基于寻衅滋事罪口袋罪性质的修订分析及建议

宋乐怡

摘要：众所周知，边界不清的“口袋罪”是我国司法的痼疾，源自于1979年刑法中流氓罪的寻衅滋事罪是著名的“口袋罪”之一。[ 口袋罪，某一行为对于是否触犯某一法条具有不确定性，但与这一法条极其相似，而直接以该法条来入罪的情形。]严格说来，寻衅滋事罪作为刑法中补充性罪名确实可以最高效率地实现刑法的惩罚功能，作为一些犯罪行为的兜底法條。但是，由于其模糊性与罪刑法定原则相抵触，以至于在司法实践中不可避免地被滥用，故经常让某些并没有达到犯罪标准的人入罪，或成为轻罪代替重罪的手段。只有将寻衅滋事罪分解到其他符合原则性的具体罪名里，才能做到公权力真正关进笼子里，而后才能把这有限的公权力用于正义，维护法律的尊严。

关键词：寻衅滋事罪;模糊性;随意性;公权力滥用;分解

分类号：D924.3

一、寻衅滋事罪的问题分析

（一）法条模糊性与社会发展现状的矛盾

寻衅滋事罪[ 是从1979年刑法第160条规定的流氓罪中分解出来的一种罪。1979年刑法第160条规定："聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。"]最为人们所诟病的便是其模糊性，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定表述宽泛且使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语，故司法解释又详细规定了此罪各种情形，例如对于“情节恶劣”，2013年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称为《解释》）第2条规定为七种情形。

1、法条约束范围落后于社会发展

当司法解释试图对这些本质上就具有模糊性的词语进行解释限定的时候，往往会出现许多现实性的问题，虽然已经阐明了一些犯罪情形，但恐怕只能在一定成程度上预见、约束法条表述中可能包含的犯罪情形，只能涵盖社会生活中有关寻衅滋事方面主要出现过的犯罪情况，局部不能代表整体，特例不具有普遍性，故不能从根本上解决其普遍性的认定问题。

2、进行司法解释易出现补充性立法现象

即使司法解释规定得再详细，也无法解决司法实践中长久以来固有的认定难题，且稍不留神，还可能造成补充性立法的现象，跨越司法解释的限度和范围，超越其自身的职能，不仅不能解决已有的本罪模糊性问题，还增添了新的麻烦。这是为什么司法机关在司法实践中对本罪的认定产生了许多困难，不能适度把握法条本质，使之成为司法实践中一个新的口袋罪的原因之一，进一步给公民的权利保护内容以及公权力的滥用问题埋下了隐患。

（二）认定主观方面时自由裁量权过大

1、主观方面规定繁杂

《解释》中“追求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”等词语对行为人的行为有着强烈的主观性评价，过多的主观性评价将必然导致司法实践中法官自由裁量权尺度的失衡，那么是不是会造成一种“法官们主观上认为行为人在追求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，就应当符合寻衅滋事罪的构成要件”的情况呢？刑法是对人最低的道德要求，什么程度的追求刺激、发泄情绪、逞强耍横的无事生非应划归为日常生活所允许的行为，什么又应划归为以刑法所约束的范围呢？

2、自由裁量权的膨胀

（1）对公权力廉洁度的侵蚀

裁量权都交到了司法机关的手中，很难避免司法官员根据自己偏好进行选择性执法，更有甚者将其作为打击弱势群体的有力武器，不仅增加了出现不公正判决发生的可能性，还为司法系统内部公职人员渎职的可能性打开的窗口。这不仅违背刑法罪刑法定原则，笔者认为，如果能对危害性结果有所预期，那么我们应及时进行宏观调整，未雨绸缪，以免受自由裁量权过度引发的危机侵扰。

（2）对民众信赖的侵蚀

以民众对于法律的认知来说，“法无禁止即自由”;而对公权力而言，“法无授权即禁止”。

如果法律规定模糊不清，那么公权力的辐射范围就会过于广泛，缺少制约而像脱缰的野马。牺牲公民的权利和自由，自然减少公民了对此法的信赖程度，不安感积少成多，进而影响司法公信力。司法公信力一旦缺失，舆论将不受控制地疯狂滋长，近年来有关公信力缺失而引发的公共事件已经为我们敲响了警钟，公信力的建立是艰难的，失信是容易的，民众丧失对公权力机关的信任是逐步的，而寻衅滋事罪的各个危害影响都在销蚀着司法权威和社会稳定的根基。

