乡村旅游开发中土地流转法律问题研究——以商洛市为例*

王潇雅

（商洛学院，陕西 商洛 726000）

1 农村土地流转的理论分析

1.1 地租和产权理论分析

地租可分为绝对地租以及级差地租。绝对地租是指因为土地所有者享有对土地的绝对所有权，而获得的地租。级差地租是指因为土地本身在位置、肥力、开发等方面存在的差异而产生的不同地租。在我们国家，土地的所有权和使用权一直处于分离的状态，且由于环境、地理位置、交通、原有资源等方面的差异，形成的旅游地租主要是级差地租。

我国农村土地的所有权是归集体所有的，农民所享有的是使用权。农村土地流转为旅游用地仅仅只是土地使用权的流转。土地使用权作为用益物权的一种，以出让或继受方式获得土地使用权的权利人可以通过开发、利用、经营获得利益。但因为土地的特殊性和重要性，很多地区对于农村集体所有土地的开发、利用和经营增加了许多限制。

1.2 法经济学理论分析

法经济学是法学与经济学之间相互渗透，相互结合而形成的一门新兴学科或者交叉学科。简单来说，就是运用经济学的方法和理论来分析法的产生、法的体系、法的实施以及法所产生的经济方面的影响的边缘学科。它的主要思想是从效益出发，从有效的可利用资源中实现效益的最大化，从而最大程度地增加社会财富。具体应用在农村土地流转过程中，就体现为如何有效充分利用有限的土地资源，实现土地效益的最大化。

1.3 哈耶克的法律理论分析

哈耶克是经济学上诺贝尔奖的获得者，他在《法律、立法与自由》中从“社会秩序”“社会规则”两个方面对“法律先于法”的思想进行了论证。他认为社会上存在内部规则和外部规则，内部规则是文化在社会长期的进化中从内部自发形成的习惯或规则，即他本人提出的”法律”，而“法”是统治阶级意志的体现，是维护外部秩序的工具。借助这个理论，在农村土地流转过程中，不可避免的会出现现行法律继续完善和修订的情况，我们应该引入哈耶克法律理论，考虑如何在现有的法律范围内尽可能地保障社会中形成的自发秩序。

2 商洛市乡村旅游现状的调查分析

2.1 商洛市基本情况

商洛市全境地处秦岭腹地，依山傍水，目前拥有金丝峡、牛背梁、天竺山、柞水溶洞等国家5A、4A级景区，“秦岭最美是商洛”的国民知晓度也越来越高。从地理位置上来看，处于古时秦楚交界处，民风民俗独特，且毗邻旅游城市西安，是西安市民最佳选择的周末旅游目的地。

近年来，商洛市委、市政府认真贯彻新发展理念，全面落实“五新”战略任务，突出以绿色发展为主线，将产业绿色化、城镇景区化、田园景观化作为基本路径，坚持把发展乡村旅游作为农村美、农业强、农民富的重要抓手，围绕旅游示范县、特色小镇、美丽乡村、精品景区、农家乐及民宿“五大载体”建设，聚力政策指导、规划引领、标准建设、项目支持、典型带动、示范创建、文化提升、品牌宣传、培训提高、旅游富民“十项任务”，走出了一条既要绿水青山又要金山银山的新路子。截至目前，商洛市已有省级旅游特色名镇13个，省级乡村旅游示范村35个，创建数量位居全省第一。“十三五”以来，全市乡村旅游快速发展，质量和效益显著提高，整体实力和竞争力大幅增强，乡村旅游日益成为促进乡村振兴的重要动力，乡村旅游已经成为商洛市旅游产品的重要组成部分。

