论以法院审查“补强”备案审查——从一例公民审查建议案谈起

内容提要“潘洪斌审查建议案”暴露了备案审查功能上的短板，对此，可以考虑建立以法院审查“补强”备案审查的机制，系统性地完善我国的合宪性审查制度。法院审查是成文宪法体制下法院的责任，其实质是司法过程基于个案的合宪性审查，旨在落实宪法最高效力，同时直接作用于诉讼当事人的权利救济。补强机制的构建，在整体上宜确立审查权力的“双审”配置，并形成有效的“回路”控制；在实体上宜确立法院审查的范围，明确不同层次法律规范审查上的分工；在程序上宜确立法院审查与备案审查之间的衔接技术，采用一般、特殊、补充三种程序规则，实现二者之间的合作。

2017年12月全国人大常委会法工委公布的十大备案审查案例中，“一辆电动自行车引发的合法性审查”居于首位，基本情况是：2015年10月，浙江杭州居民潘洪斌骑行的一辆电动自行车被杭州交警依据《杭州市道路交通安全管理条例》扣留。潘洪斌认为，《杭州市道路交通安全管理条例》在《道路交通安全法》有关规定之外，增设了“扣留非机动车并托运回原籍”的行政强制手段，是违法的，遂于2016年4月向全国人大常委会提出审查建议。全国人大常委会法工委对《杭州市道路交通安全管理条例》的有关规定进行了审查并向杭州市人大常委会提出了督促纠正意见，2017年6月杭州市人大常委会对相关条款进行了修改[1]参见《十大备案审查案件》，《中国人大》2018年第1期。。出于研究需要，本文将这一案例简称为“潘洪斌审查建议案”。该案受到社会普遍关注，一度引起学界热议。有学者指出，此项审查虽然最终导致相关条款的修改，但对于建议者潘洪斌而言，权利仍然没有得到有效救济，因此，“我们提出建立法院合宪性问题移送机制，与现行的备案审查机制结合起来，构建混合式合宪性审查模式的观点。也即在我国目前法律规范和司法实践状况基础上，建议各级人民法院行使分散式审查职能，将个案中关涉的合宪性问题移送至最高人民法院，再由最高人民法院依据立法法第99条第1款向全国人大常委会移送，最终由合宪性审查机构行使集中式审查权”[1]王蔚：《我国合宪性审查实效化的“破冰”与“远航”——评“潘洪斌等就有关规范性文件提请全国人大常委会审查”》，来源：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12518，2018年1月20日。。这一主张认识到了法院参与合宪性审查的必要性和可能性，具有建设性意义，值得肯定和重视。

实际上，潘洪斌向全国人大常委会提出审查建议之前，曾经向人民法院提起行政诉讼，并在诉状中提出《杭州市道路交通安全管理条例》与《行政强制法》抵触、交警部门据此对其做出的行政行为无效，而一审法院对此进行了审查，得出的结论是，该地方性法规设定扣留车辆的行政强制措施没有违反上位法规定[2]参见“潘洪斌诉杭州市公安局交通警察支队拱墅大队强制及行政赔偿纠纷案”，（2015）杭拱行初字第94号。。一审法院的判断后来又被二审、再审法院肯定[3]参见“潘洪斌与杭州市公安局交通警察支队拱墅大队强制及行政赔偿纠纷上诉案”，（2016）浙01行终45号；“潘洪斌诉杭州市公安局交通警察支队拱墅大队强制及行政赔偿案”，（2016）浙行申384号。。可见，法院在司法过程中的审查是已然发生了的，无论理论研究是否说清楚了必要性和可能性，法院的审查“就在那里”。但是，存在未必合理，我们更要追问的是：这种因具体案件审理而发生、构成案件审理一个环节或一项内容的法院判案审查（简称法院审查），其性质如何判断？是属于学者们设想的法院的合宪性审查吗？如果回答是肯定的，那么其自身存在的合宪性基础又在哪里？更进一步看，此类审查与人大的备案审查之间的关联性何在？这种关联可以成为“补强”——以法院的合宪性审查弥补现行备案审查的不足——的形式存在吗？如果法院的审查能够“补强”备案审查，又应该如何落实这一机制，现有法律制度能否达致这一目标？本文的问题意识即在于此。

一、“补强”的前提：法院审查的宪法基础

法院审查是法院在案件审判过程中基于判决需要而对法律规范进行的审查，形式上表现为一种判断——涉案法律规范是否抵触更高层次立法的判断，这个判断直接与对案件的判决有关。那么，法院审查应该如何定性？对此，理论界主要有“法官在法律规范冲突中的选择适用权”“法官对法律适用的选择权”“法官查找法律的权力”“上位法与下位法冲突处理权力”等观点[4]参见孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期；王磊：《法官对法律适用的选择权》，《法学》2004年第4期；周永坤：《论法官查找法律的权力》，《法学》2004年第4期；黄金荣：《法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度》，《环球法律评论》2016年第2期。，也有学者认为“这种权力从本质上讲就是违宪（法）审查权”[5]韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第387页。。本文赞同法院审查为违宪（法）审查权的性质判断，即在司法过程中的合宪（法）性审查权，法院审查属于合宪（法）性审查行为。

