对游戏直播画面之著作权问题的类型化研究——以游戏直播画面之作品属性与主播地位为视角

曹舒然

（华东政法大学 法律学院，上海 200050）

一、问题的提出

随着互联网经济的迅速发展，各种网络娱乐产业不断兴起，目前最为火热的当属游戏直播产业。根据腾讯公司在2020年发布的中国游戏直播行业研究报告中的内容，截至2020年年底，游戏直播市场产值已达300亿元，预计在2021年增长至400亿元。①参见腾讯网“咸蛋说”：2019年中国游戏直播行业研究报告，https://xw.qq.com/amphtml/20201231A0G8MB00，2021年3月15日最后访问。然而，尽管游戏直播市场规模的发展极为快速，但与行业相关的著作权规范却显得相对滞后。目前已经出现了大量与此相关的案件纠纷，但相应规范却至今阙如。事实上，学界对于游戏直播行为相关的许多著作权问题一直存在争议，主要围绕两点问题：一是游戏直播画面能否构成法律意义上的作品？若答案是肯定的，那么其具体当属何种作品；二是主播在游戏直播活动中能否取得创作者身份？其直播行为又是否涉及对游戏开发者合法权益的侵害？为理清问题核心之所在，笔者将于下文详述。

二、游戏直播画面的作品属性

（一）游戏直播画面可否构成作品

在2015年发生的“广州某鱼网络科技有限公司与上海某宇文化传媒有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中，法院明确指出游戏竞技比赛的直播画面不具有作品属性，不受著作权法的保护。其理由在于，比赛画面来源于游戏选手们的现实操作而未经预先设计，具有显著的不确定性及不可复制性，本质上与体育赛事相类似。①参见上海某宇文化传媒有限公司与广州某鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一审民事裁定书，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号。这一判决在学界引起了广泛的争议，多位学者撰文表达自己的观点，其中既有支持者，亦不乏反对者。支持者认为，游戏直播画面由游戏开发者所预设，玩家的一切活动皆是在游戏开发者的指引下按照游戏设定而实施，因此游戏直播画面中所蕴含的智力活动可以为游戏本身所吸收，这也就意味着游戏直播画面不存在独创性，难以构成作品。而反对者则认为游戏直播画面中蕴含着玩家的智力活动，因此不能完全等同于游戏本身，应当可以构成作品［1］。

1.游戏直播画面之作品属性的来源

笔者赞同反对者的观点，认为游戏直播画面可以构成作品，但理由并不在于玩家之智力活动对游戏直播画面所造成的影响，而在于游戏直播画面自身的内在属性具有独立的可保护性，无法完全为游戏本身所吸收。

事实上，一切网络游戏皆由两部分组成，一是游戏引擎，二是游戏资源库。前者是由程序人员所预先编写的与计算机指令形成联动的代码组合，后者是由游戏资源的设计者所预先设计的在游戏中会随着代码指令而出现的系列视听内容，如图片、语音、视频以及文字等等。在玩家运行游戏的过程中，屏幕上所呈现的每一帧画面都必然离不开游戏引擎以及游戏资源库的联动。具体而言，当玩家在操作游戏时，其通过输入一系列指令发起游戏引擎中的资源调动程序，随后游戏引擎将会按照其所被预设的程序，有序调动游戏资源库中的资源并将之展示在屏幕上，进而形成游戏直播画面［2］。由此可见，游戏直播画面并非是对游戏资源的简单拼接，而是在游戏引擎的指引下，对该资源的有序整合，无论是游戏引擎还是游戏资源库中的各种资源都不足以独立生成游戏直播画面。既然游戏资源库中的文字、插画、视频、音乐可以独立构成作品［3］，那么由游戏引擎对其进行调动组合所形成的游戏直播画面整体自然亦可构成作品。因此，游戏直播画面得以构成作品的独立性并非来源于游戏直播画面形成过程中所蕴含的可能超出游戏开发商所预设的玩家的智力活动，而是来源于游戏直播画面本身所具有的对游戏引擎以及游戏资源库的整合效果。这种效果应当值得给予单独保护，因为游戏本身的版权通常仅包括游戏引擎及游戏资源库等数据内容而并未包含将两者联合调动所形成的具体画面。