2.2 调研区基础数据分析

2.2.1 调查方法与数据来源

整个随机调查集中于2019年1月、2月，走访了商洛市三个区县的具有代表性的洛南县音乐小镇、商州区江山村、丹凤县万湾村。采用随机填写问卷的形式。问卷从农户基本信息、农地流转意愿情况、对国家政策的了解程度、对土地流转补偿的满意度、矛盾纠纷的选择方式以及农民群众对救济途径的认知度等方面进行调查。访谈对象包括农民、外出务工回乡过年的农民和常年在外求学打拼的青年，保证了样本的代表性。本次调研共发放240份问卷，回收有效样卷228份，有效率95%。

2.2.2 调查结论分析

（1）农民对国家政策的了解程度

农民中了解“中央一号文件”的仅占31.1%，不知道的占了39.5%，听说过的有29.4%。调查中发现，仅有15.5%的农户认为是有政府部门的监管，而57.6%的农户说没有政府相关部门的监管，还有26.9%的农户不清楚农地流转有没有受到政府相关部门的监管。有34.5%的农户是口头协议，并没有签订正式的流转合同。在部分签订的书面合同中，也存在着形式不规范、执行不全面等问题（见图1）。

图1 农户对国家政策的了解程度

通过分析，原因可能是大多数农民受教育程度不高，如果政府未进行有效宣传，在消息相对闭塞的情况下，很难全面准确地理解国家政策。

（2）农户对土地流转意愿

农户对土地流的转认可度偏低。问卷中的一道多选题涉及农户对土地流转的看法，67.3%的农户都选择了土地流转会引发一系列的社会问题这一项，这说明，在农户心中，对土地流转这一现象的认可度非常低，这直接影响到后期旅游开发中的配合度。在农户是否自愿实行土地流转的这一问题中，选择自愿流转的为52.7%，农民被动流转的为18.2%，选择政府的适当引导的占29.1%（见图2）。

图2 农户土地流转意愿

通过上图可以看出，有部分农民并不是主动进行土地流转的。原因是由于农民观念相对比较保守，政府和企业可能会在土地流转中处于主导地位，导致出现了违背农民意愿的现象。

2.3 农户对土地流转补偿的满意度

根据访谈结果，30人中有8人对在土地流转中获得的经济补偿表示满意，15人表示基本满意，7人表示不愿意将土地流转给开发企业，满意度仅为26.7%。超过50%的农民认为土地流转时，租金比较低，每年的增长幅度也不大，对于丧失了土地的农户来说得不到满足。

2.4 农户对救济途径的认知度

关于纠纷解决的方式，68.2%的农户都会选择找政府部门进行协商解决，18.8%的农户认为自己能解决纠纷，13%的农民会选择走司法途径。之所以选择找政府部门是因为习惯和信任，觉得比较方便，节省成本，并且能快速地解决问题。选择找法院解决是相信法律的权威性和公正性。当问及是否认为行政调解、行政裁决、行政复议、信访和司法救济等救济制度能真正解决实际问题时，回答能够有效解决问题的只有15%，能基本解决问题的占比为28%，大多数农户认为这些现有的救济途径不能够完全地化解矛盾，解决实际问题。

3 商洛市在乡村旅游开发中的不同土地流转模式

通过调研发现，在商洛市乡村旅游开发中，不同地区因为选择不同的经营模式，从而出现了不同的土地流转方式。

3.1 政府推动型模式下的土地入股

各地区根据自身的区域位置、自然环境、发展理念以及发展规划，做出由政府推动开发，农户集体参与的旅游发展模式。政府出面对乡村道路、农户房屋等进行统一改造和升级，完善管网、通信、水电等乡村旅游发展的基础设施。农户以土地使用权、劳动力等入股方式加入到乡村旅游的建设和服务中去，按其投入的股份分取红利，获得相应的收益。这种模式可以说适用于大多数旅游项目的开发，尤其是大型旅游景区内的乡村旅游社区、特色小镇等[1]。

