我国刑事诉讼中的律师调查取证权存在的问题及建议

吴奕练 广东冠法律师事务所

引言：司法公正是现代法治社会的最基本准则。在刑事诉讼当中，证据是十分关键的，这是公诉人、辩护人以及法院都需要关注的，然而因为辩护律师在实际的调查取证依旧有十分多的难题，导致“控”、“辩”职能无法保持一定的均衡。因此，想要切切实实达到司法公正的目标，便需要在立法层面展开调查取证权相关的完善措施。

一、刑事辩护律师调查取证权与实际状况

（一）刑事辩护律师的调查取证权

律师取证主要指的是承办案件的职业律师，为了更好证明案件的特定事实，依照法律规定的范围以及程序朝案外人实施走访、收集以及取得证据的相关执业行为。根据我国当前的法律规定可知，我国律师调查取证的方式大致涵盖了自行调查取证与申请调查取证两大类型。第一种自行调查取证一般是指律师凭借自己的职业身份进行实践调查的活动。第二种申请调查取证更像是对自行调查取证的补充救济，一般行使于自行调查取证的权利行使困难或者是权利受到了侵犯之后，该种取证方式是辩护律师向司法机关提出搜集、调查相关证据材料文件的申请或者请求法院通知证人出庭作证的相应权利。律师可以以不同的立场与视角介入案件，有助于了解案件的事实真相，收集一些有利于被告人的证据，还可以监督司法机关是否秉承程序正义进行刑事诉讼。因此调查取证权是辩护律师最核心的权利之一。

（二）当前我国刑事辩护律师行使调查取证权的实际状况

证据对于案件的定罪量刑有着极其重要的作用，为了深入探索案件的真相就一定要对证据的运行状况有足够深刻的了解；为了确保犯罪人的合法权益得到保障，便需要让辩护律师的调查取证权能够正常行使。尤其是在刑事案件中，事实的性质认定影响着接下来对犯罪人惩罚的轻重，所以被告一方的辩护律师的辩护权的行使状况影响着整个诉讼的结果走向。只有切实保障辩护律师调查取证的权利，使辩方提出的证据发挥其应有的证明作用，才能让法院的最终审判结果公平公正，进而真实有效地使刑法或是其他实体法真正地发挥作用，促进依法治国改革不断推进与社会稳定和谐发展。

二、刑事辩护律师调查取证权的现实困境

（一）在立法层面上存在的问题

1.律师调查取证权依旧没有十分明确的法律规定

现阶段诉讼实务中律师不愿意自行调查取证的另外一个重要原因就是自行调查取证存在巨大的风险，这种风险远远超过其可能带来的预期收益。律师在调查取证中往往会涉及对证人证言的调查，而证人证言本身是一种主观性很强的证据，律师的取证很有可能与公诉机关所收集到的证人证言有差异甚至截然相反，在这种情况下，有些公诉机关有可能认定律师教唆证人作伪证，倾向于认为律师应当承担刑事责任。

现行的刑事诉讼法为了应对这个问题，作出了一些律师利益保护的相关规定，让其能够正常展开相关的调查取证，这实际上是对侦查机关的主体进行了限制，对于可能影响案件公正处理的侦查主体作出了回避的强制要求。新规定虽然对侦查律师犯罪的侦查机关主体作出了限制，但远远不足以消除律师的取证风险所造成的执业恐惧。

2.刑事辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权存在争议

在侦查阶段有没有调查取证权，辩护律师对此始终有一定疑问，虽然分析《刑事诉讼法》第39条可知律师在检察院和法院的许可下能够展开相应的取证，其中人民检察院最早可以介入指导监督案件进展的时间点在刑事诉讼程序中的侦查阶段，由此可知在侦查阶段律师能够以律师执业证明进行自主调查取证或是申请调查取证。

对于申请调查取证而言。对诉讼结构有研究的人都知道，在刑事诉讼中，辩护人和公诉人是处于对抗的状态，公诉机关出于打击犯罪的职权逻辑有时会将律师收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的證据的行为视为妨碍公诉机关惩罚犯罪的行为，因此在角色冲突的基础上，法律虽规定辩护人可以申请人民检察院调查取证，这种申请往往得不到支持。

3.来自实体法的限制—《刑法》306条

第306条除了对律师违纪违法的行为没有准确界定以外，最重要的一点就是其文字表述极为模糊，不够具体细化，容易引起各方在理解上的不同。如“威胁”“引诱”这两种行为就没有具体化的界定与解释，其中最核心的词汇“引诱”，究竟什么样的行为可以视为“引诱”行为，不仅在法律条文中没有具体明确，甚至在司法解释中也没有进行进一步解释规定。在此种情况下，极易出现司法机关主观定罪的情况，进而增加了刑辩律师进行调查取证活动的风险，最终影响证据收集与审判走向。在法律实务当中，控方通常以己方所掌握的案件证据与侦查结果作为案件的事实。辩方所获的不同证据或与控方相反的证人证言，往往会导致司法机关产生辩方律师进行了伪造证据、妨害作证的行为的怀疑。《刑法》第306条的条文规定对于辩护律师来说弊大于利，不利于刑事辩护律师正常行使其应有的调查取证权。刑事辩护律师自身的人身安全是律师行使其他一切权利的基础，只要该罪名存在就会有大批的刑事辩护律师因担心自身的人身安全而没有深入调查、搜集证据，影响业内律师执业环境，形成搜集证据“点到为止”的风气，使该调查取证权利虽有，但实为虚设。