2.游戏直播画面与体育赛事直播画面的关系

笔者认为，游戏直播画面与体育赛事直播画面存在明显差异。体育赛事直播画面的形成过程无须依赖于经过预先设计的计算机程序以及视听资源库，仅需就赛场上的真实状况加以记录展现即可。而游戏直播画面的形成过程不仅依赖于选手的真实操作，更需要由游戏引擎对选手的操作进行记录并调动出与之相应的游戏画面。可见前者仅依赖于选手的真实行为，而后者则明显具有更加多元的画面来源，蕴含更为丰富的智力活动，两者无法等同。

（二）游戏直播画面应属何种作品

如上文所述，游戏直播画面由游戏引擎与游戏资源库整合而成，前者属于典型的计算机程序，而后者的内涵则较为丰富，可同时表现为美术作品、音乐作品、视听作品或汇编作品等类型。在讨论游戏直播画面的作品类型时，不同学者可能会重点把握其中的某一项特性，进而产生不同的观点［4］。目前与此相关的学说主要有计算机程序说、美术作品说、视听作品说、汇编作品说四种［5］，这些观点皆从游戏直播画面的某单一构成要素出发分析其性质，未能就不同的游戏类型进行区分并加以讨论。事实上，随着游戏产业的发展，不同类型的游戏直播画面往往有着极为不同的表现内容，将之一概单纯地理解为计算机程序、美术作品、视听作品或是汇编作品，都是狭隘的。

笔者认为，在判断某游戏直播画面的作品类型时应考察对该游戏直播画面的表现效果起决定性作用的因素，根据这些因素不同，游戏直播画面所构成的作品类型亦应有别。游戏直播画面的形成过程实质上是先由玩家实施操作行为，向游戏引擎发出指令，随后游戏引擎根据玩家的指令内容调动游戏资源库中的视听资源并加以整合的过程，玩家指令、游戏引擎的调动、游戏资源库中的视听内容，以及游戏开发者所编排的剧情在其中都扮演着重要角色，任一因素都可能会对游戏直播画面最终所呈现出的效果起着决定性的作用。但是总体而言，前述因素可以归为两种，游戏机制与视听剧情，前者包含玩家指令以及游戏引擎要素，而后者则包含游戏资源库中的视听内容以及游戏开发者所编排的剧情要素。

1.以游戏机制为内核

在有些游戏中，游戏机制辅以玩家操作对其最终所呈现出的画面起到了决定性的作用，此类游戏通常拥有单调的剧情、机械重复的画面，完全是通过其游戏设计吸引玩家的关注。此类游戏直播画面对观众的吸引性并非源自剧情或视听画面本身，而是源自主播将自身操作与游戏机制结合后在游戏直播画面中所展现出的技术上的美感。笔者认为，宜将此类游戏直播画面中所蕴含的视听层面的表现内容单纯地理解为游戏机制的表达工具。此类游戏直播画面的性质从整体上看应当单纯取决于游戏机制的性质，而游戏机制属于计算机程序的范畴，因此此类游戏直播画面亦然。相反，若将之理解为视听作品则有舍本逐末之嫌。