之所以认为法院审查是合宪性审查，在于审查的前提是宪法效力的至上性以及由此所形成的法律规范效力等级秩序。在成文宪法体制下，上下位法的秩序是以宪法的至上效力作为基础的，确保上下位法之间的不冲突即下位法不抵触上位法，在根本上说是宪法效力的实现和落实。这里有必要区分一下合法性审查和合宪性审查，我们仍以潘洪斌提起的行政诉讼为例[6]参见“潘洪斌诉杭州市公安局交通警察支队拱墅大队强制及行政赔偿纠纷案”，（2015）杭拱行初字第94号。。

一审法院审查了下位法（《杭州市道路交通安全管理条例》）与上位法（《行政强制法》）之间是否存在抵触的问题，并做出不抵触的判断，进而确认了被诉行政行为依据合法。确切地说，此处的法院审查是合法性审查，即地方性法规与法律之间的关系，但这种合法性审查发生的条件是首先确定了宪法的最高效力，要求地方性法规不违反法律，实际上是暗含了法律不违反宪法的假定。在这个意义上，不违反法律即是不违反宪法，所以，在狭义上，合宪性审查处理的是法律与宪法之间的关系；合法性审查处理的是法律以下的规范性文件与法律之间的关系。在这里，合宪性和合法性之间存在关联性。我国是成文宪法国家，从宪法所确定的法律规范效力等级来看，宪法居于金字塔的顶端，由此以下是法律、行政法规、地方性法规。合法性问题的实质是合宪性，因为如果没有宪法效力至上，则不存在法律与行政法规、地方性法规之间的效力等级，因此，合法性即是合宪性，合法性也是合宪性。当我们将宪法看作是广泛意义上的法律的时候，则合宪性也是合法性，是广义的合法性。但为了研究方便，也为了实践需要，应该采狭义的合法性，即将合法性与合宪性作为两个层次的问题来对待，而且，合宪性以法律（狭义）与宪法之间是否抵触作为判断根据，合法性则以行政法规、地方性法规等与法律（狭义）之间是否抵触作为判断标准，即一般情况下，只有法律存在合宪性问题，行政法规、地方性法规等只存在合法性问题。

在我国，法院审查具有宪法基础。当《宪法》序言宣布“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”时，意味着宪法效力至上性的确立，所有国家机关都在宪法之下，其中包括法院。更具体地看，《宪法》第5条关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”的规定，为所有国家机关的公权力行为设定了宪法要求——确保宪法效力的至上性的落实和实现，与其他机关不同的是，法院行使的是审判权或称司法权，其实施宪法的职责具体落实在审判权的行使过程中。《宪法》第131条（原126条）规定了法院审判权独立行使原则。审判权行使过程离不开两大要素，即事实要素和法律要素，法律要素集中表现为法律适用，法院审查在整体上是作为法官在法律适用过程中的附随性行为而存在的，是法律适用的一个环节，旨在通过独立的判断，适用“合宪（法）的”法律规范，以维护宪法至上效力和整个法律效力等级秩序。法院审查是司法过程的内在要求，审查权包含在审判权之中。

可以说，法院审查是成文宪法体制下法院的责任。这种司法过程的审查之权可谓“与生俱来”，是法律体系化的宪法要求或者说是宪法原则使然。这种天然属性是司法过程的必然要求。当马歇尔大法官在1803年马伯里诉麦迪逊案中提出疑问：法官是否可以适用违反宪法的法律[1]Marbury v.Madison,5 U.S.137(1803).，就意味着这不仅仅是马伯里案要回答的问题，也是所有成文宪法国家的法官几乎在所有案件都要面对和回答的问题。法官服从宪法，当宪法的最高效力成为司法过程中一个必须落实和执行、应用的宪法原则时，法官对于法律规范的审查就在所难免。保证在宪法最高效力原则下的法律体系内在的规则性和统一性，是任何成文宪法国家都无法回避、必须解决的宪法问题[2]参见赵娟：《中国宪法的成文性质与司法适用》，法律出版社2015年版，第116—117页。。对此，美国以最为自然的方式来应对——从州法院系统到联邦法院系统的各级法院均负有审查职责，联邦最高法院承担了合宪性审查的最终责任。德国则以自己的方式应对了这个问题——设计一个与普通法院并存的宪法法院来承担合宪性审查的最终责任。美国模式和德国模式成为当今世界最具典型意义的两大宪法审查模式。

