抵押物转让规则之解释与适用

作者简介：陈爱柠，（1993.3-），女，福建省宁德市蕉城区人，汉族，澳门科技大学法学院民商法法学硕士在读，从事民商事制度研究。

摘要：本文在《民法典》第406条允许抵押物转让的背景下，通过梳理抵押物转让规则的历史演变过程以及对《民法典》第406条的解释，得出允许抵押物转让的合理性和不足之处，并且应通过解释规则平衡各方当事人的利益。

关键词：抵押权的效力;抵押权的转让规则;抵押权的追及效力;抵押物的转让

1 抵押物转让规则的演变

1.1 《民法典》颁布前

《民法通则意见》第115条的规定，抵押人非经抵押权人的同意转让抵押物的，该转让行为无效。《担保法》第49条的规定抵押人转让已经办理登记的抵押物，未通知抵押权人转让的情况或未告知受让人转让物存在抵押的事实的，转让行为无效。《适用担保法若干问题的解释》第67条取消了以往立法对抵押物转让的限制，明确了抵押权的追及效力，实现了我国担保物权立法关于担保物处分的传统复归，规定了抵押物取得人的涤除权以平衡抵押人与抵押权人之间的利益。《物权法》第191条又作出不一样的规定，《物权法》关于抵押物处分的规定重拾《民法通则意见》的立场，承继《担保法》第49条第3款的规定，赋予抵押权人对转让价款享有提前清偿请求权，吸收《担保法解释》的67条的关于受让人代位清偿的内容，并将受让人代位清偿直接与抵押物转让行为挂钩。

1.2 《民法典》的规定

《民法典》第406条规定，除当事人特别约定外，抵押人可以转让抵押财产，抵押人仅需通知抵押人即可，无须取得抵押权人的同意，但抵押权不受影响，即赋予了抵押权追及效力。由此，《民法典》将《物权法》抵押权人同意与否视角修改为抵押人有权处分视角，并在此视角下，审视抵押权人的权利维护。一方面，抵押人未通知抵押人转让抵押物的，即使受让人取得了物权，抵押物上负担的抵押权不会消灭，具体指的是：（1）抵押权人仍然可在债权已界清偿期未受清偿的情况下，主张通过变卖或拍卖抵押物优先受偿;（2）抵押权人所享受的权利，例如从权利、从物等，不会因为抵押物的转让受影响;（3）抵押权所担保之债务，不移转于买受人，仍由抵押人负担。另一方面转让行为不因抵押人未履行通知义务而受影响，给予受让人充分保护，达到交易安全的目的。

《民法典》第406条是抵押权人的抵押权与受让人的所有权之间的优先次序规范。从抵押人的角度观察，是抵押人是否有权自行处分抵押物的问题;从抵押权人的角度观察，是抵押权的效力问题;从抵押权与受让人的所有权之间的关系的角度观察，是抵押物处分所得的价款未经提存或提前清偿时，抵押权人能否就受让人所有的抵押物实现抵押权的问题。

2 《民法典》第406条的解释

2.1 抵押物转让规则变化的原因

学者主张限制抵押物转让，主要是为了保护抵押权人的利益，保障抵押权的实现：第一，抵押人在设定抵押权时，抵押人就明知其将抵押物的交换价值转让给抵押权人，若允许抵押物转让，等同于变相的同意或鼓励抵押人“一物多卖”;第二，限制抵押物的转让是从事前防患的角度出发，对抵押权的保障，而从法律上确认抵押权的追及效力，是从事后救济的角度予以抵押权人保障，两者都是对抵押权人权益的救济，相较之下，前者更高效;第三，抵押权的追及效力会导致抵押物实现的难度增大，对交换安全实为不利影响;第四，若抵押人需处分抵押物的，可以和抵押权人达成双方协议，或者抵押人、抵押权人以及买受人达成三方协议，既保证了交易的安全同时也不会对抵押权人的利益造成影响。

