民事消极执行检察监督实务问题辨析

常国锋

摘 要：民事消极执行检察监督，是检察机关对民事执行监督的重要内容之一，是监督的重要领域，也是落实监督精准化、深层次监督的重要方法和途径。应准确厘定消极执行内涵外延，确立消极执行判断标准，关注责任财产执行主要环节，做强民事检察，实现双赢多赢共赢。

关键词：消极执行 前置程序 执行监督

从检察机关监督实践看，民事消极执行的危害性甚至较执行乱作为尤甚，因为其是对被执行人的“放任”，可能对权利人的合法权益造成无可挽回的损失，理应成为检察机关重点监督的问题。

一、民事消极执行检察监督之立法现状

（一）民事消极执行检察监督的内涵和外延

消极执行检察监督（以下简称“消极执行监督”）以民事消极执行为监督对象，其内涵一定程度上由消极执行内涵决定。执行权，包括执行实施权和执行审查权。应当依法实施具体执行行为而不实施，属于消极执行审查权。在规定的期限内未能执行结案的则可能构成消极执行实施权或消极执行审查权。人民法院行使民事执行权主要包括作出执行法律文书和采取执行措施两类[1]。据此，民事消極执行监督可界定为：检察机关对人民法院应当依法实施具体执行行为而不实施，应当作出裁定、决定、通知而不制作等不履行或者怠于履行执行职责行为进行法律监督的活动。

民事诉讼法第235条、《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称《民事诉讼监督规则》）第102条均未专门规定对消极执行的监督。《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》（以下简称《行政诉讼监督规则》）第31条对典型的消极执行行为予以具体列举，包括：不予受理又不依法作出不予受理裁定，不依法作出执行裁定、无正当理由未在法定期限内采取执行措施或者执行结案，违法不受理执行异议、复议或者受理后逾期未作出裁定、决定，不按规定恢复执行，依法应当变更或者解除执行措施而不变更、解除。除列举具体情形外，还增加了“其他不履行或者怠于履行执行职责行为”作为兜底条款。行政诉讼脱胎于民事诉讼，但有其特殊性，因此《行政诉讼监督规则》不可“反”适用于民事诉讼监督中，但鉴于上述情形亦为消极执行监督的实践经验总结[2]，因此可以作为民事消极执行监督的外延。

（二）民事消极执行监督的类型化分析

以积极的作为方式作出的否定意思表示，如暂缓执行、中止执行、终结本次执行程序和违法终结等，究竟属于消极执行，还是乱作为，执行监督实践中存在较大争议。对此，可通过将消极执行类型化的方式予以澄清。民事消极执行，既可以表现为消极的不作为方式，也可以表现为积极的作为方式。需要注意的是，不作为行为被作为行为吸纳的情况。例如，执行法院在评估、拍卖过程中确定参考价前，未查明权利负担、欠缴税费、质量瑕疵事项等消极执行作为，整体上被违法评估、拍卖的作为行为吸纳。当事人及利害关系人可依据有关规定，以评估、拍卖活动违法侵害其合法权益为由寻求救济。

（三）消极执行监督调查核实的特殊性

调查核实权，是检察机关在监督法院民事诉讼活动中出于提出抗诉或者检察建议的需要依据法律规定向当事人或者案外人调查核实相关情况的一种权力，具有监督性、探知性和保障性等特征[3]。民事诉讼法第211条明确赋予了检察机关调查核实的权力。《民事诉讼监督规则》则对检察机关调查核实的手段、方法、范围、程序等作了具体规定。除上述普适性规定外，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》（以下简称《规定》）第10条规定，人民检察院认为人民法院在民事执行活动中可能存在怠于履行职责情形的，可以向人民法院书面了解相关情况。书面了解情况，为该《规定》所创设的一种监督手段，本质上属于调查核实措施的一种，不是法定监督方式，但可发挥查明案件事实、督促法院履行职责的积极效果。