关于德国模式，我们习惯上认为它是与美国模式完全不同的，后者意味着普通法院可以审查，前者意味着普通法院不能审查，只有宪法法院才能审查。实际上，这种认识忽视了司法过程审查的共性：两种模式中普通法院审查都是不可或缺的，美国模式自然是普通法院自始至终的审查，宪法法院模式也是普通法院审查与宪法法院审查的结合，或者说是阶段性合作，而不是排除普通法院的审查。在规范层面，《德国基本法》第100条第1款正是两种审查的衔接程序，该款规定：“法院如认为某一法律违宪，而该法律之效力与其审判有关者，应停止审判程序。如系违反邦宪法，应请有权受理宪法争议之邦法院审判之；如系违反本基本法，应请联邦宪法法院审判之。各邦法律违反本基本法或各邦法律抵触联邦法律时，亦同。”对此，德国学者的解释是：“基本法虽然认为每位法官都具有审查权，但是如果法官确信法律是违宪的，他本人并不需要对法律并因而对议会的意志不予理睬；相反，他必须中止其诉讼程序，并且将对于规范有效或无效的法律解释问题，提交联邦宪法法院做出裁判。”[1]〔德〕克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007 年版，第149页。可见，德国模式也是以承认普通法院的审查权为基础的。在与普通法院的合宪性审查合作中，宪法法院享有的是一种“消极意义上的裁决垄断权”[2]〔德〕康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第515页。。可以说，德国是将普通法院的合宪性审查与宪法法院的合宪性审查“对接”起来，形成了事实上的司法过程性质的合宪性审查“双元模式”——普通法院与宪法法院共担合宪性审查之责、权。这里的疑问是，在德国，普通法院的审查权是否有宪法的明确规定，即以宪法条文的形式专门规定这种审查权？回答是否定的。上述第100条第1款“法院如认为某一法律违宪”的表述，被认为是涵盖了对普通法院在司法过程进行审查的要求，这种审查被当作是责任和义务来对待。“由于受到宪法和法律的约束，所以任何一个要对具体案件进行裁决的法院，都有义务审查其适用的法规范是否有效……。”[3]〔德〕康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第514页。这说明，普通法院审查权的存在，并非以宪法条文的正面规定为条件，其存在的理由是法院“受到宪法和法律的约束”，是由这种约束所产生的责任和义务。

与美、德不同，我国目前采用的是一种立法机关审查模式，即由全国人大常委会作为合宪性审查机关。长期以来，理论界普遍将这种模式看作是排除了任何其他国家机关、由全国人大常委会独占合宪性审查权的模式，这带来了不少实践上的困惑，值得反思。其实，与德国可以类比的是，我国法院与德国的普通法院相似，全国人大常委会与联邦宪法法院相似。在整体上，我国《宪法》第5条关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”的规定，表明我国法院受到宪法和法律的约束，因而法院审查有了存在的理由。更进一步看，我国《立法法》第99条第1款规定了与《德国基本法》第100条第1款相似的对接路径，该款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”据此，最高人民法院有向全国人大常委会提出审查的要求权。在这里，《立法法》预设了法院审查的可能性，实际上也隐含了必要性。因为最高人民法院提出审查要求的前提是，“认为”某些法律规范违宪或违法，这意味着最高人民法院必须有个先行的或者先在的审查，否则无从“认为”；没有先在的审查，“认为”是无从谈起的。所以，在提出要求时，最高人民法院即已经在司法过程审查过了，只不过这种审查不是完整意义上的合宪性审查——决定的最终做出主体不是最高人民法院，而是全国人大常委会，全国人大常委会事实上行使的是“再审查”、“末端审查”或“终局性审查”的权力。法院审查（限于最高人民法院的审查）和人大审查构成了一个完整审查的两个阶段，第二阶段以第一阶段为条件。因此，我们可以说，现有制度安排没有排除法院审查，法院审查与备案审查之间存在关联性。

二、“补强”的整体思路：配置与控制

“补强”意在强调通过法院审查来弥补备案审查的不足，形成一种功能上互补的合力，以达致合宪性审查的共同目标——宪法效力的实现。整体而言，应该明确法院审查与备案审查的职责分工，在权力分配上实行“双审”配置，同时，建立有效的“回路”控制机制，防止审查权力与功能的脱节甚至背离。

1.思路之一：“双审”配置的构建

前文曾提及学界关于构建“混合式合宪性审查模式”的观点，笔者在大的方向上是肯定的，但并不同意其模式内容，即由各级法院将个案中的合宪性问题移送至最高人民法院，再由最高人民法院移送至全国人大常委会进行集中审查。从内容看，这并不是“混合式”，而是“单一式”或“集中式”，这种法院在审查后移送并最终由人大做出审查的机制，基本上是《立法法》第99条第1款确立的机制，这样的设计仍然解决不了现有的问题。

