波斯比西和“法律层次论”：对一种法律多元理论的考察

张晓辉

（云南大学 法学院，云南·昆明 650091）

法律多元理论是当代法律人类学的重要研究范畴，但该理论并不是一种被整合的大一统理论，而是由多种揭示、论证和解释法律规范、法律经验、法律观念或法律模式多样性的理论构成的理论范畴。除了国内学界熟悉的“地方性知识”“半自治社会领域”理论之外，法律多元理论还包括“法律层次论”“法律三层结构理论”“严格的法律多元理论”“全球性法律多元理论”等等，[1](P282-293)其中，由美国耶鲁大学教授波斯比西提出的“法律层次论”是较早的一种法律多元理论。以现在的视角来看，“法律层次论”似乎是很容易被接受的理论，可是该理论自提出以来却长期伴随着不同意见的争论。本文试图以波斯比西的论著为分析对象，探寻“法律层次论”的由来、理论内核和争论，从学术史的视角反思“法律层次论”在理论和方法上的得失，从中汲取法律人类学研究的经验。

一、“法律层次论”的由来

波斯比西1923年出生于现捷克共和国的奥洛莫乌茨，青年时期在布拉格的查尔斯大学学习法律，后又到德国学习哲学，1948年移民到美国，在俄勒冈州大学学习社会学，后转学人类学，获得硕士学位后，又考入耶鲁大学人类学系读博士，1956年获得博士学位后留校任教[2]，曾任耶鲁大学人类学教授和皮博迪波人类学博物馆馆长，1983年退休后担任过美国总统的高级人权顾问，并在全球50多所大学发表过演讲。波斯比西著述颇丰，在1956 年至1993年间，共出版和发表著作和专题研究报告17部，论文73篇，书评33篇[3](P107-118)，其中影响较大的著作有《卡波库巴布亚人和他们的法律》 （1958年）、《新几内亚西部的卡波库巴布亚人》 （1963年） 和《法律人类学：一种比较研究的理论》 （1971年），正是在这些著作和相关的论文中，波斯比西提出并论证了“法律层次论”。

“法律层次论”的理论观点和个案分析最早发表于波斯比西的博士论文修改版《卡波库巴布亚人和他们的法律》 一书和同时期的数篇论文中。与大多数刚入门的人类学博士生不一样，波斯比西并不是茫然地开始做田野调查，而后在田野调查中获得灵感而提出理论的。早在波斯比西读人类学硕士时，鉴于其曾经学习过法律的受教育经历，指导教授就建议他选择法律作为论文的研究主题。当他读了卢埃林和霍贝尔的《夏安人的方式》后，这部著作带给他的强烈震撼，不仅改变了他原有的观念，而且重塑了他的思想。为了在人类学中找到理论平衡，也为了获得一种法律理论的历史进路，波斯比西尝试借鉴朱利叶斯·斯通的综合法理学的构想，将罗马法、人类学和法理学加以整合。在其1952年撰写的硕士论文《法律的性质》中，波斯比西利用在亚利桑那州Hopi印第安人部落获得的田野材料初步检验了理论整合的构想。在耶鲁大学学习期间，波斯比西参加了对多地方多群体的田野调查和不同地区文化的比较研究，并于1954—1955年将文化发展理论和跨学科理论整合的构想带入其在新几内亚西部卡波库巴布亚人地区的田野调查点进行检验，并在其博士论文和其后的著作中进行了全面的阐述，最终形成以“法律层次论”为核心的理论框架[2]。

