履行抗辩与违约责任的选择适用

李慧泉

一、基本案情

发包方甲公司与施工方乙公司之间存在建设工程合同关系。双方约定，工程总价款为500万元，工程验收合格，提供正式发票后，甲公司付款。工程验收合格后，乙公司开具200万元发票，甲公司支付200万元工程款，其后，因乙公司经营陷入困境，无法开具剩余发票，甲公司拒付剩余工程款。乙公司起诉，请求甲公司扣除税务费用情况下，支付剩余工程款。

二、分歧意见

第一种意见认为，在合同明确约定开具发票作为付款条件的情况下，一方未开具发票，另一方可以拒绝付款。合同依法成立后，应按照合同约定全面履行自己的义务，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。当一方未开具发票时，另一方可以拒绝支付工程款。

第二种意见认为，先履行抗辩中的履行抗辩应是可能的对待履行行为，双方的履行应具有对等性和可能性。虽然合同明确约定开具发票作为付款条件，在一方确实无法开具发票时，应考虑合同双方权利义务的对等性和履行行为的可能性，当一方已经履行主要义务，而确实无法开具发票时，不属于合同履行中的先履行抗辩，此时，应按照违约责任规则进行处理，另一方应在对方承担责任的情況下支付工程款。

三、评析意见

我们认同第二种意见，按照违约责任规则可以更好地处理此类合同争议。

首先，先履行抗辩中的履行抗辩应是对待履行行为。民法典第526条规定了先履行抗辩权，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本条中的“相应的履行请求”即是指对待履行行为，强调履行行为应具有一定的对等性，即“在其不适当履行的范围内拒绝相应的履行请求”。[1]在延迟履行和瑕疵履行情况下，必须构成根本违约，非违约方才能行使先履行抗辩权，而在部分履行情况下，只能就违约部分拒绝相应的履行要求。[2]否则，先履行抗辩会导致权利义务出现不对等，出现“显失公平”，有违合同正义。本案中，乙公司主要义务为建设工程施工，次要义务为开具发票，甲公司义务为支付工程款。虽然合同约定开具发票后付款，但与付款义务对应的建设工程已完成，乙公司因经营问题无法开具发票，仅是次要义务，不属根本违约，甲公司抗辩应在开具发票造成损失所对应的范围内，不能以先履行抗辩拒绝支付所有剩余工程款。

其次，先履行抗辩中的履行抗辩应是可能的履行行为。先履行抗辩是后履行方在合同履行过程中提出的抗辩，其目的是促使先履行方履行合同义务以确保后履行方利益的实现，其效果是阻止对方请求权行使，而不是导致请求权消灭。[3]如果先履行方已经履行不能，后履行方无论是否抗辩都难以促使先履行方履行义务，此时，先履行抗辩权行使会使双方陷入合同僵局。同时，这种机械适用履行抗辩也会导致实务中难以操作和落实。[4]因此，履行不能时，履行抗辩应转化为违约责任，按照违约责任对双方权利义务综合评价，以终局、高效解决整个合同争议。民法典第577条规定了违约责任，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，乙公司已完成建设工程，但因经营原因无法开具剩余发票，此时甲公司行使先履行抗辩请求权，难以实现自身目的，导致合同陷入僵局。此时，法院应当按照违约责任规定进行审理，一并解决双方合同争议，要求乙公司承担采取补救措施或赔偿损失的同时，责令甲公司支付工程款。

最后，以违约责任处理，符合法律规定，可以更好解决合同纠纷，促进交易目的实现。为了保障合同履行，法律规定同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，但这些抗辩权只是在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同履行效力，因此，合同履行中的抗辩属于延缓的抗辩。[5]如上，当合同主要义务已经履行，次要义务履行不能时，再适用履行抗辩，易导致双方权利义务不对等与合同僵局。此种情况下，违约责任规则为我们更好处理合同双方权利义务提供了制度规范。违约责任是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的民事责任。[6]违约责任规则综合考虑合同双方权利义务，弥补履行抗辩制度缺陷，可以更好处理不履行合同义务的问题。民法典第577条规定违约责任，同时，民法典第580条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行;（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。第592条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。本案中，乙公司主要义务已履行，次要义务履行不能，虽然约定开具发票后付款，但乙公司因经营原因无法开具发票，甲公司抗辩应在开具发票造成损失所对应的范围内。此时，可以根据违约责任，在乙公司承担不能开具发票所造成损失的情况下，甲公司向乙公司支付剩余工程款。

合同正义与合同自由是民法典两项基本原则。合同正义强调给付之间的等值性，负担和风险合理分配[7];合同自由则是当事人在法律允许范围内就合同事项享有选择和决定的自由[8]。实践中，上述原则也会出现冲突，体现为交易公平与合同严守之间的矛盾。本案中，虽然合同约定付款义务以开具发票为条件，但开具发票与付款义务之间确实存在不对等性，此种情况下，一方无法开具发票，任由一方以履行抗辩拒绝付款，会使得合同陷入僵局，造成实质不公平，甚至会出现权利滥用。此时，以违约责任规则，在平衡当事人利益基础上，终局性解决合同争议，能够协调合同正义与合同自由两项基本原则，充分实践民法典机能。

[1] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第435页。

[2] 参见王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》（下），法律出版社2020年版，第678页。

[3] 同前注[2] ，第678页。

[4] 参见郝绍彬、王秦：《破产清算中不能以约定先开发票后付款行使履行抗辩权》，《人民司法》2021年第11期。

[5] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第130页。

[6] 同前注[5] ，第284页。

[7] 参见王泽鉴：《民法债编总论.基本理论.债之发生》（总第1册），三民书局1993年版，第70页。

[8] 参见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治（上）》，载高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第278页。

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