本文认为，可以从法院审查与备案审查这两个既相对独立又相互关联的角度进行审查权力的配置，也是审查责任的分配，即建立“双审”配置。这一配置的定位是，法院审查得到确认，法院审查不仅是审查过程，更是审查结果，即法院有权在部分合宪性问题上做出决定，而在部分合宪性问题上，须提请人大决定。也就是说，法院和人大都属于合宪性审查主体，法院审查和备案审查并存，二者分工与合作的规则是：法院审查处理司法过程的绝大多数问题，备案审查作为对法院审查的补充形式而存在，即法院审查为“主”，备案审查为“辅”，而不是相反。备案审查是终局性的，但不是包揽性的，不是将所有的合宪性问题都承担下来。

这一配置构想在很大程度上是对现状反思的结果。实践证明，《立法法》第99 条第1 款的实施效果并不理想，一个突出的例子是：在十二届全国人大期间，全国人大常委会处理的备案审查案件，没有一件是由五个审查要求主体依照第99 条第1 款提出的，最高人民法院自然也没有提出。与此同时，第99 条第2 款规定的公民等其他主体的审查建议权，却频繁提起。截至2017 年12 月，十二届全国人大期间共收到各类审查建议1527 件，属于全国人大常委会备案审查范围的有1206 件[1]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，2017年12月24日。。然而，公民审查建议案的审查结果对其权利保护并没有实质性意义，“潘洪斌审查建议案”即是如此，行政诉讼过程中法院审查的结论[2]即法院关于《杭州市道路交通安全管理条例》没有违反上位法的判断。事实上，这个判断的正确性存在问题。全国人大常委会法规备案审查室有关负责人指出：“扣留非机动车并强制托运回原籍，可以认定系一种行政强制措施。条例作为下位法，其上位法是道交法和道交法实施条例，而这两部上位法中，并未规定‘扣留并托运回原籍’这一行政强制措施。行政强制法第10 条规定，地方在没有上位法、法律和行政法规依据的情况下，可以设定查封、扣押行政强制措施。目前已经有了上位法，就不能再去设定这一行政强制措施，这既违反道交法，也违反行政强制法关于行政强制措施设定的规定。”邢丙银：《备案审查制②｜公民潘洪斌：他的一封信推动一部地方法规修改》，来源：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1916351，2017年12月28日。，也没有在诉讼阶段或者备案审查阶段得到纠正。这正是备案审查的“错位”之处。备案审查在立法设定上是抽象审查，但在实际运作中却更接近于具体审查，主要表现为审查因个案而发生、审查对象的特定性、审查效力的单次（一次）性。由于《立法法》第97 条第1 款规定的各个要求主体没有主动发挥要求审查的功能，原本作为辅助性存在的“其他国家机关、公民和其他组织”建议权条款（第99 条第2 款）却被充分利用，一时间建议信云集。这里的问题是，公民提出建议，其出发点还在于其在个案上的遭遇，备案审查无疑针对的是具体案件或事件中的具体问题，做出的审查决定也是具体的，而这个决定在具体审查的意义上对当事人不产生作用，只对被审查的特定法律规范产生效力，在抽象审查的意义上也不对同类法律规范发生影响。以“潘洪斌审查建议案”为例，杭州地方性法规关于对非机动车“扣留并托运回原籍”的行政强制措施，被全国人大常委会法工委认定是违反上位法的，若其他地区的地方性法规也有相同或者类似规定，是否这一审查决定也约束它们，自动或当然导致被修改？《立法法》对此没有给出一个确定的规则。从目前情况看，审查机关并不直接公开做出明确的违法判断，而是向原制定机关提出意见，由后者通过法定程序完成对“问题法规”的修改或废止。“对备案审查工作中发现的问题，法制工作委员会认真开展审查研究，通过与制定机关沟通、提出书面研究意见等方式，加大监督纠正力度，推动相关问题妥善解决。”[1]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，2018年12月24日。这意味着，审查活动是“一对一”展开的，审查效力的实现，有赖于原制定机关的后续行为。鉴于此，我们有理由认为，审查结果并不当然地对其他地区的类似地方性法规发生效力。

上述“抽象”与“具体”的错位，实质是“立法”与“司法”的错位，其根源在于权力配置的结构性问题，即全国人大常委会以立法机构的性质，行使、发挥了司法机构的权力与功能。这或许从一个角度解释了为什么世界范围内的合宪性审查机制，无论是“分散”模式，还是“专门”模式，做出最终裁判的机构通常被定位为司法性质的机构，比如德国的宪法法院。因此，严格地说，前文将我国的全国人大常委会类比德国的联邦宪法法院是不准确的，尽管在合宪性审查的最终作出机构层面，二者具有相似性，但在机关性质上，前者是立法机关，后者是司法机关。