在《卡波库巴布亚人和他们的法律》一书的“前言”中，波斯比西指出，这项研究要验证一种基于比较研究和多种文化调查之上提出的综合性理论。该理论认为，传统上将具有权力、普遍适用的意愿、义务和制裁四个特征的社会现象称为法律，具备这些特征的法律区别于诸如政治决定、宗教禁忌和习惯等其他社会现象，通过对社会结构的分析，当研究聚焦于法律的动态结构，尤其是被法律维护的小群体与社会整体的关系时，要证明小群体中也存在具有四个属性的法律，而且法律与习惯的相关性理论得以成立，即在动态的法律发展过程中，习惯和法律会发生相互转化。特定社会中的习惯如果不被其子群体认可并内在化，那么站在这个子群体的立场上，这样的习惯实际上是一种专制的法律[4](P3)。在之后的一篇论文《社会中的法律层次和法律的多样性》 （1967年）中，波斯比西进一步强调，要检验的理论假说有两个，其一，社会关系中的他人与自我的关系和社会各阶层之间的关系，对于一个社会的政治和法律制度作出有意义的分析具有重要价值。所谓“整体社会”是由相互作用的个人组成的，而不是一个由包容不同成员的子群体组成的复杂社会。其二，人类社会没有一个统一的法律体系，统一的法律体系只存在于子群体中，有多少个实在的子群体就有多少个法律体系。反之，社会中每一个实在的子群体都用他自己的法律制度来调节其成员之间的关系，而这个法律制度至少在某些方面必然与其他小群体的法律制度有所不同。所以，在特定社会中法律制度具有多样性的特征[5](P2-3)。

波斯比西在1954—1955年调查的卡波库人居住在新几内亚西伊里安中部高地西域，约45000人，实行父系继嗣和一夫多妻制度。卡波库人内部为了实现防卫和其他政治目的组成了若干部族联盟。作为田野调查点的Ijaaj-Pigome联盟位于Kamu 山谷南边，这个600多人的联盟由7个村子组成，其中有5个村子是Ijaaj-Gepouja血缘宗族和Pigome-Obaaj 血缘宗族的居住区，他们人数最多，是联盟的核心。Ijaaj-Gepouja宗族居住在Botukebo，Aigii，Jagawaugii，Kojogeepa和Obajbegaa村；人数较少的Pigome-Obaaj宗族只居住在Obajbegaa村一半的区域。该联盟的另外两个血缘宗族Ijajj-Notito 宗族和Dou宗族的成员分别居住在各自独立的村庄——Notiito村和Bunauwobado村，其中，Dou 宗族与该联盟中的其他3个宗族没有血缘关系。每个村子有自己的首领——村长，村长享有管理村庄事务的立法和司法权力[5](P9-11)。

波斯比西之所以选择Kamu山谷作为田野调查点，其中一个重要原因是这个地区基本没有受到西方文化的影响，仍然保留着古老的传统文化。他认为，这样一个非西方文化的环境更能有效地检验其提出的理论。1954年11月，在荷属新几内亚荷兰殖民当局的护送下波斯比西进入了Kamu山谷，开始了为期12个月的田野调查。当地的卡波库人对波斯比西的到来很是欢迎，他们在Botukebo 和Kojogeepa村庄之间选择了一块土地帮助波斯比西建造了一所房屋供他居住，允许村民去访问，也允许波斯比西到周围的村庄拜访村民。经过3个月的学习，波斯比西学会了卡波库人的语言，并能够流利地用卡波库人的语言与当地村民进行交谈。在田野调查中，波斯比西积极地参与当地的日常生活，广泛地与村民交朋友，收集到了176 个案例和很多关于卡波库人法律的材料，以及卡波库人的神话、传说、歌曲、魔法、宗教仪式、咒语祈祷词和涉及政治或裁判的演讲等材料，这些材料奠定了其写作卡波库人法律民族志的基础[4](P4-5)。通过对其在卡波库人地区收集的176个裁判案例的归纳、分类和分析，波斯比西有以下一些发现：其一，尽管对法律的概念进行了更严格地定义（法律具有4个属性），但是卡波库人的部族联盟、群体和村庄中仍然存在着这个意义上的法律。法律不是一套规则，而是从裁判中抽象出来的适用原则。其二，社会中的每一个具有社会控制功能的小群体都有自己的法律，这种法律在某些方面必然与其他小群体的法律不同。其三，社会虽然是由个人组成的，但个人在社会中往往是一个小群体的成员，他通常不直接参与整个社会的生活，而是通过小群体参加社会生活。所以，社会是一个有组织的小群体的集合体。其四，有多少具有社会控制功能的群体存在，就有多少种法律体系。按照各个群体的包容性来分类，就形成了一种不同等级的法律层次。其五，规范分为两类，一类是依靠行为人内心认可（内化）而被自觉遵守的习惯；另一类是依靠外部强制让行为人被动遵守的强制法，即法律。从动态的视角观察，这两类规范在不同的社会层次会发生转化，同一条规范在具有包容性的大群体中可能是习惯，而在处于不同层次的社会中，它可能是依靠社会制裁得以强制执行的法律，这就是法律与习惯的相对性[4](P249-289)。

