知识产权权利人提供材料的刑事证据效力

2021-03-24刘丽娜

中国检察官·司法务实 2021年2期

刘丽娜

摘要：权利人为证明其知识产权遭到侵害，往往会采取陷阱取证手段收集客观证据，委托具有一定资质的主体提供公证书等材料，亦常自行出具真伪“鉴定意见”。囿于证据主体法定等传统观念，对于权利人提供的上述材料如何认定，引发了不少争议。建议依法认可权利人收集的客观证据，并严格规范其取证程序，强化对第三方材料的实质性审查，将权利人意见类材料列为“被害人陈述”，积极借助行业协会和有专门知识的人解决专门性问题。

关键词：知识产权陷阱取证鉴定意见

2019年11月最高人民检察院发布《开展侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利义务告知工作试点方案》，要求依法保障权利人提供犯罪线索及证据的诉讼权利等内容，受到广泛关注。本文结合相关典型案例和地方办案实际，从证据效力及证明力层面对该项内容进一步研究，以期更好维护权利人诉讼权利。

一、权利人方提供材料的常见种类

除了商标注册证、授权许可书等证明知识产权权属关系的证明材料以外，权利人方提供的材料主要有以下几种。

（一）基于陷阱取证收集的线索和侵权产品

陷阱取证类似于刑事诉讼法中的秘密侦查，但主体和程序要求均有所区别，主要是指在一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约的行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。[1] 近年来，陷阱取证在民事诉讼和行政执法领域运用较为广泛，随着权利人的维权意识、维权能力明显提升，在侵犯知识产权刑事案件中也越来越多见。有的权利人在发现可疑线索后开展前期排查，以假买的方式自行锁定作案窝点、摸清上下游犯罪脉络，收集相关客观证据后报案;有的权利人是在报案后按照侦查人员的指挥协助查获侵权产品。

（二）委托第三方出具的相关文书

为了促成立案，权利人往往委托较为权威的第三方机构，由他们出具“鉴定意见”“公证书”等相关材料，以证明涉嫌犯罪。此外，权利人还可能会提供由第三方存证平台利用区块链技术保全的证据，以及有一定检测资质的机构对侵权产品质量的检测报告等材料。其中“鉴定意见”常见于侵犯商业秘密和软件著作权类案件中，用于证明“同一性”和“公众知悉性”;“公证书”的适用范围较广，常用于证明陷阱取证和收集各类电子数据的过程。如汪某某假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案，汪某某网络销售假冒“FREDPERRY”品牌的T恤衫。该案证据材料不仅有权利人向公安机关提供的商标权属证明，还有系列公证材料，有侵权网站含有销售宣传信息、利用邮箱发送假冒产品宣传信息、在淘宝网30天销售记录以及权利人约购5件侵权商品的情况。[2]尽管区块链技术目前在刑事司法实践中运用得很少，但民事司法已形成一定规模。以首例民事区块链存证为例，原告通过某科技公司运营的保全网的自动抓取程序对侵权页面和网页源码进行固证，并通过区块链技术对电子证据予以存证的形式对被告侵权行为予以证明。[3]

（三）自行出具的“鉴定意见”和“价格认定”

“鉴定意见”包括两类，第一类是假冒注册商标的商品的鉴定意见，这几乎在各类侵犯商标权类案件判决书中都有体现。如顾某、张某某销售假冒注册商标的商品案，二人明知是假冒三丽鸥公司“HELLO KITTY”品牌的各类商品，仍在开设的网店对外销售。案发后，经权利人代理公司博邦公司鉴别，上述查获商品均为假冒三丽鸥公司“HELLO KITTY”等注册商标的商品。[4]第二类是商品质量的鉴定意见，主要表现在以旧翻新类案件中，用于证明以次充好。如赵某某生产、销售伪劣产品案，赵某某系某技术开发有限公司总经理，实际负责管理和经营。该科技公司向他人销售标有“ABB”注册商标的绝缘栅双极型晶体管及其驱动电路模板6件、主接口板1件。ABB公司出具产品鉴定证明书，证明上述产品系经过除尘处理、二次贴标，个别驱动电路板上有用有机溶剂擦拭过的翻新痕迹，产品说明书和包装均与正品不符，螺钉材质与正品完全不一样。[5]