（四）人民法院对消极执行监督处理方式的差别化

民事执行监督的法定监督方式，仅为检察建议一种。《规定》第13条没有对消极执行还是执行乱作为处理方式作出差别化对待。但是，“两高”联合发布的《关于建立全国执行与法律监督工作平台进一步完善协作配合工作机制的意见》第9条第3项明确，对涉嫌消极执行行为提出的检察监督意见，以回复意见函的形式回复人民检察院，其他涉嫌积极作为行为违法的，则根据该条第1项、第2项通过裁定方式作出相应处理。之所以作如此差异化处理，主要是因为评判积极作为行为违法往往涉及强制执行措施裁定、有关异议、复议裁定等效力的判断，亦需要通过裁定这一正式的方式予以对等回应，消极执行行为则不存在此种问题，可以采用回复意见函的形式作出。因此，以作为方式表现的民事执行活动，如终结本次执行程序等似乎不应再纳入消极执行范畴，但不影响对此问题进行深入思考。

二、民事消极执行监督之实践困境

一是立法相对滞后。民事消极执行，贯穿于人民法院民事执行实施和执行审查活动的全过程。但是，民事诉讼法、《民事诉讼监督规则》《规定》等对相关问题关注不够，民事诉讼监督立法相对滞后。

二是民事消极执行监督对重点问题关注不够。《行政诉讼监督规则》第31条等有关规定对典型消极执行行为的列举要么停留在对未依法受理执行申请、执行异议、复议等“准执行行为”，要么笼统关注未采取执行措施等违法活动，缺乏针对查封、扣押、冻结财产、拍卖、变卖、抵债、价款分配等主要环节特殊性、深层次消极执行问题的关注。

三是民事执行活动是否违法认定标准不统一。消极执行监督实践反映出监督标准不统一的问题较为严重，主要体现为是否属于违法情形的判断标准不统一。如，“终结本次执行程序是为了解决无财产可供执行案件的退出机制问题，只适用于对金钱债权的执行案件”[4]，其在物的交付请求权的执行和行为请求权的执行案件中，无适用空间。因为，无论交付特定物，还是种类物，无论可替代行为，还是不可替代行为，一般情形下，通过被执行人自动履行交付义务，或者执行法院直接强制执行，案件即可执行完毕，不存在无财产可供执行的问题。但是，执行实践中，各地人民法院普遍存在将终结本次执行程序适用于物的交付请求权的执行和行为请求权的执行案件的现象。此情形下，检察机关是否可以终结本次执行程序适用范围错误为由进行监督，各地做法不一，而人民法院亦采取截然不同的态度。

四是对消极执行监督启动条件认识不一致。《民事诉讼监督规则》第33条、《规定》第6条确立了人民法院自我纠错优先原则，即除正当理由外，当事人、利害关系人、案外人应穷尽法院内部救济程序，方可申请监督，未穷尽救济程序申请检察监督的，检察机关不予受理。由于对执行实施过程中怠于履职的消极不作为可否提出异议、申请复议，检法之间、检察机关之间认识不一，直接影响在不考虑正当理由的情况下，检察机关可否直接受理当事人、利害关系人监督申请的问题。事实上，执行不作为是否可以提出异议、申请复议，在执行理论和实务中存在争议。最高人民法院有关裁定一度持否定态度，如（2015）执申字第50号执行裁定书，有关著述[5]亦然，只是没有完全排除。但是，（2017）最高法执复58号执行裁定（2017年12月28日）认为，民事诉讼法第225条规定的可提出异议、申请复议的“执行行为”并未限定为执行法院在执行程序中的积极作为。

三、民事消极执行检察监督之制度设计

（一）践行依法监督原则

寓于执行中的“法”的表现形式为何，是检察机关监督和促进人民法院依“法”执行的前提，是必须首先明确的问题。首先，一般将法律、司法解释（包括个案批复），以及最高人民法院的规范性文件（不包括指导意见）等视为 “法”的表现形式，但是各地高级人民法院出台的规范性文件不在“法”的范畴。其次，不规范不能与违法划等号。最高人民法院出台的相关规范性文件，严格意义上讲只有标记为“法释”的司法解释才具有“法”的效力，但其他为规范性文件，如果最高层约束自己系统内的文件“弃之如敝履”，也不现实，因此它们具有“解释”法的效力。检察机关可以追本溯源，将被解释的“法”和规范（可直接引用，不单作为论述理由）一起，作为检察监督的依据。最后，指导案例不是“法”，但违背指导案例的精神、原则、有关规定，将得到否定评价，检察机关同样可以据此进行监督。总之，在没有法律、司法解释作出强制性规定时，各地人民法院有不同的探索，检察机关应持开放态度，尊重其自由裁量权。但是，人民法院违反所在地高级人民法院有关规定或出现“同案不同判”时，可以结合相关规定对法律、司法解释的理解精神进行个案监督，以促进当地裁判尺度的统一。