2.思路之二：确立“回路”控制

在明确法院审查与备案审查的“双审”职责分工同时，还有必要建立有效的控制机制，形成权力行使上和审查功能上的“回路”，即尽量做到审查规则的适当性、合理性，避免制度性盲点。

现行备案审查的一大缺陷是整体机制回路缺失，潘洪斌的遭遇即是例证。如上文所述，全国人大常委会对于“潘洪斌审查建议案”的审查结果，与保护潘洪斌的权利之间没有关联，也就是说，保证法律规范与宪法的一致性与保护当事人权利，成为两个分隔的、不相干的目的，两个目标相互之间是割裂的，没有相容性实现的可能性。虽然个人提出审查建议是法律允许的，但审查后与申请人的权利保护不发生联系，审查结果不影响司法机关对于申请人的诉讼结果，诉讼过程的审查结果得不到纠正。这里的关键在于审查机制的回路问题。首先是“权力回路”。简单地说，权力回路就是考虑到各种权力之间的关联性、相容性，即预计权力行使过程中的可能性并对此设计处理方式或途径，避免死局或无意义。其次是审查的“功能回路”，即预计审查作用发挥的程度对于公民权利保护的可能影响，防止审查过程的疏漏，将权利保护进行到底。以《德国基本法》第100条第1款为例，这一款的提请审查设计是有回路的：若普通法院决定提起，则必须中止诉讼，等宪法法院的审查结果出来后，再继续案件的审理。这时，宪法法院的审查与当事人的权利相关，这是一方面；另外一方面，若普通法院决定不提起合宪性审查，自行审查后判断法律是合宪的，继而以该法律对案件做出判决，这时又有两种可能性，一是当事人认可法院判决，诉讼即告结束（当然，如果是一审判决，还可以按照司法过程救济的程序提出上诉）；二是当事人并不认同法院的决定，依然认为案件的法律依据是违反宪法的，那么，当事人还可以通过宪法诉愿的途径向宪法法院提出，由宪法法院进行审查，以确定合宪性结果。在这里，审查权力与公民权利是相反相成的，宪法效力与公民权利是相辅相成的。可见这种设计并非孤立的或者单面向的，而是兼顾了自洽和共生，由此形成一种周延性的状态。

在整体上，《立法法》将审查权力配置给了立法机关和行政机关，但又没有对这些权力规定有效的约束，加之配套措施的功能没有发挥到位，立法存在的问题很难得到处理。仍以“潘洪斌审查建议案”为例，潘洪斌提出的杭州市地方性法规违法问题，并非只有提请全国人大常委会审查这一条解决途径，根据《立法法》第72条关于设区的市的人大及其常委会制定地方性法规的规定，至少在两个关键点上，这一立法缺陷是可以避免或者被纠正的：第一，杭州市人大常委会在立法时应该对合法性问题做自我审查；第二，浙江省人大常委会在对杭州市这一立法进行施行前批准时，应该对其进行合法性审查。很显然，这两点都没有做到。不少评论认为，《杭州市道路交通安全管理条例》的上位法是《道路交通安全法》和《行政强制法》，这种看法并不全面，上位法至少还包括作为实施条例的行政法规。不仅如此，根据《立法法》第72条，杭州市人大常委会通过的地方性法规，性质是“设区的市的人大常委会制定的地方性法规”，除了不可抵触宪法、法律、行政法规之外，还不可抵触本省人大及其常委会制定的地方性法规，也就是说，上位法还有浙江省地方性法规。国务院《道路交通安全法实施条例》和《浙江省实施〈道路交通安全法〉办法》，都没有设定将非机动车“扣留并托运回原籍”的条款。《道路交通安全法》第89条规定：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者5元以上50元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。”此处只规定可以扣留非机动车，且前提是驾驶人拒绝接受罚款处罚，没有给扣留附加任何额外的强制措施的可能性。所以，上述行政法规和浙江省地方性法规与法律不抵触。《道路交通安全法》第123条规定：“省、自治区、直辖市代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。”这表明，省级地方性法规的立法空间仅仅限于罚款的具体标准，排除了对于其他内容的地方性规定的可能。另外，扣留是《行政强制法》明确规定的一种行政强制措施，《行政强制法》第11条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”所以，《杭州市道路交通安全管理条例》不仅违反法律，也违反了行政法规和浙江省地方性法规。如果该条例的问题在立法过程被发现和解决，则潘洪斌的审查建议和行政诉讼就不会发生。