而“价格认定”主要对被侵权产品的市场中间价出具说明，如陈某某、何某某销售假冒注册商标的商品案。二人明知系假冒奔富葡萄酒，仍从他人手中购买大量对外销售牟利，公安机关对其出租房和租赁的车库进行搜查，扣押了涉案的假冒奔富葡萄酒和轩尼诗洋酒。知识产权代理公司广州创品知识产权服务有限公司出具鉴定意见，证明涉案的假冒奔富葡萄酒价值587518元，假冒的轩尼诗洋酒价值94080元，共计681598元。[6]

二、司法审查中的主要争议问题

（一）取证主体的适格性问题

主要有“刑事取证主体法定”和“刑事取证主体非法定”之争。前者认为，权利人及其代理人在侦查阶段及立案之前自行调取的材料不能直接作为证据使用。主要理由是，刑事诉讼直接关乎公民的生命和自由，对证据的合法性要求理应比民事诉讼、行政诉讼更加严格，主体是否合法是判断非法证据的重要因素之一。[7]而刑事诉讼法及司法解释并没有肯定移送审查起诉之前，权利人及其委托的律师、代理机构有调查取证权。该主张者中也不乏有观点认为可以进行证据的转化，认为言词类证据均可以作为被害人陈述向公安机关提供，而相关客观侵权物品只要提交给公安机关，也可以理解为由公安机关收集的物证。

后者认为，非法证据主要关注取证手段是否违法，并不以取证主体是否合法作为考虑标准。追本溯源，取证权源自自我救济权，在国家形成之前的社会早期，私利救济并不被禁止，私人受侵害时在寻找侵害人主张赔偿或进行报复，同样可能需要调查取证，以确定侵害人是谁以及损失的大小等。国家取证的权利来自人民的权利让渡，但让渡后属于国家专享的应仅是国家进行强制取证的权利。非法证据排除规则确立的直接原因是为了遏制警察的非法取证行为，背后实际上是与限制国家权力的理念紧密相连。[8]

（二）陷阱取证的程序公正问题

较之于秘密侦查，陷阱取证在刑事诉讼法理论和制度尚属空白。可以说，在侵犯知识产权案件中，采用秘密侦查手段收集证据具有重要意义。但是被害人能否自行启动陷阱取证，当前法律及司法解释语焉不详。实践中也有不同观点，有的持否定态度，认为难以证明是否存在犯意引诱的情况。如某律师曾在网络上公布苟某销售假冒注册商标的商品一案，茍某雇请司机将2200个假冒某品牌钱包运至货运站，准备销售时被公安机关查获。从公布的授权委托书看，早在案发前20天，权利公司就委托知识产权代理公司调查位于本案案发地点的侵权案件。[9]由于该案证据材料及判决文书均系辩护律师公布，虽然并不完整，尚不能作出客观判断，但是足以可见对于权利人是否有引诱行为有较高关注。也有观点认为此类犯罪具有较强的隐蔽性，需要对犯罪线索进行长期经营，如果缺乏细致谋划，将很难查获。而侦查机关办案力量有限，不可能花费大量时间和精力进行前期摸底，需要权利人方充分发挥作用，因此参考民事诉讼法相关司法解释的规定，只要权利人方委托公证人员将整个取证过程及所获得的证据记录下来，一般情况下也应当认可并采信该公证书，除非被告人能够有效反驳，如前文汪某某假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案，控辩双方对公证书记载的陷阱取证均无异议。[10]