（三）犯罪性质边界的混淆

1、与刑法规定的其他罪名竞合

（1）以故意伤害罪为例

以故意伤害罪为例，故意伤害罪的主体要件为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，其中，已满14周岁未满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的，应当负刑事责任。主观方面表现为故意。客观要件表现为行为人实施了非法损害他人身体的行为。这与寻衅滋事罪中关于“随意殴打他人的”，若造成被害人轻伤、重伤或者死亡的后果的构成要件边界极为接近。

（2）其他罪名

包括对于“在公共场所起哄闹事的”行为，有符合聚众扰乱公共场所秩序相应情形，是不是可以以聚众扰乱公共场所秩序罪论处，若行为情节较轻，又可以归到《治安管理处罚法》中处理。“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的”，与侵犯公民人身权利的侮辱罪构成要件接近;“强拿硬要、任意损毁”和“占用”，与抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、挪用资金罪、挪用公款罪等罪名构成要件竞合。

二、寻衅滋事罪的修订建议

（一）修订寻衅滋事罪的价值目标

1、精准维系社会稳定的需要

从政策角度来看，寻衅滋事罪的价值取向是为了社会稳定，一方面规定刑法中其他法条无法规制的犯罪，作为“口袋罪”发挥着补充刑法作用，另一方面有着“刑罚不为人们所知，则其威力深不可测的”作用。但是，模糊的法律是徒劳的，会使社会更加动荡。没有刑法的社会更易于权力的行使与执行，但刑法存在的重要原因之一就是约束国家的刑罚权，显然，寻衅滋事罪并没有做到这一点。

2、寻衅滋事罪的修订方向

以相应罪名具体入罪门槛适当的降低或升高作为分解寻衅滋事罪的基础，将此罪归到不同轻重的其他罪名中，明确犯罪构成要件，清晰语义表述，是此口袋罪取缔后的最佳发展途径。

最适合寻衅滋事罪的前景是将此罪名分解到其他符合原则性的具体罪名里。可以将《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪的四种表现形式[ 第一，随意殴打他人，情节恶劣的;第二，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;第三，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物价值2000元以上的;第四，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。]进行分解。

（二）以分解方式精准定位寻衅滋事罪

1、对于“随意殴打他人的”，若造成被害人轻伤、重伤或者死亡的结果，可以由过失致人死亡、过失致人重伤、故意伤害罪或者故意杀人罪等罪名来调整;

2、将“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的”，若追逐、拦截后非法剥夺他人自由，按照非法拘禁罪处理;

3、对于“强拿硬要、任意损毁”和“占用”，可按种类、情形归纳到抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、挪用资金罪、挪用公款罪进行约束。

4、对于“在公共场所起哄闹事”等行为，如果符合聚众扰乱公共场所秩序相应情形，那么可以以聚众扰乱公共场所秩序罪论处。若行为情节较轻，则可以由《治安管理处罚法》规制。

三、国外立法借鉴

（一）《美国模范刑法典》中相类似的规定

1、妨害治安行为（disorderly conduct）与滋扰（harassment）

美国的每个州和联邦政府都有自己的刑法体系，虽然各不相同，但多以美国法学会起草的、1966年公布的《美国模范刑法典》为蓝本。《美国模范刑法典》没有明确规定寻衅滋事罪犯罪的条款，但有行为性质与其相接近的犯罪，如第250.2条规定的妨害治安行为与第250.4条规定的滋扰。在罪名构成方面，妨害治安行为犯罪要求行为人以引起公共不变、干扰或者恐慌为目的，或以不是为了达到任何合法目的的行为;滋扰罪要求以滋扰他人为目的，或者不是为了达到任何合法目的，实施令人恐慌的其他行为。