问题还在于，由于《立法法》主观上是忽视法院审查的，客观上却又给了法院（最高人民法院）审查非常大的裁量空间，由此形成了另外一种尴尬局面。如上文所述，《立法法》在审查权力的授予和审查责任的设定上，集中于立法机关和行政机关，忽略了法院司法过程中的审查问题，没有对法院审查做出正面规定，但矛盾的是，第99条第1款又承认了法院审查的可能和必要，法律用语却是主观色彩浓厚且相当宽泛的“可以”要求审查，不是“应当”要求审查，这就给了最高人民法院法院非常大的裁量空间，提出或者不提出，在两可之间，怎么选择都不违法。这或许可以解释为什么十二届全国人大期间，最高人民法院没有向全国人大常委会提出过合法性或合宪性审查要求。这种怠于权力行使的结果，致使权力无意义——享有权力（审查要求权）者没有动力去行使权力，而权力的行使又直接与司法过程当事人权利相关，权力与权利之间的关联关系呈现出消极状态。

三、“补强”的实体层面：法院审查范围

如前所述，“双审”配置下的法院审查是合宪性审查的重要部分，那么，法院审查的范围如何确定呢？比如，是将合法性与合宪性在一起考虑，还是只处理合宪性问题？合宪性问题是只处理法律的合宪性还是包括其他规范的合宪性？笔者认为，在区分合宪性审查、合法性审查，即判断违宪、违法的情况下，法院审查的范围是违法，在合法性问题上，法院应该可以做出最终决定；在合宪性问题上，法院应该决定行政法规以下的法律规范的合宪性。也就是说，法院审查与备案审查之间的衔接点仅在于狭义的合宪性问题上，而且是狭义的法律的合宪性问题上，即当法院审查后认为某部法律的规定与宪法不符且影响到案件审理时，才向人大提出审查要求。这里的问题是：在司法实践中，涉案的法律规范层次多样，内容复杂，法官做主动审查时一般是考虑上下位法的关系，在被动审查时，则会面对当事人的各种诉求：多数情况下，当事人提出的是合法性问题，比如潘洪斌行政诉讼案，有时也会提出合宪性问题，甚至会将合法性、合宪性问题一并提出。明确法院审查的范围，对于当事人权利的保护和案件的及时审理十分必要，也能增强判决的说服力，在个案中体现公平正义。

设定法院审查对于合法性问题做出完整性决定，并且是针对行政法规以及行政法规以下法律规范性文件的合法性审查，主要基于三个方面的考虑：其一，狭义合法性与合宪性的关系比较清晰，就法律效力层次来看，狭义的法律与宪法之间的相容性，是合宪性最基本和最直接的情形，在上位法与下位法的关系上，法律的违宪是最典型的，因为法律以下的法律规范一般是以合法作为标准的。在司法实践中，严格区分这两类情况十分必要。就结果来看，当涉案法律规范被认为是违反法律的时候，不进一步审查其违反宪法的问题，对于案件的审理而言，影响不大，因为一旦合法性存在疑问，则该涉案法律规范即不可以作为判断行政行为合法的依据，或者不可以做为案件判决的依据。至于其是否违宪以及是否给予认定，与司法过程的直接关联性不大。其二，从立法过程看，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都是根据上位法的规定制定的，宪法以外的上位法就是法律。根据我国现行体制，目前只有狭义的法律和行政法规可以直接根据宪法制定，其中，绝大多数直接依据宪法制定的是狭义法律，行政法规占少数，而在所有的行政法规中，依据狭义法律制定的行政法规占绝大多数，直接依据宪法制定的行政法规占少数。地方性法规、自治条例、单行条例的立法根据只能是法律或行政法规。相对来说，以立法的民主性、科学性得到保证的程度来衡量，狭义法律的品质较高，问题较少，行政法规次之，地方性法规等再次之，加之狭义法律是对宪法的直接落实和具体化，所以，审查了行政法规和行政法规以下的规范性文件的合法性，基本上也就审查了它们的合宪性，因而问题在合法性阶段即可完结。其三，就法院审查和备案审查的分工而言，将合法性问题集中在司法过程处理，也减轻了备案审查的工作量，便于备案审查集中处理合宪性问题。我国法律规范数量庞大，行政法规和地方性法规占了“大头”。以中国特色社会主义法律体系宣告形成之年为例，截至2011年8月底，我国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，民族自治地方共制定现行有效的自治条例和单行条例780多部[1]参见《“中国特色社会主义法律体系”白皮书》，国务院新闻办公室2011年10月发布。。以全国人大常委会的“一己之力”，审查数量如此庞大的行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例的合法性并不现实，尽管它们未必都有问题。与“一个”全国人大常委会相比，我国人民法院的数量要多得多。截至2016年底，全国共有3539个法院，其中最高法院1个，高级法院32个，中级法院407个，基层法院3099个，法院审查的工作量是分散的，不会形成过于集中的压力。允许法院审查行政法规及其以下规范性文件的合宪性并做出决定的设定，也是考虑了上述因素。就个案审理而言，在确定了行政法规等法律规范的合法性问题后，关于这些法律规范的合宪性判断，对于案件审理的直接关联性不大，由法院“附带”说明其合宪性，是适当的。