（三）第三方材料的证明力问题

针对公证机构出具的公证书，多数观点认为，公证书有较强证明力，如有的判决书以公证书载明的销售情况作为认定犯罪数额的重要依据[11]。也有少数观点认为公證机关不属于刑事诉讼法定取证主体，公证书只能作为权利人报案的犯罪线索，或者虽然认可但担心证据不够完整，办案机关还需重复或交叉调取证据。如陈某某等侵犯著作权案，三名被告人实施利用多平台领域相互关联作用的侵权行为，权利公司自行委托公证机构出具公证书并全程录像，载明网络侵权的操作过程。公安机关仍通过远程勘验、调取网络服务商材料等，对网络店铺商品展示界面、销售记录、公众号历史信息等全方位取证。[12]

对于权利人自行委托司法鉴定机构出具的意见，争议较大，持否定观点的居多，主要理由是难以证明其提取、封存、验证等程序的合法性，加之鉴定、检测制度不够完善，受单方委托出具的意见难以保证中立性。也有观点认可证据效力，认为权利人自行委托出具的鉴定意见属于专家辅助人意见，可为权利人发表陈述提供帮助;或者经过公安机关、检察机关审查后，可以作为专家证言出具。对于虽然由公安机关委托鉴定，但实际费用系权利人承担的情形，有判决认为此证据存在一定的程序瑕疵，但该瑕疵对鉴定意见的内容并无直接影响，如吴某侵犯商业秘密案。[13]

（四）权利人出具的相关意见的证据效力问题

与权利人委托司法鉴定机构出具的鉴定意见不同，司法判例中对于权利人出具的假冒伪劣的“鉴定意见”，持肯定态度的居多。主要原因在于，部分制售假冒伪劣商品类案件难以查找到相应的鉴定机构，且商品的制造等过程可能蕴含一定的商业秘密，由权利人判断真伪可能更加专业。关于该“鉴定意见”究竟属于何种证据种类，有不同意见。有的判决书中直接认定为鉴定意见，有的则认为属于被害人陈述。如顾某、张某某销售假冒注册商标的商品案，一审法院直接认可了权利公司出具的鉴定意见的效力，二审法院认为应当归类于刑事诉讼证据中的被害人陈述。[14]

而对于“价格说明”，虽然大部分案件能够找到相关物价部门或者司法鉴定机构出具价格认定的意见，但相关意见的出具一般也会参考权利人的价格说明，故部分判决书也认可该效力。如有的案件中价格认证中心出具的鉴定数额高于知识产权代理公司出具的价格意见，法院根据有利于被告人的原则，认可后者。[15]也有判决认为权利公司出具的价格证明缺乏客观性，不予认可，如前述王某某销售假冒注册商标的商品案，一审法院持完全否定态度。[16]

三、认定意见及制度完善建议

（一）依法认可权利人收集的客观证据

我国刑事诉讼法虽然规定了取证主体和取证程序，但是并没有明确否定其它主体取证的合法性，相反刑事诉讼法第50条规定的是“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，实质上体现了立法的包容态度。主张“取证主体法定”，就意味着拒绝承认侦查机关在初查阶段可以收集证据，也同样否定了被害人在遭受侵害时可以及时夺走侵权人的作案工具，这不符合最基本的公平正义精神，也违背了诉讼效率原则。