市面上绝大多数的竞技游戏以及自由度较高的沙盒类游戏皆属此种类型，前者之典型如“英雄联盟”，后者之典型如“我的世界”。这两款游戏皆非以剧情或视听效果作为游戏画面的内核。早在“英雄联盟”之前存在一款名为“刀塔”的游戏，其游戏画质与剧情完整度远不及“英雄联盟”，然而在相当长的时间里，“刀塔”直播的观看人数并未因“英雄联盟”的出现而受到冲击。这种现象一致持续到“刀塔”公司自行推出了画质更为精良的“刀塔2”产品后才发生变化。究其原因在于，“刀塔”直播的长期受众并不在乎“刀塔”所表现出的剧情或视听效果，更多的是为其内在的游戏机制所吸引，因此后者才是游戏直播画面的内核。而“我的世界”与此类似，作为一款2014年发行的单机游戏，任何玩家都不会认为其拥有可以与同时代的其他剧情类游戏相媲美的剧情或画面，然而其仍不失为单机游戏史上最为成功的游戏之一，在直播界存在许多受众。其原因在于，“我的世界”的开发者给予了玩家极高的操作自由度，这种游戏机制使得许多玩家可以充分发挥自身的想象力并借此创造极具独特性的游戏画面。这些画面作为一项智力成果，与其将之理解为是对视听内容及相应剧情的整合所形成的视听作品，毋宁认为其属于对游戏机制的表达，因此将此种画面认定为计算机程序更符合其内核。

2.以视听剧情为内核

绝大多数角色扮演类游戏都是凭借华丽的视听效果及丰富的游戏剧情吸引玩家，其所呈现的游戏直播画面对观众的吸引性亦主要源自视听剧情本身。事实上，此类游戏直播画面与电影类似，存在较为固定的剧情与视听内容，主播所需要做的就是根据游戏开发者所预设的步骤一步步解锁下一场景的剧情。由于此类画面不包含或仅包含较为单一的游戏机制（此类游戏的游戏机制通常较为简单，普通玩家亦可展示出主播所展示之画面，其所能吸引的受众数量远低于以游戏机制为内核的竞技类游戏），将之定性为视听作品较为合适。而之所以不采纳美术作品或汇编作品的观点，主要原因在于此类游戏画面是视听内容与剧情相结合的产物，二者在此具有同等价值，美术作品与汇编作品的内涵不足以诠释其内核。

此外需要说明的是，在《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第11款中，立法者使用了“类电作品”这一概念，具体指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。这一概念显然无法将游戏直播画面涵盖在内，原因在于绝大多数的现代游戏都无须凭依有形介质，游戏直播画面亦然。然而，立法者在对《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）进行第三次修订时删去了与“类电作品”有关的内容，仅在第17条提及了视听作品这一概念。对于此项修改，可以认为立法者意在抛弃“类电作品”在介质方面的要求，并对视听作品的内涵进行完善，将以视听效果为核心表现方式的作品都纳入后者的涵摄范围。在此背景下，将以视听剧情为内核的游戏直播画面认定为视听作品已经不再存在法律障碍。

三、主播在直播活动中的地位

在理清游戏直播画面的作品属性后，接下来分析第二点问题，即主播在游戏直播画面的形成过程中所扮演的角色问题。需要说明的是，由于在主播与直播平台之间通常存在明确的雇佣关系，二者在直播活动中经常处于同一著作权地位，因此笔者不再单独讨论后者的地位。

（一）主播能否构成作者

通说认为，主播无法构成游戏直播画面之作者。其理由主要在于，若主播能够成为游戏直播画面的作者，那么主播玩游戏的过程就是创作作品的过程，游戏在此处表现为主播创作作品的工具［6］。然而主流观点认为，无论主播的操作行为具有怎样的创造性，其始终离不开游戏开发者所预设的内容，主播在游戏直播画面的形成过程中所作出的智力活动不足以对游戏直播画面的形成结果产生根本性影响，其仅仅起到将游戏开发者所预设的视听剧情、游戏机制展现到屏幕上的作用［7］。况且多数游戏并未向主播提供自由创造的空间，主播对游戏直播画面根本无法作出独创性的贡献，因此也就难以构成作者［8］。

