中的一项法益来保护，既不会对其有过当保护之嫌疑，也不会将其放置在公共领域置之不理，对这一法益的保护也可以应对未来不断发展的强人工智能的法律问题。

（二）通过反不正当竞争法加以保护

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的立法目的是维护社会主义市场公平的经济秩序，而在人工智能发展阶段中，无论是人工智能本身还是其生成物都是存在于市场之中的，《反不正当竞争法》对市场公认的商业道德给予充分保护，这为作为市场中信息数据的人工智能生成物提供了保护的依据。

人工智能生成物的生成过程凝结着计算机软件开发者、人工智能使用者的人力、物力、财力等付出，因此最终生成物具有了在市场中的竞争优势，相比于著作权领域中的作品而言，人工智能生成物具有高效、便捷等优势，如果行为人不经人工智能生成物所有者的同意，擅自进行转载使用等行为，则有违诚实信用的基本竞争法则。③《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第2条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”因此，在腾讯诉盈某科技一案中，法院也同样认定了被告盈某科技的侵权行为属于不正当竞争行为，著作权侵权与不正当竞争行为最大的不同就是不正当竞争行为所涵盖的范围更为抽象和广泛，而《著作权法》较为封闭式的立法有着严格的法定主义，因此人工智能生成物可以被视为《反不正当竞争法》中的市场竞争优势或者是商业信息加以保护，将侵犯人工智能生成物的行为纳入不正当竞争行为，也是顺应市场经济的变化趋势。

对于人工智能生成物的学术观点和学术争议各有千秋，但是中心问题还是围绕着人工智能是否具有可版权属性以及人工智能是否能获得著作权主体资格。笔者通过总结各类学说，从人工智能生成物客观上是否具有独创性进行分析阐述，论证了当前人工智能生成物不具备作品独创性的要求，又从主体上进行分析，看人工智能是否符合我国《著作权法》中作者的要求及是否具有主观的创作意图，论证了人工智能不具备著作权主体资格，通过主客体的层层分析，得出人工智能生成物不具有版权属性，不应当认定为“作品”，人工智能也不为其生成物的作者。但是随着人工智能生成物在人类的生产生活中大放异彩，其机器学习不断深入，人工智能生成物的法律保护已然迫在眉睫，我们有必要采取法律保护措施为人工智能生成物保驾护航。因此，笔者在著作权保护之外，探讨了用民法中信息财产以及法益保护对人工智能生成物加以保护，除此之外还可以在反不正当竞争法中寻找到对人工智能生成物的法律保护路径。