权利人作为私人主体，在不损害国家、社会公共利益及第三方合法权益的情况下，经侵权物品持有人同意收集证据并提交给办案机关，构成了国家强制性侦查的有益补充，缓解了司法资源的有限性问题。从国际视野来看，美国、德国、日本等国无论证据法理和司法实务中均承认私人等非法定主体调取证据的证据能力，并不会仅仅因为取证主体的差异将私人等非法定主体所获证据视为非法证据而予以排除。[17]可以说承认权利人取证主体的合法性，符合理论和实际需要，也符合国际通行做法。但是立法的模糊性确实给司法实践带来了极大困扰。尽管“证据转化说”试图选择一种折中的解决路径，但这个思路本身就是一个悖论。既然公安机关、检察机关、法院都属于法定取证主体，那么权利人在审判阶段提交给法院，也属于一种转化，这与直接提交法庭审查有何不同？基于此，倒不如直接承认当事人取证主体资格，通过规范取证手段来判断证据资格，通过构建证明力体系来明确不同主体调取证据的证明力位阶。为了兼顾公平与效率，鉴于言词证据更容易失真，难以判断取证过程是否采取了威逼、利诱手段，对方是否属于真实意志表达，权利人是否断章取义不全面提供证据等情形，建议暂先认可权利人提供的客观材料的证据效力，相关言词“证据”材料可以作为犯罪线索，由公安司法机关根据实际需要补充调取。

（二）严格规范权利人的取证手段

由于权利人并非强制性侦查主体，故其不得采取强制性取证方式，一般情况下也不得采用威逼、利诱等手段调取证据。但是基于关键证据往往掌握在侵权人手中，权利人如果不采取假意约购等方式将难以收集相关客观证据。如同德国对私人主体取证也有利益衡量法，如果其使用合法方法取证没有期待可能性，那么其使用不合法方法获得证据就有可能具备证据能力。[18]因此建议一定程度上参考知识产权民事规定，认可陷阱取证调取的客观证据，但严格限定取证手段。禁止犯意引诱和双套引诱，原则上限制数量引诱、多重引诱。一般情况下，不得引诱行为人实施两个以上的犯罪行为，不得既为侵权行为人安排上线，又提供下线。如果控方将其作为证据使用，也应当证明权利人取证手段的合法性，即其没有强制性、威逼性、以较大利益引诱或者其他方式逼迫、刺激没有犯意的人实施犯罪，权利人调取的相关物证是客观存在、与侵权人、侵权行为之间具有关联性。权利人可以通过公证机构公证、全程录像等方式证明手段的合法性，向控方进行说明。侵权人仍然有反驳的权利，其可以提出有效线索说明其原本没有违法犯罪意图或者仅有违法意图，受到引诱才产生犯意。对于取得的侵权假冒物品，由于行为人是基于机会提供而交付，因此原则上均认定为尚未销售。

（三）强化对第三方材料的实质性审查

第三方主体往往具备一定资质，如鉴定机构是由司法部备案或者最高人民法院公布的，公证机构是由司法行政部门批准执业的，产品质量检测机构是按照法律、行政法规规定的，区块链存证平台也是符合法律规定且有相应的网站安全认定证书等。由于相关规定对这些主体提出了较高的责任要求，严重违法者要承担刑事责任，大多数情况也有明确的程序要求，一般情况下，其出具材料比权利人要更加严格谨慎。因此无论将第三方提供的各类材料归类于何种证据种类，只要能够与其他证据相互印证，就应当认可其证据资格;除非其获取程序和方式有严重问题，例如有法定“不得作为定罪的根据”的情形。

对于所有来源于第三方的证据材料，司法人员均应当进行实质性审查，主要审查被证明对象的来源、相关程序和依据、主体资质等。对于公证材料，尽管公证法第36条明确规定了公证的效力，但是假如权利人前期有犯罪引诱行为，到后期才委托公证机构对侵权产品的收集过程进行公证，此时相关公证内容则具有较大的局限性。对于区块链存证，虽然通常意义上区块链存证有难以篡改的特点，但假如第三方平台缺乏可信赖的资质，或者电子数据的来源不真实，再或者公共区块链的服务层、管理层主体较少不能保证公正性，也可能会影响电子数据的合法性、关联性和完整性。同理对于鉴定意见、检测报告等第三方出具的意见，也不能片面肯定或否定其内容，如果案件其他证据能够与之相印证，能够证明对被鉴定或检测对象的来源真实、鉴定或检测的主体及过程均合法，就应当予以采信。