（二）调查取证权的关联权利的行使仍存在进步空间

我国整个刑事诉讼都是围绕着三大司法机关在进行，辩护律师主要通过阅卷权、会见权与在场权来正常进行调查取证活动。在2012年《刑事诉讼法》第二次修正中已经将在过去实务中普遍存在的“阅卷难”与“会见难”两大难题基本解决，但随着实务工作的不断推进，新问题也不断地涌现出来。随着近些年来的《刑事诉讼法》与相关规定规则的不断完善，“阅卷难”的问题也得到了较大改善，但在针对律师群体的调查表明实践中还存在一些辩护律师行使阅卷权时产生的其他问题，表现为是否可以进一步扩大阅卷权的时间空间范围与在阅卷时是否可以通过高新技术手段提升阅卷效率，以更进一步的细化完善辩护律师阅卷权。

（三）辩护律师调查取证权的相关救济措施不足

现行的法律法规中并没有涉及保障辩护律师调查取证权的救济权。在具体的司法实务当中，人民检察院作为控方与辩方律师有着天然对抗关系，同时因其各方面监督机制有所不足，导致了个别检察机关在面对辩护律师的控告与申诉时，不能及时有效做出答复与解决问题。在司法实务中，要做好控方的工作有效地打击犯罪的同时，还要保障辩方律师的合法权利不被侵害。这样在一定程度上相反相对抗的任务内容，让检察机关在工作时难以把握平衡控辩双方力量的力度，进而影响后期案件审判的结果。

三、完善刑事辩护律师调查权取证权的建议

（一）立法层面

1.完善法律关于律师调查取证权的表述

我国《刑事诉讼法》关于律师调查取证权的规定不够完善，主要体现在表述模糊。笔者认为未来立法可以从以下几点入手：一是明确人民法院、人民检察院应当许可与拒绝辩护律师调查请求的实质要件；二是明确人民法院、人民检察院不合理拒绝后其法律责任与辩护律师的救济申请程序。当辩护律师认为自身的合法合理诉求被无理拒绝时，辩护律师有权请求上级机关对该拒绝决定进行调查，如因人民法院、人民检察院的过错导致有利于辩方的关键证据毁损灭失的，辩方可以以此为由，要求二审法院根据疑罪从无的原则对原审进行改判或发回原法院重审。

2.明确辩护律师在侦查阶段的调查取证权

侦查阶段是刑事诉讼中公权力正式介入案件、调查案件的第一阶段，此阶段距离刑事案件发生的时间段最近，是调查收集证据黄金阶段。在此阶段，控方可以依职权自然的开启侦查活动，如果辩方律师在此阶段也能加入证据搜集调查活动中来，将能保障控辩双方证据搜集的全面性，有助于审判机关对案件事实真相的全面把握，确保最终判决的公平性和犯罪嫌疑人的人权。

3.调整修改《刑法》306条的规定

笔者认为，《刑法》第306条只针对辩护律师的调查取证活动进行限制而没有限制司法机关的规定十分不合理也不能平衡控辩双方需求，应对法条进行部分改造，来实现现代司法实践的需求。第一，将《刑法》第306条中“引诱”二字去掉；第二，设定相关的入罪条件与处罚程序。《刑法》规定的妨害作证罪等内容目前缺乏相应的司法解释，这一争对律师调查取证的犯罪规定存在过于抽象的问题，并且在词句上存在争议，最高人民法院应当尽快出台相应司法解释以明确该罪的界限，对该罪的法律適用作出详细解释，以防止该罪被滥用。

（二）进一步保障调查取证权关联权利的实现

1.阅卷权

在2012年修改后的《刑事诉讼法》中，“阅卷难”的问题已经在立法层面上得到妥善解决。但是只有相关立法是不足以有效保障辩护律师合法权利的行使，还需要在司法实务工作中规范监督并进一步细化阅卷过程细节。笔者建议，第一，将辩护律师阅卷权扩大至侦查逮捕阶段；第二，引入摄像记录仪等电子设备将整个阅卷过程记录保存；第三，引入案卷数据库。

2.会见权

会见权作为辩护律师调查取证的基础权利，为接下来的活动提供便利。为了解决会见难的问题，第一，应当要求司法机关无禁止情况，必须许可辩护律师的会见请求；第二，其次在不侵犯当事人肖像权与保护其私人秘密的情况下，辩护律师可以在犯罪嫌疑人允许的情况下采用录音录像的方式将整个会见过程保存下来。

（三）完善辩护律师调查取证权的相关救济措施

为了重新规范辩护律师的调查取证权的救济措施，保护辩护律师的合法权利不受侵害，在立法层面可以进行以下完善：第一，现行的规定是，要求人民检察院应当在十日之内审查完毕并作出回复；第二，明确上下级人民检察院的分工范围，避免因权责划分不明而导致的相互推诿的情况发生；第三，将“跨域”模式引入辩护律师调查取证权的救济机制中来，当辩护律师行使正当调查取证权被无理阻挠或拒绝时，除了向上级人民检察院提起申诉以外，还可以向本省内或者相邻省份的中级或高级人民检察院询问意见。第四，还应充分发挥驻所检察室的监督作用，在人民检察院难以为辩护律师提供及时有效的救济且案情简单，可以直接通过驻所检察室进行审查、判断，让合法权利可以的二到救济，确保诉讼程序的公正。当驻所检察室认定辩护律师在执业过程中，确有轻微违法违规行为，可以优先使用行政法进行处理。但针对严重违法违规行为，必须移交到人民检察院，再由侦查机关开启针对该行为的新一轮调查取证。最后根据调查结果，再依照相关法律规定进行处理。