四、“补强”的程序层面：审查的衔接技术

“补强”在程序上表现为法院审查与备案审查之间的衔接机制，即采用什么样的技术路线实现二者之间的分工和合作。对此，笔者以为可以确定一般、特殊、补充三种具体程序规则。

1.一般程序规则

这类程序关注的是法院审查与备案审查之间的常态关系，目的在于处理最经常、最普通的衔接问题，力求明确、及时、方便。目前《立法法》第99条第1款的规定不能够满足这一目标，如果近日内制定专门立法没有可能性，可以考虑对第99条的内容作出相应修改，回应合宪性审查的需要。

第一，限定为提出“合宪性审查”要求。司法过程以合法性审查为限，法律合宪性问题要求全国人大常委会审查。具体而言，行政法规及其以下法律规范性文件的合法性问题，应当允许由法院作出最终决定，这些法律规范的合宪性审查决定一般也由法院作出，只在涉及狭义法律是否违反宪法的狭义合宪性问题上，才发生法院提请人大审查的情况。

第二，将“可以”要求改为“应当”要求。将现有的“可以”提出审查要求，修改为“应当”提出审查要求。《立法法》第99条第1款最为突出的问题是，将提出审查要求作为选择性的权力来对待，而不是作为必须承担的责任来对待。作为法律用语的“可以”，是一个选择性规范，不是一个强制性规范，意味着最高人民法院（以及其他四个主体）有太大的裁量空间，不利于审查要求的提出。上文提及《德国基本法》第100条第1款的用语是“应”向宪法法院提出审查要求，“应”是一个强制性规范，有“必须”和“不得不”的意思，也意味着对于普通法院来说，审查和提出本身都是责任与义务，不可推卸和回避。

第三，对“法院应当提出要求”做单独规定并明确相关要件。在审查的衔接性规则方面，采用宪法法院模式的国家基本上都是对法院做单独规定的。我国《立法法》第99条第1款是将包括最高人民法院在内的五类主体放在一起规定的，但是这五类主体的权力、责任并不一样，不加区别地将其并列、适用同一种程序，是不合适的，忽视了不同主体在权力和职能上的差异性，以及对于合宪性审查结果的“需要”程度。比较而言，法院因为是裁判具体争议的审判机关，在案件审理过程中对于法律规范合宪性的判断直接关涉到当事人权利的保护，而且法院审查本身的具体性、即时性特点，要求人大作为最终审查机关的即时回应，对审查的“需要”程度最高。因此，对“法院应当提出要求”做单独规定，是更合适的做法。关于法院提出审查时需满足的一些要件，可以借鉴域外经验，规定法院提请合宪性审查要求时，须确信与案件审判相关的法律违宪并书面说明理由，应该中止诉讼程序，以待审查结果做出后再恢复诉讼程序。

第四，规定各级法院都有权提出审查要求。前文建议对法院提出合宪性审查要求作出专门规定，此处强调的是，提出审查要求的主体不限于最高人民法院，而应该是所有法院。根据《立法法》第99条第1 款，只有最高人民法院有权提出审查要求，地方各级人民法院只能根据第2 款提出审查建议。故此，不少学者在研究同类问题时，普遍设计由最高人民法院进行“集中移送”，这种设计当然有合理性的一面，但考虑到各级法院都是受宪法保障的国家审判机关，审判权独立行使的宪法原则针对的是每个法院，不单是最高人民法院，也不是只有最高人民法院受到宪法约束，每个法院都受到宪法约束，都必须落实宪法效力的至上性，即只要是法院（无论层级），就必须遵循宪法，法院在案件审理过程审查涉案法律的合宪性是责任也是义务，因此，还是规定各级法院都应该提出审查要求更为合理。另外，由最高人民法院“移送”，只是渠道“单一”而已，因为无论分散提出还是集中提出，总的数量还是这么多，虽然法院数量庞大，但我们将合宪性问题集中在狭义法律层面，那么，再多的法院所面对的也就是260多部法律的合宪性问题[1]据统计，截至2018年8月底，我国现行有效法律共267部。参见罗小曼：《改革开放四十年立法形态演进》，《地方立法研究》2018年第6期。，不至于造成审查上的压力。