但以上的说法遭到众多学者的反驳。允许抵押物转让就当真会损害了抵押权人的利益吗？首先，抵押权系非移转占有的担保方式，支配物的交换价值，抵押权的设定，所有人不因此而丧失所有权，故所有人就抵押物仍有法律上之处分权能[1]。故限制抵押物转让的做法与抵押权的本质相背离，剥夺了所有权人的处分权，难以达到物尽其用的价值目标，在市场经济的背景下，削减交易主体的交易积极性。其次，用抵押物的交换价值提前清偿债务或者将抵押物的交换价值提存，也足以保障对抵押权人利益保障，其中还省去了诸多繁琐的手续，这也是学者主张涤除权适用于具有法律上利害关系的人的原因。因此，无论从何角度分析，允许抵押物转让都存在合理之处。通过加速抵押财产流转而充分发挥物的效用，促进交易便捷，成为首要目标，《民法典》第406条适应时代的变化，在《物权法》第119条的基础上，确认抵押物可以自由转让，同时赋予抵押权追及效力。

2.2 当事人约定优先

2.2.1 尊重意思自治

物权具有绝对性和对世性，为适当限制物权的效力，物权立法中有较多的强制性规定，物权法定原则就是最典型的强制性规定。但物权是私法，意思自治仍然为物权法的基本原则，所有权人和其他物权人在不违反法律强制性规定的范围内可自由创设物权的内容。《民法典》第406条规定抵押权人可与抵押人约定抵押物禁止转让，这是尊重当事人的意思自治的体现。禁止抵押物转让的约定仅约束合同的双方当事人，对受让人不生效力，抵押人若违反约定，与第三人订立的抵押物买卖合同，抵押人与第三人订立的买卖合同不会因为违反《民法典》406条的规定而无效。在上述情形中，抵押权人享有两项权利，一是抵押权未消灭，仍可针对买受人所有的抵押物行使抵押权;二是，抵押权人可依据与抵押人关于禁止转让抵押物的合同，追究抵押人的违约责任。

2.2.2 特别约定登记制度

有学者主张可通过登记制度，赋予抵押权人与抵押人之间“禁止转让约定”具有公示效力，以此对抗第三人对抵押物的所有权，理由概括如下：（1）登记制度的公示力是法律予以承认的制度，例如登记是不动产抵押权成立的公示要件，是動产抵押具有对抗性的手段;（2）将抵押权人与抵押人之间“禁止转让约定”予以登记，方便买受人了解抵押物的状况，以此判断买受人的主观状态为善意或恶意，间接判断买受人是否可取抵押物的所有权;（3）《民法典》明确规定了抵押物可自由转让，出于保护抵押权人利益的考虑，“禁止转让约定”的约定具有优先效力。法律不保护躺在权利上睡觉的人，抵押权人作为理性的交易主体，应积极主动地保护自己的权利，将约定予以登记对于抵押权人而言非难事，且登记制度性价比极高，通过登记制度“禁止转让约定”摆脱了“合同相对性”的限制，具备公示效力，从这一角度来看，登记制度可以督促权利人积极行使权利。

最新的《担保制度的解释》采纳了上述观点，该解释第43条明确区分“约定登记”与“约定未登记”两种情况。在“约定登记”的情形下，抵押物转让合同有效，但尽管完成交付的条件，抵押物仍不产生物权变动的效果。此处需进行限缩解释，即在转让行为损害抵押权人利益且相对于抵押权人而言，不产生物权变动效力，对于其他人或是转让行为不损害抵押权人利益的情况下，仍具有物权变动的效果。“约定未登记”的情形，抵押物转让合同有效，完成交付的前提下，发生物权变动效果，买受人取得抵押物所有权，但抵押权人可提供证据证明买受人知道抵押物存在抵押的状态，以抗辩所有权的变动。在解释论上，可将“知道”解释为应知和明知两种情形，“禁止转让约定”已登记的，视抵押物受让人的主观状态为“应知”，抵押权人提供证据证明受让人知道抵押物存在权利负担的，视抵押物受让人的主观状态“明知”。