（四）将权利人意见类材料列为“被害人陈述”

知识产权因具有较强的独创性特征，权利人即便通过申请专利等形式公开技术原理，对于其中的细节性技术参数也予以保留，加之仿制技术升级，很多商品只有权利人才能辨别真伪，这也是为何实践中很多司法人员高度信赖权利人出具的“鉴定意见”，错误地将其归类于司法鉴定意见。实际上，无论是真伪鉴定还是价格鉴定，均属于权利人基于被害人身份，对侵权产品的真伪、被侵权产品的市场推广价发表的单方意见。由于权利人本身与案件有利害关系，所以将其自行出具的意见列为被害人陈述，而非书证，更有利于直观提示审判人员注重中立性审查。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条、《司法鉴定机构登记管理办法》第3条、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第8条的规定，由司法行政部门登记管理或者经批准列入人民法院司法鉴定人名册的鉴定人和鉴定机构，才具备司法鉴定主体资质，且鉴定机构适用与案件有利害关系的回避的规定，因此权利人不可能同时属于司法鉴定的主体。司法鉴定有较为严格的程序，权利人出具意见有一定随意性，有的意见只有结论，缺少判断过程和根据，因此权利人的相关意见不属于司法鉴定，一般情况下其证明力也远低于鉴定意见。

（五）借助行业协会和有专门知识的人解决专门性问题

针对权利人提供材料中的专门性问题，司法人员不可避免地需要专业人员提供意见，从而有效对案件事实作出准确认定。除了鉴定机构以外，相关行业协会和其他有专门知识的人也可以提供一定专业支持。如在侵犯商业秘密类案件中，关于权利人损失的认定，无论是权利人提供被侵权产品的利润率，还是由侵权人提供的侵权产品的利润率，由于相关证据往往仅有双方自行掌握，可能相差甚远，当二者发生较大争议又难以解决时，可以借助行业协会力量，对同行业同类产品的平均利润率进行统计，充分体现司法的客观公正。再比如关于被侵权产品市场中间价的认定，有的价格鉴定机构会进行市场调查核实，有的则直接根据权利人出具的价格说明认定，假如能够发挥行业协会的优势，由该协会指派人员进行市场摸底，提供相对客观的参考意见，则更能体现对犯罪嫌疑人或被害人权利的保障。而相关领域的业务专家，能够在一定程度上弥补鉴定机构、鉴定人种类较少的不足，也能够对相关鉴定意见发表意见，提高司法审查质量。综上，建议进一步扶持知识产权行业协会的发展，加强司法机关与行业协会的沟通联系，鼓励其参与刑事诉讼，在真伪辨别、价格认定等方面发挥积极作用;健全完善有专门知识的人辅助办案机制，建立相关领域专家名录，为提高证据审查能力提供有力技术支撑。

注释：

[1]参见叶青：《民事陷阱取证之再探讨——兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式》，《政治与法律》2007年第5期。

[2]参见山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李刑初字第120号判决书。

[3]参见浙江省杭州市互联网法院（2018）浙0192民初81号判决书。

[4]参见唐震：《顧娟、张立峰销售假冒注册的商品案——商标权利人出具商品真伪鉴定意见的证据属性及其审查》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考（总第92集）》，法律出版社2014年版，第22页。

[5]参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105刑初652号判决书。

[6]参见山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681刑初421号判决书。

[7]参见王兆衡：《刑事诉讼取证主体的分析及立法完善》，北京林业大学2012年硕士学位论文，第29页。

[8]参见王步峰：《刑事取证主体非法定化研究》，南京大学2014年硕士学位论文，第27-29页。

[9]参见胡朝晖：《揭秘法国LV引诱中国妇女犯罪全过程》，新浪微博http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5decb1610102e5vz.html，最后访问日期：2021年1月9日。

[10]同前注[2]。

[11]同前注[2]。