这种方式可以有效缓解乡村旅游建设初期失地农民的再就业、基础设施投资以及招商难等问题，政府也从直接建设、管理和招商引资等事务中解脱出来，增强了服务功能。

3.2 企业主导型模式下的土地出租或转包

企业主导型乡村旅游开发模式主要是指村集体组织把土地以整体租赁或转包的方式进行流转。整体租赁是指将农村的集体土地以及土地上的建筑物等相关附属设施以整体租赁的方式流转给公司，以公司带动乡村的发展。租期由出租方和租赁方自主协商决定，出租方通过收取租金获得收入。这种开发方式有利于农户规避乡村旅游项目开发的风险，适合农业观光园等乡村旅游项目[2]。土地转包是指农民不直接将土地进行出租，而是转包自己所拥有的土地使用权给企业，获得收益，企业在承包的土地上根据自己的意愿和规划开发乡村旅游资源。村民可以在景区内以出售当地特色产品等形式进行自愿的旅游业经营。

采取整租和转包等两种方式进行的土地流转，都需要在流转中进行土地权属的登记，明确土地所有权，确定土地承包权，保障农民权益不受侵犯。

3.3 农民自主经营模式下的土地互换

农民自主模式主要是针对旅游资源丰富，但村民开发积极性不高，且土地资源需要进行整合等情况所采取的一种模式。土地流转主要是通过土地互换模式进行流转。土地互换模式是农民之间各自的土地经营的规模化发展，使土地得到有效利用。

村民可以采取成立土地股份合作社的形式，在加入后成为社员，以自己的农村集体土地承包经营权开展入股经营，实现自己经营、自己管理、自己受益。为保证经营的长期性和有效性，可规定土地股份的继承制和单方面退股的惩罚机制。主要适合小型农家乐等乡村旅游项目的开发[3]。

4 不同土地流转模式下的法律问题分析

不同的经营模式会产生不同的土地流转模式，在每一种土地流转模式下适宜开发的乡村旅游项目也不尽相同（见表1）。

表1 不同开发模式下的土地流转和乡村旅游项目

在法律法规还有待完善的情况下，不同土地流转模式下开发不同的乡村旅游项目均会出现不一样的法律问题，这阻碍了乡村旅游的可持续、健康发展。

4.1 土地入股模式的法律困境

4.1.1 入股后农民的利益无法保障

土地入股的流转方式的主要问题在于开发乡村旅游项目的公司是否具有稳定性，一旦公司破产或者资金短缺无法继续经营，农民的投入资金就无法保证，更不用说收益了。所以这种方式并不是很成熟，对于公司无法运营后，农民的利益保障问题并没有专门的法律进行规范。

4.1.2 入股后农民的权利没有明确界定

根据我国现有法律规定，土地的用途不能因农户入股而随意改变。但入股后，是否会影响农民对土地的承包经营权并没有明确的规定。其次，在农户入股成为股东后，农户依据入股协议和公司章程所享有的股东权利缺乏相应的保障。

4.2 土地出租模式的法律困境

4.2.1 出租合同年限较短限制规模化

在签订出租合同时，农户考虑到市场租金的波动，签订的年限相对比较短，有些甚至是一年一签，最长的也不会超过3年，但农家乐、农业观光园等乡村旅游项目都是需要花费大量的时间来进行维护，比如蔬菜水果等的规模化种植、口碑的逐步建立等。短期的出租合同势必会影响到这些旅游产品的开发，很大程度上限制了流转的规模化[4]。

4.2.2 存在私自改变土地用途的风险

土地采用出租这种方式流转后，承包人可以通过支付租金来获取土地的占有、使用及收益的权利。出租期限双方可以自由协商进行确定，这是一种典型债权性质的流转方式，不具有物权性。因此，在现实中，采取出租这种方式获得农用地后，土地取得方往往会改变土地用途，或者变相改变土地用途。

4.3 土地互换模式的法律困境

4.3.1 难以形成市场化经营

土地互换一般是各个农户之间各自出于不同的需要或者为了方便自己进行耕种，将各自所拥有的土地经营权进行互换，达到土地相对比较集中，方便管理的目的。所以，农户对土地互换规模较小，不是为了大型的旅游开发，可能只是建设小型的农家乐等[5]。