（二）重点关注消极执行主要违法情形

首先，在财产调查环节，重点关注对申请执行人提供的被执行人的财产线索怠于调查核实、对被执行人报告的财产情况怠于调查核实或采取强制措施，以及怠于依申请或依职权调查等等。其次，在财产控制环节，重点关注如下违法情形：未及时查封、扣押、冻结不动产、动产及其他财产权;将查封、扣押的动产交付其他人控制的，未在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式;查封不动产的，人民法院未张贴封条或者公告;查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，未通知有关登记机关办理登记手续;查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院未通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告;扣押尚未进行权属登记的机动车辆时，人民法院未在扣押清单上记载该机动车辆的发动机编号等等。最后，在财产处置环节，需重点关注怠于采取拍卖、变卖或其他执行措施，《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第2条明确了时限要求，即对需要拍卖、变卖的财产，应当在30日内启动确定财产处置参考价程序。第30条还进一步规定，人民法院应当在参考价确定后10日内启动财产变价程序。拍卖的，参照参考价确定起拍价。直接变卖的，参照参考价确定变卖价。此外，还应重点关注违法按现状拍卖房产或怠于履行交付职责，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第27条规定了，人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当将拍卖的财产移交买受人或者承受人。该条同时规定，人民法院应于拍卖成交或者以流拍的财产抵债裁定送达后15日内完成移交。

（三）不断完善民事消极执行检察监督的具体制度设计

首先，从法律性质上看，消极执行可以类型化为消极执行实施和消极执行审查，未依法裁定采取财产调查、控制、处置等措施属于消极实施，并非消极审查，因此应删除《行政诉讼监督规则》的第29条第4项规定，并在《民事诉讼监督规则》修订时作出相应安排，以改变执行监督实践中的误区。其次，《民事强制执行法（草案）》列明消极执行可以提出异议、申请复议，一定程度上代表了立法趋势。因此当事人、利害关系人申请检察监督原则上应受提出异议、申请复议前置程序的制约。但是，在法律出台前，各地存在不同作法，检察机关执行监督实践中，可与执行法院进行沟通，明确权利人对执行不作为可以提出异议、申请复议的，除存在正当理由，应引导申请人提出异议、申请复议。再次，书面了解情况作为一种监督手段，主要针对的消极执行、拖延执行等问题。但是，人民法院采取执行行为明显违背法律规定，拒不纠正，对当事人、利害关系人、案外人权利产生严重影响的，同样可以书面了解情况。如明显违法查封案外人财产，剥夺次债务人提出异议的权利直接扣划其存款等，以达到及时督促履职的目的。最后，鉴于有关规定明确，对涉嫌消极执行行为提出的检察监督意见，以回复意见函的形式回复，将对检察机关认定属于消极执行、执行乱产生影响，因此存在应予以纠正的有关裁定、决定、通知等，检察建议应建议监督纠正执行法律文书，而不表述为纠正以作为方式表现的广义上的消极执行。

（四）充分发挥民事消极执行监督检察建议的刚性效力

首先，坚持办案模式与办事模式相结合。如，检察机关以促进类案问题解决为目标，以调研报告、监督通报等形式分析原因、提出对策建议，引起关注和重视，推动民事消极执行相关问题从体制、机制上真正得以破解。其次，堅持纠正违法和更换承办人相结合。本质上讲，建议更换办案人是一种比较特殊的检察建议，但刚性效力较大，其依据为“两高三部”《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干意见（试行）》第10条第2项，与民事诉讼法第208条第3款不相冲突，可继续适用。最后，坚持非刑事路径与刑事路径相结合。民事消极执行监督还应重视通过刑事路径强化监督深度，解决深层次问题，有力促进消极执行、拖延执行问题解决。

注释：

[1]参见最高人民检察院原民事行政检察厅编：《〈人民检察院民事诉讼监督规则（试行）〉条文释义及民事诉讼监督法律文书制作》，中国检察出版社2014年版，第111页。

[2]同前注[1]。

[3]参见张雪妲、李强、常海蓉：《民事检察调查核实权的理论探析》，《人民检察》2017年第13期。

[4]沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法理解与适用（下）》，人民法院出版社2015年版，第1373页。

[5]参见江必新、刘贵祥：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第108页。