《专利代理条例》修订对现实的回应及法律反思

杜维娜

(西北大学 法学院，陕西 西安 710000)

专利代理行业是一个具有高度专业性、市场参与者相对固定、从业机构和人员准入门槛较高的服务行业，该行业行为的法律规制关乎我国专利代理质量是否能够得到显著提升[1]，我国知识产权立法的发展方向，也关乎我国高新技术产业是否能够健康有序发展。因此，对专利代理行业行为的规范至关重要。

1991年出台的《专利代理条例》(以下简称《条例》)为我国专利代理行业的初步发展搭建了基本框架。但是，近些年，随着我国提出“一带一路”倡议，以及2018年中美贸易摩擦事件的发生，竞争日益激烈的国际环境无不促使我国更加注重对知识产权的保护，及专利技术在经济增长中的作用。国家知识产权局数据显示，从1985年至2018年，我国国内的专利申请量、专利授权量和专利代理量均呈现增长趋势，专利申请量从9411件增加到4 146 772件，专利授权量从111件增加到15 151 471件，国内专利代理申请量则从4779件增加到2 885 471件，国内专利代理量占总申请量的比重从1985年的50.8%增加到2018年的69.6%。[2]法律作为上层建筑的一部分，其来源于实践，目的在于指导实践。但是，法律也具有一定的滞后性。随着我国对外开放的程度不断增强、产业结构的加速升级，近些年，国内出现的形式各异的专利代理纠纷，对《条例》(1991年)提出了前所未有的挑战，这是修订《条例》的根本原因。

2011年2月11日，《专利代理条例(修订草案送审稿)》由国务院法制办公室向社会公布并公开征求意见。《专利代理条例(修订草案)》于2018年9月6日由国务院常务会议决定通过，并于2019年3月1日起开始施行。《条例》(2019年)对现实中的既有问题有所回应，但是，也有部分争议较大的条款并未修订，既有明显的进步性，也存在值得反思之处。

一、《条例》(1991年)修订前的实践困境

修订《条例》(1991年)是多种因素共同影响下产生的必然结果。自我国第一部专利法——《中华人民共和国专利法》(1984年)实施以来，专利代理行业不断发展，原有立法不能及时调整实践中多发的不规范专利代理情况是本次《条例》修订的原因。本文通过对OpenLaw网站以及国家知识产权局官方网站同期公布的惩戒数据进行分析，得出以下结论：从相关案件的数量上看，近10年相关案件呈现逐年上升趋势，表明该行业急需法律有效规制；从上诉率来看，以《条例》(1991年)作为判决依据的多数案件经过二审，上诉率很高，体现出当事人对法律适用的满意度低；从行政机关对不当专利代理行为的惩戒情况来看，惩戒力度不足，惩戒效果不尽如人意。

(一)专利代理纠纷案件数量呈上升趋势

以关键词“专利代理”在OpenLaw网站上检索《条例》(1991年)正式实施日(1991年4月1日)至《条例》(2019年)正式实施日(2019年3月1日)前的相关案例，从案件数量上看，近10年有关专利代理的案件数量总体呈现上升趋势，2009年至2013年间增幅较缓，2013年出现了一个激增的小高峰，2013年至2019年案件数量不断增长。与专利代理纠纷越来越多地进入司法程序呈现明显反差的是，OpenLaw网站数据显示，这些纠纷中以《条例》(1991年)为判决依据的案件只有37件。由此可见，《条例》(1991年)适用比例不高，没有发挥出其在实践中解决纠纷的作用。

(二)上诉率居高不下，案由分布具有集中性

如上文所述，自《条例》(1991年)实施以来，至《条例》(2019年)实施日前，其间共有37件案件以《条例》(1991年)为判决依据，其中，21件通过一审结案，15件经二审结案，1件经再审结案。①分析可知，二审或再审的比例高达43.24%。这反映出专利代理纠纷中当事人对适用《条例》(1991年)的满意度较低，同时，从侧面反映出《条例》(1991年)修订的必要性。