（二）主播能否构成表演者

虽然主播无法构成作者，但可否构成表演者，对此尚存争议。支持者认为，虽然主播对游戏直播画面的智力投入难以达到作者的标准，但不可否认这些智力投入对游戏直播画面的形成而言确有价值，因此法律应当对此予以保护，宜承认主播可以构成游戏直播画面的表演者［9］。反对者则认为，主播行为不同于传统的表演行为，须依靠一定的无线传播设备才能向观众进行实时传播，而我国著作权法上的表演仅限于传统意义上的表演方式，要求具有现场性，因此主播行为至多仅能归于“播放权”的范畴。此外，我国《著作权法》所规定的表演内容仅限于诗歌、戏剧、音乐等具有文学或美学价值的艺术作品，而游戏直播内容与此不符，因此在现有制度下，主播难以构成游戏直播画面的表演者［10］。

笔者支持正方观点，认为游戏主播可以构成表演者，但是由于不同游戏主播在游戏直播画面的形成过程中所作出的智力投入差异较大，对此不宜一概而论，须结合游戏类型及主播的智力投入程度具体分析。而根据主播智力投入程度的不同，目前市面上的主流游戏大致可以分为纯粹剧情流游戏、操作性剧情流游戏、纯粹操作性游戏三种。

1.剧情流游戏的可表演性

纯粹剧情流游戏以及操作性剧情流游戏都属于剧情流游戏的范畴。前者因其性质不存在可表演性，主播在此类游戏直播画面的形成过程中几乎无法做出任何实质性的智力投入，其行为仅限于通过点击鼠标开启下一段剧情，并通过无线传输设备将剧情画面传递给观众，此种行为几乎不具有任何保护价值，因而此类游戏之主播无法构成表演者。在后者中，主播确实为游戏直播画面的形成过程作出了一些含有智力活动的操作贡献，但该游戏直播画面本质上仍是以游戏剧情为内核，主播的操作内容与游戏开发者所预设的内容完全一致，不含有任何的个性化表达，同时此类操作往往具有较强的可复制性，任何玩家都可以轻易重现主播所展现的操作画面，其不具有受著作权保护的价值，因此操作性剧情流游戏亦不具有可表演性。

2.纯粹操作性游戏的可表演性

纯粹操作性游戏赋予了玩家更大的操作空间、更丰富的操作选择，其形成的游戏直播画面中蕴含了更为独特的个性表达，体现了更强烈的表演色彩。此类游戏主播的操作行为本质上与传统意义上使用表演工具进行表演的行为相类似，区别仅在于主播的表演工具为计算机，而传统的表演工具主要指乐器之类。有人可能对此存有异议，认为传统表演者不仅依靠表演工具本身，还会伴有难以复制的技巧以及独特的个性化表达，而主播的行为则仅限于展示游戏所预设的内容，两者于此存有差异。然而事实上，纯粹操作性游戏的主播通常都是技术型主播，其在直播活动中所展现的操作行为往往需要极高的技巧，只有具有极强游戏天赋的玩家在辅以长时间的训练后才可以掌握，而普通玩家很难予以复制，因此此类操作行为往往具有很强的表演意义。此外，随着游戏产业的不断发展，主播在纯粹操作性游戏中经常会有个性化的表达，不同主播在玩游戏时所采用的装备组合、技能搭配及操作路线可能截然不同。况且主播在直播此类操作性游戏时不仅会展现游戏直播画面的内容，同时也会伴有讲解、分析等等，这些无疑也属于个性化表达的范畴。综上所述，纯粹操作性游戏的主播在游戏直播画面中不仅展示了高超的技巧，同时也表达了独立的个性，因此应当可以构成表演者。