2、美国模式我国寻衅滋事罪分解的参考价值

（1）重视行为人的目的

此法典中的规定十分重视行为人的犯罪目的，在我国，犯罪目的是构成直接犯罪的必要条件之一，因而法律对犯罪目的一般不明文规定，只对某些犯罪在条文中特地载明了犯罪目的，比如刑法典第152条规定的走私淫秽物品罪要求“以牟利或者传播为目的”。我国分解寻衅滋事罪的立法可以适当借鉴美国刑法的做法，将犯罪目的作为犯罪的构成要件之一，从主观目的方面进行限定，缩小分解后法条的适用范围，精准的定位法条适用，既符合此类犯罪行为的特点，又能明确司法实践中的认定问题，一举两得。

（2）明确规定行为性质

《模范刑法典》明确了此类犯罪的行为性质，如第250.4条第五项规定的“令人恐慌的其他行为”就体现了这一点，我们可以将其借鉴于我国寻衅滋事罪分解后的具体行为分类讨论问题，此做法能够为明确社会危害程度提供途径，能够将分解后的罪名很好地融入某一类型的犯罪中去，也能够解决具体量刑问题，符合罪责刑相统一原则。

（二）英国《危害公共秩序法》中相类似的规定

1、暴力恐吓与挑衅罪

1986年的《危害公共秩序法》第四条规定的暴力恐吓与挑衅罪规定了行为人具体实施的如“做出威胁性、谩骂性或侮辱性的言辞或举动”“散发带有威胁性、谩骂性或者侮辱性的任何文字、符号或者其他表达方式”，则构成本罪。

2、英国模式对我国寻衅滋事罪分解的参考意义

通过对场所的限定提高准入门槛。暴力恐吓与挑衅罪采用列举的方式规制了犯罪的多种行为类型，此罪与彼罪间行为的规定明确，主要表现为对于犯罪场所的规定，《危害公共秩序法》将特定的私人场所排除在该罪以外，这也是限制准入门槛的举措之一，我国可以将寻衅滋事分解后的罪名再具体细化，达到区分罪与非罪、此罪与彼罪的效果。

（三）日本刑法典中相类似的规定

1、日本刑法典中的胁迫罪

指以侵害内容相通告。即罪名成立不要求被胁迫方作出一定行为，例如抢劫但不要求受害者交付财物，也不需要胁迫方实际去实施侵害行为，只要有恐吓行为即可，本罪的既遂，以使对方知道欲将加害之事即可构成，并不要求对方已实际地产生了恐惧心理。

2、日本模式对我国寻衅滋事罪分解的借鉴意义

重视胁迫行为价值。我国刑法一般将胁迫规定为某个犯罪的构成要件之一，并没有单独成罪，从立法原意上来说偏向于行为无价值理论。但胁迫罪作为当今世界某些国家刑法中关于侵犯他人人身权利、民主权利罪的一种，对我国寻衅滋事罪分解以及刑法罪名类型还是具有一定参考意义的。

（四）展望

历史上还有一个与寻衅滋事罪相类似的、在中国存在了18年、于1997年全面撤销的罪名—流氓罪。寻衅滋事罪的弊端无一不与流氓罪如出一辙，逐步的限制、分解此罪是一部分法学学者们竭力奋斗的方向，这是符合罪刑法定原则要求和立法本意的。也有学者指出，不应该因为个案问题就决定应废除此罪名，笔者认为，当个案已经显现出意料之中的弊端时，若不及时止损，由个案演变成普遍性现象只是时间问题。在法治社会，刑法是把双刃剑，针对犯罪也针对公权力，不仅在于设立国家的刑罚权，也限制這一权力，寻衅滋事罪作为一个违背刑法原则和时代趋势的罪名，应该予以分解，笔者也期盼那一天尽快到来。

参考文献：

[1]罗翔《寻衅滋事罪的沿革与存废》团结. 2018，（06）

[2]陈小炜《论寻衅滋事罪“口袋”属性的限制和消减》政法论丛. 2018，（03）

[3]周军《将寻衅滋事罪分解的可行性探究》天津市政法管理干部学院学报. 2004，（03）

[4]郭俊《浅析英美寻衅滋事罪立法对我国的借鉴》法苑杂谈2015， （7）

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