应同时关注到《担保制度的解释》第43条的弊端：一是，在抵押关系中，抵押权人大多数是银行等金融机构，相对于抵押权人而言，抵押人往往处于劣势地位，抵押人很可能是基于抵押权人的压力而约定抵押物禁止转让并且将此登记。这样的规定以牺牲抵押人的意思自治为前提，有违公正;二是，因“约定+登记”的强大功能，约定抵押物禁止转让成为抵押权人保障自身利益的首选，“约定禁止转让”将会渐渐取代“抵押物自由转让”，那么通过加速抵押财产流转而充分发挥物的效用的立法初衷终将落空;三是，《民法典》作为基本法，《担保制度的解释》属于司法解释，以司法解释阻断基本法律的规定是否合理，有待商榷[2]。《民法典》的立法初衷让抵押物自由流通，《担保制度的解释》试图通过登记制度限制抵押物的流通，是否有效？这些问题都值得思考。

2.3 第406条第2款非物上代位性

抵押权标的物毁损、灭失所受赔偿或其他利益，成为抵押权标的物的替代物。抵押权人就该项赔偿或其他利益行使权利，称之为抵押权的物上代位性。抵押权之物上代位性存在的合理性在于，抵押权是对抵押物交换价值的支配以保证债权的实现，抵押物毁损、灭失后，不论形态如何属于交换价值现实化，不论原因为何，担保物权的效力及于抵押物的现实化之物，抵押权例外的不消失。《民法典》390是关于物上代位性的规定，即担保财产毁损、灭失的，担保物权人可就保险金、赔偿金、补偿金优先受偿。《民法典》406条第2款虽然规定了抵押权人可就抵押物转让的价款受偿，但不是物上代位性。

抵押物的毁损、灭失是对抵押权的损害，若抵押物灭失或减少的价值转换为其他形态的价值，将其归属于抵押人所有，会使抵押人因此受益，抵押权人因此受损，此为不合理之处。将抵押物的替代物从抵押人的一般财产排除，由抵押权人就该替代价值享受优先受偿，保持原有的抵押状态，不仅与抵押权的价值权本质相符，可以避免抵押权因抵押物之灭失而灭失，此为物上代位性之意义所在。

抵押人适用406条第2款的条件是“有证据证明转让行为损害其权益”，结论是抵押权人可以请求抵押人将转让抵押物所得价款提前清偿或提存。从文义解释的角度分析，法条使用的是“可以”一词，即抵押权人可以选择适用抵押权的追及效力，就受让人处的抵押物继续行使抵押权，也可以直接选择就抵押物转让的价款提前清偿，但两种方式是互相排斥的，抵押人只能在两种受偿方式中选择一种实现债权。通常情况下，若抵押物转让的价款大于等于债权的，抵押权人会优先选择就抵押物转让价款受偿。遗憾的是，具有权利负担的抵押物转让的价款往往会低于市场价，在此情况下，适用抵押物的追及效力，选择就抵押物受偿的方式优于就价款受偿。

依据物上代位性与《民法典》406条第2款的规定，都是就抵押物的替代物价款受偿，但二者的适用条件、适用方式存在差异，由此可见，《民法典》406条第2款是在第1款规定抵押权追及力效力以外，为抵押权人提供的不同于物上代为性的另一救济途径。

3 抵押物自由转让的影响

允许抵押物自由转让提高了抵押权人实现抵押权的难度。

3.1 对动产抵押权的影响

依据《民法典》403条的规定，未登记的动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力。若动产抵押权登记的，抵押权的追及效力可对抗善意第三人的所有权，抵押权人可拍卖、变卖受让人所有的抵押物实现债权。若为未登记的抵押物，善意第三人取得抵押物的所有权，抵押权人的追及效力不及于抵押物。对于恶意的第三人，抵押物转让合同有效，第三人取得带有抵押权负担的抵押物所有权。[3]但若是在正常的经营活动中，尽管第三人属于恶意的情形，依据《民法典》406条的规定，第三人取得抵押物的所有权，抵押权人的追及效力不及于恶意的买受人。因此，因《民法典》403條以及406条的存在，抵押物自由转让模式对动产抵押权的影响只存在于“抵押人与恶意第三人在非正常的经营活动中所进行的抵押物转让”。