在上述诸项反对理由中，无论是传统表演对表演方式的现场性要求，还是传统表演对表演内容的艺术性要求，皆是从形式出发用过去立法者对传统表演形式的认识来驳斥信息化时代下新兴的表演形式。这样的分析思路不仅会阻碍现代法治的进步，更会导致许多现代化的新生事物面临无法可依的窘境。例如，现在许多大型直播表演都仅限于线上观看，并无现场观众，那么依据反对理由，这些表演都因不具有现场性而无法被纳入“表演”的范畴，这种理解显然有违常理。因此笔者认为，为解决法律兼容性问题，宜对我国现有的表演概念加以适当扩张并将游戏直播等新型表演形式纳入其中。事实上，这种做法在国际上已为多国所认同，例如巴西就将足球列入了表演的范畴并赋予其著作权法上的保护。

（三）主播能否构成演绎者

虽然主播的行为本质上是在现有游戏规则基础上对游戏中的数据加以调用，无论其拥有怎样独特的操作思路，最终所展现的内容都无法脱离游戏开发者所预设的范围，然而依据著作权法的相关规定，在已有作品的基础上进行的深度二次创作行为虽然无法构成独立的作品，但却可能构成演绎作品［11］。

事实上，随着游戏产业的不断发展，现代游戏的开放性程度不断提高，过去为玩家预设一切游戏内容的策划思路已经无法满足现代玩家的消费需求，游戏开发者越来越致力于展现玩家的个性化表达。在许多现代游戏中，游戏开发者都会在游戏中设置丰富的基础素材供玩家自由搭配并展现其具有鲜明独创性的游戏画面，这些游戏所表现出的画面完全取决于玩家个人的创造内容，因此直播此类游戏的主播可以构成演绎者［12］。其中，“我的世界”就为典型，由于该游戏的底层设计允许玩家对不同的游戏要素进行自由组合，不同的组合方式可以创造出截然不同的玩法或剧情，而组合方式亦存在无数种可能，玩家最终所展现出的游戏画面完全取决于玩家个人的创造活动，该游戏实质上赋予了玩家在原游戏内容的基础上进行个人创作并突破原有游戏机制之限制的空间，亦使得玩家有机会成为二次创作者。

此外，在某些自由度更高的游戏中，由于开发者赋予了玩家修改后台数据的权限，玩家不仅能够自由调动开发者所预设的各种数据，甚至还能够向其中添加自己所编写的游戏程序以及所设计的视听画面。而主播则可以通过添加自己所编写的“游戏补丁”来修改最终所呈现出的画面内容，此时该游戏画面虽仍受游戏机制的控制，但已经脱离了游戏开发者所安排的视听内容的范畴，若观众主要是被该“游戏补丁”所修改后的游戏直播画面所吸引，那么该“游戏补丁”应当属于主播的再创作内容，进而构成演绎作品。

上述直播活动背后的创作程度显然已经突破了单纯的表演范畴，因此给予主播演绎者身份更能与其行为的特性相适应。总体而言，判断主播能否构成演绎者的核心依据还是在于其是否突破了游戏开发者所制定的游戏机制或视听内容。事实上，在绝大多数的竞技类游戏中，主播的行为仅限于展现自己的游戏技巧，而这些技巧都在原游戏开发者所预设的范围之内，主播的操作既未能突破游戏机制，亦未能引入新的视听内容，因此其也就不构成演绎者。

（四）主播之行为能否构成合理使用

通过前述分析可知主播能够构成游戏直播画面的表演者与演绎者，但这并不意味着主播可以任意利用这些画面谋取利益，考虑到游戏开发者在游戏的创作及运营活动中所投入的巨大成本，主播的行为可能构成对游戏开发者合法利益的侵犯。然而，根据著作权法的规定，若直播行为可以满足合理使用的构成要件即可排除侵权的构成，因此对直播行为是否构成合理使用的判断在此具有重要意义。

1.直播行为能否对游戏开发者利益造成实质性影响

在判断主播的直播行为是否构成合理使用前须先论证直播行为是否会对游戏开发者的利益造成实质性影响，否则若直播行为无碍于开发者利益，那么便没有构成权利侵害的外在表现，如此也就没有讨论是否构成合理使用的必要。而依据通说观点，只有满足以下两点才可认为直播行为有碍开发者利益：一是直播行为对游戏构成实质性使用，二是直播市场属于开发者的支配范畴［13］。