4.3.2 无合同制约，权益难以保障

土地互换是发生在同一集体经济组织内部，农户缺乏签订互换合同的意识，不签订合同的现象非常常见，很容易引起法律纠纷，权益难以得到保障，很大程度上影响了旅游产品的开发。

5 乡村旅游开发中预防土地流转问题的法律路径

5.1 健全农村社会保障制度，创新社会保险方式

首先，不断完善和优化已经实施的农村居民最低生活保障制度，对确有困难的入股农户实行及时救助。其次，建立农村养老保险基金。将土地入股后获得的收益建立养老保险基金，使得农户享受的养老金数额高于国家现行农村基本养老保险给付的数额，降低农户养老负担[6]。最后，优化农民的医疗保险体系，创新社会保险方式，提升农村的就医水准，进一步扩大新型农村合作医疗的报销比例、报销范围；提高政府对农户参保的补助水平，减轻农户缴费压力；提高农村医疗卫生资源配置。

5.2 建立科学合理的土地流转价格机制

价格涉及乡村旅游开发中土地流转的各个主体的直接利益，它在土地流转中是一个非常关键的因素，要规范整个流转行为，必须要建立规范合理的价格流转机制。价格的制定既要不损害农民的利益，也要不增加旅游开发者和经营者的投资风险，不打击其积极性。所以，可以综合考虑农村土地在土壤结构、地质结构、地理位置、经济产出等方面的不同，并对土地进行分组分类，划分出不同的等级，使其能更科学合理地反映出市场价格。

5.3 完善地方性法规和规章

各地方应该主动适应当前土地改革的现实需要，制定和完善地方性法规和规章，对于土地入股、土地出租、土地转包和土地互换等流转模式进行详细的规定和规范。以土地入股为例，相关法规和规章应对土地入股的程序、入股农户的权益保护、利益的分享和风险的分担以及股权的合理流动等方面进行具体的规定，避免出现现实操作中的无法可依，产生不必要的损失。

5.4 确保流转合同的程序正义和实质正义

签订土地流转合同是农村土地出让方与受让方基于双方真实意愿，在自愿、平等的基础之上所做出的决定，是受法律保护的法律行为，确定合同主体双方应该享有的权利和承担的义务是合同的主要内容。签订土地流转合同既有利于规范双方的法律行为，又有利于相关部门有针对性地进行监管。首先，主管部门可以根据实际需要制定规范的流转合同格式和范本，方便合同双方使用[7]。其次，安排专人负责合同的整理登记、立卷归档以及备案管理等工作，并实行动态监测。最后，在农户中进行普法教育和宣传，告知签订流转合同的必要性和重要性，营造人人知法懂法守法的良好氛围。

5.5 建立多元化权利救济体系

救济制度是公民行使权利的基本保障。土地纠纷解决机制的完善对于维护农村土地流转的正常秩序具有重要的意义，应当在坚持正当性和便民性原则的前提下，根据实际情况建立起多种救济机制相互作用的多元化权利救济体系。首先，发挥村委会等基层组织的调解作用。从组织建设、专业培训、专项经费保障等方面保障基层组织的正常有效运转。其次，保证行政裁决的公平公正。在行政裁决过程中要充分保障当事人的合法权益，尊重当事人的辩论权，允许当事人表达自己的合理诉求，确保当事人对整个裁决过程的真正参与。最后，体现司法救济的权威性和不可替代性[8]。司法权的中立性和程序的规范性使得诉讼成为各类纠纷解决机制中最权威的纠纷解决方式，所以要充分发挥诉讼的不可比拟性，保证司法独立和司法公正，合理范围内降低诉讼当事人的诉讼成本和诉讼程序的进入门槛，使土地纠纷的解决产生更好的实效。