3.2 增加了不动产抵押权实现的难度

不动产抵押权的成立以登记为要件，因此无需考虑不动产抵押权未登记的情形。在《民法典》规定的体系下，抵押人转让抵押物于第三人，虽然抵押权具有追及效力，但实现抵押权的难度在原有的基础上将进一步提高：一是，抵押人可自行处分抵押物，对于已经登记的抵押权，买受人取得具有权利负担的所有权，抵押人请求提前清偿或将处分抵押价款的前提为有证据证明转让抵押物的行为损害抵押权的实现;二是，虽然抵押权具有追及效力，若买受人陷入破产程序，严重威胁抵押权的实现;三是，抵押权人还面临着买受人转让抵押物的风险，抵押物的每一次转让，抵押权人实现抵押权的成本就越高，抵押权追及效力的实现就更难。

3.3 与商品房消费者的权利冲突如何解决

在房地产开发中，开发商以建设用地使用权为标的物向银行贷款是最为常见的融资手段，商品房消费者在购房时，开发商多数情况下仍未将建设用地使用权解押，此时商品房建设用地上存在权利负担，即银行的抵押权。在开发商将商品房出售给消费者后，银行是否可以适用《民法典》第406条，就消费者购买的房屋主张抵押权的追及效力？若认为银行可以适用《民法典》406条的规定，那么购房人在购房后，即便是完成了不动产登记手续，成为了房屋所有权人，银行对房屋所在地块的建设用地使用权享有的抵押权仍存在，又依据《民法典》397条的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，即银行可以一并拍卖、变卖建设用地和商品房以实现债权。

抵押权的追及力极大保障了银行抵押权的实现，却牺牲了商品房消费者利益。房屋是大众生存权的保障，抵押权的追及效力破坏了商品房消费者居住的稳定性，不利于社会的和谐。根据最高人民法院2002年出台的第16号批复的精神，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得优先于交付了全部或大部分购房款的购房者。换言之，交付了全部或大部分购房款的消费者的权利优于建设价款优先受偿权和一般抵押权。若认为银行可以就商品房行使抵押权，那么2002年第16号批复的功能就抵押权的追及效力所覆盖。但《民法典》是基本法，批复体现的是最高院的观点，仍然应当以《民法典》的规定为依据。

笔者认为可类推适用《民法典》第404条的规定。依据404条的规定，动产抵押权的追及效力不及于正常经营活动中支付了合理价款且受让人已经取得所有的抵押财产。不论动产抵押是否登记，只要消费者是在正常的经营活动中购买的，并且已经支付了合理的价款且取得了所有权，抵押权人就不得就抵押物主张追及效力。404条的规定倾向于保护消费者的权益，购房者同样作为消费者，同样满足支付价款和取得所有权的条件，应当给予同样地位的保护。因此，为了保护商品房购买者权益，可以参照适用《民法典》404条的规定[4]，认为银行对于建设用地使用权享有的抵押权不具有追及购房者的效力，其可向开发商主张权利，而不得就消费者取得的商品房实现抵押权。

参考文献

[1] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社，2007版;

[2] 孙宪忠、朱广新主编《民法典评注.物权编4》，中国法治出版社，2021年版;

[3] 谢在全，《民法物权论·中》，中国政法大学出版社，2011年版;

[4] 刘家安，《物权法论》，中国政法大学出版社，2015年版;

[5] 谢在全，《民法物權论.中》，中国政法大学出版社，2011年版，第700-701页;

[6] 崔建远.担保制度司法解释的制度创新与难点释疑[J].财经法学，2021（04）：52-63.

[7] 对于恶意买受人的转让合同效力，在《物权法》时代学者之间有不同观点：有观点认为由于原《物权法》第191条属于效力强制性规定，因而买卖合同无效，买受人不能取得所有权。也有观点认为应当反面解释原《物权法》第188条，认为买受人可以取得负担有抵押权的抵押物所有权。

[8] 刘贵祥.民法典关于担保的几个重大问题[J].法律适用，2021（01）：9-30.