从案由分布来看，有关专利代理的纠纷主要集中在代理合同纠纷、行政监管纠纷、专利代理师与专利代理机构之间劳动合同纠纷、专利代理机构公司决议纠纷、专利侵权和权属纠纷等，如表1所示。首先，《条例》(1991年)修订应注意规范专利代理资质制度设计。代理合同纠纷是案由占比最大的一部分，委托人与专利代理机构之间关于合同履约的争议比较突出，裁判适用《条例》(1991年)的专利代理合同纠纷的案件中，有61.5%是专利代理师或专利代理机构没有代理资质而私自代理，其他还有资质挂靠等不规范代理行为。其次，应注重行政管理规范的完善。行政管理纠纷是占比仅次于专利代理合同的第二个主要案由，专利代理行政监管纠纷主要集中在对专利复审委员会、市场监督管理局等行政授权、行政处罚等方面。此外，专利代理师与专利代理机构劳动争议纠纷也占据一定比例，专利代理机构公司决议纠纷主要包括股东知情权纠纷，专利代理侵权、权属纠纷表现为商业秘密侵权、专利申请权争议等。

表1 有关专利代理的纠纷案由占比 %

(三)惩戒效果不佳

2018年，国家知识产权局公布的《全国各级专利代理惩戒委员会惩戒情况汇总表》中共有66件惩戒决定，2019年，在国家知识产权局惩戒决定中新增的18件中，有1件按照《条例》(2019年)进行惩戒，其余17件仍以《条例》(1991年)为惩戒依据。因此，截至2019年12月14日查询到的惩戒决定样本为83件。首先，从对专利代理行为惩戒类型上看，无论是对专利代理人②还是对专利代理机构，多以警告的方式予以惩戒。对专利代理人的惩戒中，警告占39.13%，对专利代理机构的惩戒中，警告占56.76%[3-4]。其次，由于惩戒对象的不同，对专利代理人的惩戒还有取消考试资格、考试成绩无效等惩戒方式，对专利代理机构的惩戒还有责令停止承接新代理业务等惩戒方式。最后，据国家知识产权局专利管理系统数据，2017年4月1日至2019年4月1日经营异常专利代理机构已达72家[5]，而同一时期惩戒决定只有28件，其中，10件是针对专利代理机构做出的。总体上看，对专利代理机构和专利代理人的惩戒力度较弱(多以警告为主)、惩戒的专利代理机构占经营异常机构比例较低，专利代理机构违法违规经营情况屡禁不止，例如北京轻创知识产权代理有限公司、哈尔滨东方专利事务所、徐州支点知识产权代理事务所不止一次因违法违规经营业务被予以惩戒，其中，只有徐州支点知识产权代理事务所在2015年被撤销专利代理机构注册证，而对另外两家再次的惩戒措施依然是警告，这并没有充分体现出对再犯更有力的惩戒力度。

总的来说，每年激增的案件数量、居高不下的上诉率、案由分布的集中性以及惩戒效果较差均可以反映出《条例》(1991年)与现存实际问题严重脱节，进一步印证了修订《条例》(1991年)的合理性和必要性。

二、《条例》(2019年)对现实的回应

如上文所述，专利代理纠纷案件反映出《条例》(1991年)修订的必要性，也反映出《条例》(1991年)修订的方向应着重解决专利代理师和专利代理机构与委托人、与行政机关之间关系的问题，主要表现在无资质代理、代理中违约、行政管理、加强惩戒等方面。《条例》(2019年)注重简政放权，加强政府的引导和服务职能；降低执业准入门槛，培养更多能力型专业人才；明确专利代理机构和专利代理人应承担的法律责任，净化市场环境。从以上多项修改条款中可以看到，《条例》(2019年)在制度建设层面的积极变化，这将对专利代理行业的规范产生有益影响，下文将具体论述。

(一)降低执业准入门槛

专利代理行业执业资格的调整，体现在对专利代理机构设立条件的调整以及对专利代理师执业资格的调整。一方面，降低专利代理机构准入门槛。《条例》(1991年)第四条的规定中说明，成立专利代理机构不仅要求有自己的名称、章程和办公场所，还对资金、工作设施以及执业人数做出要求。《条例》(2019年)第八条修改了以上规定，降低专利代理机构的准入门槛，取消了对执业人员数量的强制性要求，也不再强调机构设立的资金要求。总体上看，对专利代理机构的设立要求有所降低。另一方面，放宽对专利代理师的执业资格要求。《条例》(1991年)第十五条中，对申请专利代理师执业资格规定的条件较多，包括对民事行为能力的要求、学历的要求、语言的要求、知识储备的要求以及实践经验的要求。此外，第十一条中还要求初次从事专利代理的人员应当实习满一年方可取得专利代理工作证。相对于《条例》(1991年)，《条例》(2019年)的规定并不如此严苛，第十条中仅保留了对学历背景的要求，符合学历要求并通过资格考试的人员均可为其颁发专利代理师资格证，在一家专利代理机构实习期满一年后可以取得正式的执业资格。本文认为，专利代理机构少、从业人员少也是“黑代理”层出不穷的原因之一，《条例》(2019年)减少了对专利代理机构和专利代理师执业准入不必要的要求，有利于缓解该行业供需不平衡的矛盾。