首先，如上文所述，游戏直播画面本质上是主播在游戏开发者所预设的游戏机制与视听内容结合所生成的游戏画面的基础上所构建的。即使是那些允许玩家自由嵌入独立开发的程序、视听图文资料等个人创新性元素的开放权限极高的游戏，其最终所呈现的游戏直播画面仍然是以游戏本身为基础。由此可见，游戏本身是一切游戏直播画面的底层依靠。那些认为游戏本身在游戏直播画面的形成过程中只占有较低价值比重的学者可能是对游戏与主播之间的关系产生了误解。事实上，无论主播在游戏直播画面的生成过程中作出怎样的创造性活动，其所吸引的受众必然还是在游戏本身所聚集的爱好者群体之内。这些观众在欣赏主播的创造性活动的同时也必然在赞叹这些游戏直播画面背后所依赖的开发者所做的精妙设计。而竞技类游戏等开放性程度较低的游戏更不必多说，直播行为对游戏本身的依赖程度有过之而无不及。

其次，有部分学者认为，游戏开发者获取收益的主要途径在于向玩家出售游戏光碟、游戏下载资格或游戏道具，因此法律只需要保护游戏开发者在上述市场范围内的权益不受侵犯即足以发挥鼓励创作的作用，而游戏直播市场由于并不在上述主要收益市场的范围之内，因此无须保护开发者在直播行业中的著作权地位［14］。笔者认为，持此类观点的学者对目前游戏产业的现状产生了误解。事实上，游戏开发者通过向他人出售游戏画面本身的许可权来获取收益早已成为游戏行业中的惯例。几乎所有的游戏开发者都会在用户登入游戏前要求用户签署相关协议并禁止用户在未经授权的情况下擅自使用游戏本身，其目的就在于保护自己在游戏直播市场中的著作权地位，例如腾讯公司就在其用户协议中明确指出，禁止用户为商业目的而擅自使用游戏作品。由此可见，游戏开发者早已将直播市场纳入自身的支配范围之内，上述学者的观点并不可取。

2.合理使用的现有标准

学界关于合理使用的标准问题并未形成统一观点，目前的主流标准有三种：一是为美国司法实践所采用的“四要素标准”，二是为世界贸易组织（WTO）所推崇三步法标准，三是为我国《著作权法》第24条所采用的列举式标准。而这三种理论标准究竟何者更适合作为直播活动的评价标准，在我国学界存在不同的主张。

首先，四要素标准为美国法所采用，主要指法院在判断某项活动是否构成某作品的合理使用时，应考虑四种要素：一是该活动使用该作品的目的与性质，二是该作品本身的性质，三是该作品所被使用的部分在质与量上与该作品整体的关系，四是该活动对该作品潜在市场与价值所产生的影响［15］。其中，第一点要素，即该活动使用该作品的目的与性质要素，同时还会涉及“转换性使用”的问题。具体而言，若该使用活动在目的与性质上满足转换性使用的构成要件，那么通常而言就应当承认该活动就此点要素而言满足了合理使用的标准［16］。而转换性使用指的就是使用者对作品的使用过程并非是单纯重复作品本身的价值、功能或目的，而是通过增加新的创新性内容或从其他原先所未涉及的新的视角来展现该作品，最终使得该作品脱离了原先的使用目的，进入了新的领域，而对于这样的使用活动法律应当承认其具有创新性，在一定程度上已经脱离了原作品的范畴，因此可以构成合理使用［17］。

其次，三步法标准源自世界贸易组织成员方于1994年所签署的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPs协议”）中第13条规定，该规定内容为各成员国应将对著作权的限制排除于某些特殊情形（即构成合理使用的情形）之外，这些情形具体包括“不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害权利持有人的正当利益”。而我国《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第21条亦规定了他人在使用他人作品时不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益，部分学者据此认为我国于此采纳了世界贸易组织所规定的三步法标准。并且，在司法实践中，也确有部分法院以《著作权法实施条例》第21条作为判断合理使用的法律依据。①参见东阳市某花儿影视文化有限公司与北京某网科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书，北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初10028号。