2.特殊程序规则

这类程序关注的是法院系统内部的分工合作，处理不同层级的法院在审查中的问题，强调最高人民法院审查功能的作用。如上所述，本文认为法院审查的实质是审判权（司法权）的行使，因而所有法院都负审查责任和义务，但并不意味着不同层级的法院在审查问题上不存在差异，特别是最高人民法院，作为最高国家审判机关，肩负的责任最大。在整体上，关于合宪性审查，最高人民法院和地方各级人民法院都应该在案件审理中对涉案法律进行审查，遇到疑似违宪的问题，向全国人大常委会提出审查要求，由后者作出最终判断；关于合法性审查，也是每个法院都必须承担的责任，法院在案件审理中都有权作出判断。这里的问题是，如果一审、二审、再审法院的合法性审查的结果当事人仍然不认同，就像潘洪斌提起的行政诉讼系列案所显示的那样，应该如何处理？笔者以为，在这种情况下，应该不受审级的限制，允许当事人向最高人民法院提出再次审理请求，由最高人民法院对再审案件进行审理，即一般情况下，最高人民法院是合法性审查的最终判断者。

在我国，三大诉讼法规定了不同类型案件的管辖分工问题，可以考虑各以专门条款规定，凡涉案法律规范存在合法性争议的案件，允许当事人在穷尽了所有诉讼程序后，向最高人民法院申请复审，最高人民法院的决定为最终决定。鉴于行政诉讼中的问题最为突出，也最为复杂，直接关系到对公民权利造成损害的行政行为的合法性问题的判断，因而与公民权利的关联性最强，可以考虑从《行政诉讼法》开始做出专门条款规定。

3.补充程序规则

除上述一般程序和特殊程序之外，还有必要对可能出现的非常规情形的处理作出补充性程序规定，以避免因“权力无回路”而造成实质上“权利无救济”的状态。

在我国，全国人大常委会作为合宪性审查的最终机构，不享有审判权，没有权力对最高人民法院的案件判决进行再审查，这就有可能造成一个结果：如果最高人民法院对于法律审查的结果仍然存在问题——当事人仍然认为判断不正确，比如，潘洪斌对再审判决不服，按照上文的特殊程序，再次上诉到最高人民法院，而最高人民法院审查结果与之前法院的结果是一样的，这时又该如何处理？另外，如果法院在案件审理过程中没有对涉案法律进行合宪性审查，或者审查后不认为有违反宪法的嫌疑因而没有向全国人大常委会提出审查要求，但当事人认为该法律是违宪的，又应该如何处理？这些情况都需要考虑和应对，因而有必要确立相关规则。

一是确定公民向全国人大常委会提出合法性审查和合宪性审查的要求权及其程序。《立法法》第99条第2款规定公民有权向全国人大常委会提出审查建议，但是，对于那些认为自己在司法过程没有实现权利救济的公民来说，“审查建议”不具实质意义。因此，应该将“审查建议”修改为“审查要求”，并对有权提出要求的公民做进一步规定，即仅限于作为诉讼当事人的公民。同时，规定公民在诉讼中可以就涉案法律的合宪性向全国人大常委会提出审查要求，前提是法院审查后不认为违宪因而没有向全国人大常委会提出审查。在具体程序上，合宪性审查要求由案件审理法院记录在案，再由法院向全国人大常委会提交，此时启动中止审判、等待结果程序。另外，允许公民向全国人大常委会提出合法性审查要求的前提是已经过最高人民法院的最终合法性审查，此时，是由公民直接提交审查要求。

二是确定直接依据宪法制定的行政法规的合宪性审查要求权。根据《宪法》第89条，国务院的首项职权是“（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。因此，对于国务院的行政法规，在诉讼过程中，应该分辨清楚是直接根据宪法制定的还是根据法律制定的：如果是依据法律，则遵循合法性审查规则；如果是依据宪法，应该允许法院和公民就其合宪性向全国人大常委会提出审查要求。从数量上看，直接依据宪法制定的行政法规较少，但重要程度都很高，通常与公民的宪法权利直接相关。另外，还有一类没有写明制定根据的行政法规，其中也存在与宪法权利相关的情形，对于这些行政法规，如果在案件中涉及，也可以考虑纳入合宪性审查的范围。

三是确定在司法过程被判断为违法的法规等法律规范的处理方式。法院审查的特点是因案件而发生，无论审查结果是违宪还是违法，都没有撤销或者改变这些法律规范的权力，也不能影响具有普通约束力的效力，至多是判断对司法过程的个案审理不发生效力，即不适用——不作为司法判决或者裁定的依据。对于被判断为违法的法律规范的处理方式，可以参考现行《行政诉讼法》（第64条）对于规章以下规范性文件附带合法性审查之后的做法，法院可以向法律规范的制定主体通报并提出处理建议，这应该是对立法秩序影响较小的方式。