(二)简化行政审批手续，增加信息公开制度

在深化“放管服”的改革背景下，《条例》(2019年)在行政管理和服务方面也做出了相应的修订。一方面，简化行政审批手续。《条例》(1991年)没有规定行业自律的内容，对专利代理行业的管理工作完全是集中在行政手段上，因此，在监督管理这一环节上，政府行政部门承担了较多的职责，具体体现在繁杂的审批程序和对不规范代理行为的惩罚性措施两个方面。《条例》(1991年)修订前专利代理机构的设立需要经过主管部门的审批并报省级主管机关审查，没有主管机关的可以直接报请审查，并经过国家专利局批准方可办理专利代理业务。《条例》(2019年)舍弃了这些烦琐的审批手续，并在第九条规定了自申请日起20日内决定是否允许设立，这一规定不仅为申请人简化了申请流程，同时也对政府充分发挥服务职能起到监督作用。另一方面，增加信息公开制度。《条例》(2019年)实施以后，应第二十三条③之要求，国家知识产权局开通专利代理机构及专利代理师信息查询入口，委托人在选定代理机构或者代理师前，可以通过公开信息的查询，对意向机构或代理师的执业信用状况有初步的了解。这将大大改善委托人与执业者之间长期存在的信息不对称问题，进而有利于减少由此带来纠纷等负面的一些未知可能性。

(三)规范行业自律与行政监管和惩戒

由上文的案例分析可知，《条例》(1991年)所规定的有关专利代理机构和专利代理师惩戒措施没有收到预期的惩戒效果，不规范专利代理行为仍然存在，例如，北京轻创知识产权代理有限公司等部分已经被惩戒多次的机构或者个人，在被惩戒过后仍然没有纠正其不规范专利代理行为。这也一定程度上反映出惩戒的缺乏。在此背景下，《条例》(2019年)的修订明确了行业协会的法律地位，鼓励行业协会在监督专利代理行为时发挥积极作用。专利代理机构是市场主体，专利代理师是市场参与者，行业协会作为独立于行政系统的社会自律性组织，其规章和原则对该行业从业者的行为约束有直接的影响。行业协会的存在可以帮助从业者更好地参与市场竞争。

在政府监管层面，《条例》(2019年)尤为关注专利代理机构和专利代理师法律责任的承担，具体表现为监管和处罚方式的多样化以及惩戒力度的加强。从监管和惩戒的方式上看，《条例》(2019年)第二十二条中进一步强化了政府监管方面的内容，要求国务院专利行政管理部门和省级管理专利工作部门要采取随机抽查的方式，对专利代理机构和专利代理师执业活动进行检查，如果发现违规的情况，要及时依法进行处理。不定时的监督检查有助于从业者时刻加强执业自觉。另外，《条例》(2019年)第二十四至二十八条中所规定的处罚方式较《条例》(1991年)增加了责令限期改正、罚款、责令停止承接新的专利代理业务、没收违法所得等内容，处罚方式更加多样。从惩戒程度上来看，新的处罚方式更加严厉。例如，《条例》(1991年)对专利代理机构的处罚只有警告和撤销机构两种，若违法行为达不到“情节严重”的程度，按照《条例》(1991年)只能给予警告的处罚，但是，依据《条例》(2019年)则可以根据情节轻重给予责令限期改正、罚款、责令停止承接新的专利代理业务、吊销执业许可证等处罚。

总的来说，《条例》(2019年)回应了实践中的现实问题，其进步性显而易见。其中，新增信息公开等内容有助于我国专利代理行业的健康发展。此次修订的条款涉及对专利代理机构和专利代理师违法专利代理行为、不规范专利代理行为的规制。其从行业内部自律的角度，明确了行业协会的监管职责；从外部监督的角度，在简政放权、加强政府服务职能的同时，将政府监管的范围划出清晰的界线，使政府监管更加规范化、高效化。

三、对《条例》(2019年)的法律反思

虽然《条例》(2019年)具有显而易见的积极意义，但是，对比《条例》(1991年)修订前后的相关规定，可以发现，《条例》(2019年)也并不能完全解决现有的问题，具体存在以下隐忧：对企业自治、行业自律与行政监管三者的关系规定存在一定的不合理之处；对惩戒规则的适用规定笼统，缺乏具体的适用原则。