最后，列举式标准的内容具体指《著作权法》第24条所列举的构成合理使用的12种情形，立法者对这些情形的描述主要围绕使用的目的与性质。例如第1、第2、第3、第6、第7、第8这几款规定主要描述了学习、研究、欣赏、介绍、评论、说明问题、报道新闻、教学、执行公务、陈列、保存这几种使用目的；而第4、第5、第9、第10、第11、第12这几款规定则描述了媒体刊登关于政治、经济、宗教问题的时事性文章及公众集会上发表的讲话，免费表演已发表作品，对公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影及录像，将已发表作品翻译成少数民族语言文字，向阅读障碍者提供已发表作品的无障碍阅读方式这几种使用性质。虽然第13款作为兜底条款为其他情形预留了空间，但是持列举式标准的学者认为主要还是应以上述12种情形为准。在司法实践中，亦有法院采纳列举式标准。①参见广州某多网络科技有限公司与广州某易计算机系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事裁定书，广东省高级人民法院民事裁定书（2015）粤高法立民终字第403号。

3.现有标准之评价

四要素标准与三步法标准皆不适合直接作为判断合理使用的标准，学界之所以会有类似观点主要是因为对这两种舶来理论产生了一定的误解，因此从我国现有合理使用制度的体系设计来看，列举式标准更为可取。

首先，就四要素标准而言，根据《美国版权法》中的相关规定，立法者仅仅将这四点要素作为法院在判断合理使用时应重点考量的四个方面，并未明确指明使用行为在这四个方面须达到怎样的程度或满足怎样的条件才可构成合理使用。这也就意味着这四点要素可能存在不同的参考权重，有时即使其中的权重较低的几点要素未被满足，只要在满足了权重较高的要素，那么从整体上看仍然可能构成合理使用。②David Nimmer，Fairest of Them All and Other Fairy Tales of Fair Use，66 Law＆Contemp，Probs，2003：263-287.这也就导致四要素理论存在极强的主观性，法院几乎无论作出怎样的裁判结果都可以从四要素中寻得依据，而这也可以解释为何美国的法院对该理论存在如此大的争议。例如，联邦最高法院曾提出应赋予四要素中的第四点要素更大的参考权重，而波斯纳法官却认为第三个要素才应当被给予最大的关注［18］。

其次，就三步法标准而言，TRIPs协议其实已经在规定中明确指出，三步法标准的适用情形是“各成员国在制定其国内法时”。换言之，三步法标准的主要规制对象并非具体案件，而是各成员国在国内所实施的立法行为，否则协议应将三步法标准的适用时间规定为各成员国在“审理相关案件时”，而非“在制定其国内法时”。因此，三步法标准主要是用来衡量成员国之立法质量的标准，即只有符合三步法的国内法才满足TRIPs协议的要求。事实上，针对这一问题，世界贸易组织知识产权专家组成员曾明确指出，三步法是用于检测与合理使用相关之“制度”是否合理的标准［19］。因此，国内学者将三步法作为判断个案情形是否构成合理使用之依据的做法实质上是对三步法的误解。

在排除上述两种标准后，列举式标准作为我国《著作权法》所明确采纳的标准，当是法院在判断合理适用时的唯一法律依据。反对者的主要反对依据就在于《著作权法实施条例》第21条的规定。反对者据该条规定认为，我国《著作权法》实质上采用了三步法标准，即使某些涉案情形不在《著作权法》第24条所列举的范围之内，只要其符合三步法标准亦可构成合理使用。然而，这些学者未从法律适用原则的角度出发分析这两条规定之间的关系，进而对此产生了误解。事实上，《著作权法实施条例》是由全国人大授权国务院所制定的“准法律”，其在效力层级上高于一般行政法规而低于全国人大自行制定的法律，因此根据法律优位原则，《著作权法》的适用顺位应当优先于《著作权法实施条例》。此外，《著作权法实施条例》的修订时间为2013年1月30日，而《著作权法》的修正时间则为2020年11月11日，根据新法优于旧法的原则，《著作权法》亦应优先于《著作权法实施条例》。因此，《著作权法》第24条的规定应当优先于《著作权法实施条例》第21条的内容。有许多学者提出，宜将《著作权法》第24条的内容理解为是在《著作权法实施条例》第21条的内容的基础上对合理使用之构成所进行的更具体的阐释，法院在认定涉案情形能否构成合理使用时仍宜以《著作权法》第24条所规定的12种情形为限。

4.直播行为非属合理使用之12种情形

接下来分析直播行为是否在《著作权法》第24条所规定的诸情形之内。如上文所述，《著作权法》第24条的规定只有以学习、研究、欣赏、介绍、评论、说明问题、新闻报道、教学、执行公务、陈列、保存为目的的使用行为才可构成对作品合理使用，然而直播行为带有明显的营利性特征，其使用游戏画面最根本的目的是为了通过展示游戏画面的内容来吸引观众为主播及平台进行打赏或吸引流量。虽然，竞技类游戏比赛的转播行为在一定程度上带有研究、欣赏、评论及报道的目的，但是马克思主义认识论告诉我们，在把握事物的特性时应当关注事物的主要方面，而上述目的显然并非直播行为的主要目的，因此无法改变直播行为的本质目的（即营利目的）。鉴于营利目的不在上述所列举的范围之内，因此从使用目的的角度出发，直播行为无法构成对游戏画面的合理使用。

同样根据《著作权法》第24条的规定，可以构成合理使用的行为在性质上大致分为宣传时事性内容、无偿表演、对公共场所艺术作品进行复刻、转换已发表作品的阅读方式这几种，直播行为显然不在其范围之内。然而，这些行为的共性特征在于其都于一定程度上发挥了对作品的宣传作用，而直播行为在某种程度上亦可达到对原游戏画面的宣传效果，那么可否据此就将直播行为的性质归类为媒体之对时事性内容的宣传行为，进而达成合理使用呢？答案应当是否定的。其原因在于，主播使用游戏画面进行直播的行为在本质上属于一种商业行为，该行为与企业使用他人的专利技术来生产产品的行为相类似，虽然在客观上的确对使用对象起到了一定的宣传作用，但这并不能改变行为的本质。事实上，在电视刚刚得到普及的20世纪90年代，就曾经有电视台以播放节目同时可以宣传节目本身为由主张自己无须支付费用，而该理由在现在显然已经无法成立［20］。

综上所述，直播行为不在《著作权法》第24条所规定的12项情形之中，无法构成合理使用，主播在利用游戏直播画面牟利前须取得游戏开发者的授权，否则即构成对后者著作权利的侵犯。

四、结语

随着游戏直播行业的不断发展，实务中出现了许多与游戏直播画面之著作权相关的案件纠纷。针对这些问题，首先宜承认游戏直播画面的作品属性，根据性质不同具体可以分为计算机程序作品以及视听作品。其次，虽然主播是游戏直播画面最直接的创造者，但是考虑其行为本身所含的创新性内容较少，不宜承认其作者身份。然而，对于那些带有较强的操作性的游戏而言，考虑主播在游戏直播画面的形成过程中所投入的智力性活动，宜承认主播可以成为表演者。而对于那些开放性程度极高、主播可以在游戏直播画面的形成过程中添加大量的原创性内容的游戏而言，宜承认主播可构成演绎者。最后，根据《著作权法》第24条所采用的列举式标准，主播通过直播而谋取利益的行为不属于合理使用的范畴，因此若未经原游戏开发者授权而使用则可能构成侵权。