(一)企业自治、行业自律与行政监管的平衡

《条例》(2019年)修订的亮点之一便是明确了行业协会的法律地位，并赋予其一定的监管权限，第六条④同时规定这一监管权限应受国务院专利行政部门监督指导。这一规定使得原有的企业自治、行政监管与新增的行业自律共同组成，对专利代理执业行为的约束体系。这一体系的形成为规范代理行为提供了层层递进的保障模式，但是，三者各自的权限范围、分工合作在《条例》(2019年)中的规定存在可预见隐忧。一方面，企业自治与行业自律的关系需要平衡。《条例》(2019年)第四条、第七至九条对专利代理机构的从业资格、从业要求做了大致规定：专利代理机构可以以合伙企业、有限公司等形式成立。企业自治是每个企业的必修课，是约束代理行为的第一个层面。行业自律是规范代理行为的第二个层面。中华全国专利代理人协会由专利代理师组成，与代理机构密切相关。行业自律的过程中如何保证不偏不倚、有效保障委托人利益，需要行业协会保持中立和具有客观性。另一方面，行业自律与行政监管的关系需要平衡。行业协会本质上属于独立的社会组织，其存在不仅独立于专利代理机构，更独立于委托人以及政府机构，并对这些市场主体起到沟通、协调作用。本文认为，行业协会的建立和管理均有法律规定，行政权力不应过度干预行业协会的自主性，应避免将行政色彩过多加于行业协会之上，致使行业协会的作用不能充分发挥。

(二)惩戒规则的具体适用

专利代理是专利代理师接受委托从事专利申请、宣告专利无效、办理专利转让等相关行为的总称。专利代理过程中包含各种专利代理行为，其中，需要代理机构和代理师承担法律责任的必然是不当专利代理行为。由于不当专利代理行为的严重程度不同，故承担的法律责任也不同。除代理援助以外，专利代理行为的产生主要是基于代理机构与委托人之间签订的委托合同，在此情况下，不当专利代理行为会产生违约或侵权等民事责任，若违反国家管理规定，则可能面临行政责任或是刑事责任。本文认为，对不当专利代理行为的规制是《条例》(2019年)的一项重要任务。《条例》(2019年)第四章中规定的主要是不当专利代理行为的行政责任，第二十五条、第二十六条采取列举的方式分别指出了专利代理机构和专利代理师的不当专利代理行为类型，而对这些不当专利代理行为的惩戒措施则没有分开规定，仅仅列明行政机关可以采取的惩戒方式有责令限期改正、警告、罚款、责令停止承办新的专利代理业务以及吊销执业资格证。可见，《条例》(2019年)对行政责任的规范较为笼统，没有将列举的每一项不当专利代理行为与具体的惩戒措施相对应，并且达到了何种程度适用责令限期改正，达到了何种程度会导致吊销执业资格证的界限是模糊的，这不仅会导致专利代理从业者对违法违规行为后果没有合理的预见，使《条例》(2019年)对不当专利代理行为的预防作用无法发挥，也会使得法律适用时没有确定的标准，可能出现惩戒畸轻畸重的情况。

四、结语

总的来说，《条例》(2019年)的修订既有进步，也存在隐忧。面对实践中专利代理纠纷频发、上诉率高、惩戒不规范、代理效果不佳等问题，《条例》(2019年)的及时修订，有利于弱化由于该行业技术性、专业性强而导致的信息不对称的不利影响，有利于强化代理行业监管、规范专利代理行为、提高代理质量、维护行业秩序。不可否认，《条例》(2019年)的修订确实有积极意义，但是，其中也存在对于协调企业、行业协会和政府之间关系的规定以及惩戒规则的具体适用的隐忧，以上规定不明确之处也应该引起立法者的注意，以便在未来的修订中予以完善。

注 释：

① 数据来源：通过OpenLaw网站检索整理而得。检索时间为1991年4月1日至2019年2月28日,即《条例》(1991年)正式实施日至《条例》(2019年)正式实施日之前。

② 2019年出台的《专利代理条例》将“专利代理人”改为“专利代理师”。

③ 《专利代理条例》(2019年)第二十三条：国务院专利行政部门和省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门应当加强专利代理公共信息发布，为公众了解专利代理机构经营情况、专利代理师执业情况提供查询服务。

④ 《专利代理条例》(2019年)第六条：专利代理机构和专利代理师可以依法成立和参加专利代理行业组织。专利代理行业组织应当制定专利代理行业自律规范。专利代理行业自律规范不得与法律、行政法规相抵触。国务院专利行政部门依法对专利代理行业组织进行监督、指导。