上述发现和分析环环相扣，逻辑线索清晰，构成了波斯比西博士论文的主要内容和支撑“法律层次论”的论据，该博士论文经修改后于1958年以《卡波库巴布亚人和他们的法律》的书名出版，成为“法律层次论”正式面世的标志。波斯比西在后来写的一篇回顾文章中说，这部著作不仅检验了我提出的理论假说，也对当地的殖民当局和传教士理解和尊重卡波库人的生活方式起到了帮助作用。同时，这部著作还被当成卡波库文化的文字表述，被殖民当局作为卡波库法典适用于案件裁判，也被卡波库人引以为傲，因为书中将他们的法律与荷兰人、印尼人和澳大利亚人的法律相媲美[6](P3-7)。

二、“法律层次论”的内核

现代法律人类学是一门经验科学，其理论观点必须建立在田野调查获得的实证材料基础上，因此，经典的法律人类学理论总是以法律民族志的形式呈现。在法律民族志里，法律人类学家在整体论的指导下，将实证材料按照一定的秩序以叙事的方式加以展示和阐释，并从中抽象出相关的理论观点。在这个过程中，法律人类学家的叙事能力和理论抽象能力尤为重要，叙事能力使法律人类学家能够将实证材料通过讲故事的方式为理论的出现奠定经验和文学基础；理论抽象能力使法律人类学家能够将散见于实证材料中点点滴滴的理论汇聚且形成一般性的理论。

波斯比西是个讲故事的能手，在阐释“法律层次论”的著作和论文中，他都用人类学讲故事的手法，描绘了卡波库社会的许多实例。在这些实例中，有一个故事反复出现，只要讲到社会法律多样性和法律层次，这个故事必定会作为证据和理论隐喻出现。以下就是这个故事：

Botukebo 村的村长Awiitigaaj，是一个成功的养猪人，也是一个勇敢的军事首领，更是一个热衷于追逐漂亮女人的男人。作为追逐女人的行家里手，他与Kamu山谷中最迷人的10个女人结了婚，还爱上了他美丽的表妹。不幸的是，表妹和他是具有血缘关系的近亲。卡波库人的法律对近亲通婚有明确的规定：“不得与自己有血缘关系的人结婚，这是禁忌。”尽管如此，Awiitigaaj还是毫不犹豫地打破了禁忌，和表妹私奔了。被激怒的男女双方亲戚到处寻找这两个触犯禁忌的逃亡者。Awiitigaaj表妹的父亲，是邻村Kojogeepa的村长，他宣称，根据卡波库人的习惯法，他的女儿和诱骗她的人都应当受到被射杀的处罚。然而，谙熟当地的法律和男女私通情况的逃亡者Awiitigaaj 将这种可能受到处罚的危险作为一种挑战，以他对这个禁忌的理解，通过巧妙的政治手段和聪明的亲属管控，不仅逃脱了处罚，而且还正式地娶了表妹为妻。乱伦禁忌被一个大村落的领袖成功改变，这开创了一个先例，随着时间的推移，这个先例给部族联盟的法律和社会结构带来了深远地变化。Awiitigaaj是一个不愿被视为违法者的村长。因此，为了给他的行为披上合法的外衣，他发布了一项新法律，允许在同一血缘亲属、同一世系、甚至同一村庄内的男女结婚，只要双方不是直系血亲，即使是二代的旁系血亲也可以结婚。从此之后，越来越多的年轻人打破了原有的乱伦禁忌，按新的法律结婚。新法律并不局限于Botukebo 村居住的Ijaaj-Enona宗族分支。另外两个宗族分支首领，以及有依附关系村庄的6个村民，甚至是部落联盟的首领Ekajewaijokaipouga，都从自己的血亲中挑选妻子。最后，整个Ijaaj-gepouja 都接受了新的近亲结婚规定，只是做了一些修改。在Ijaaj-Pigome联盟中，乱伦的法律变得复杂起来，足以让短暂停留的旁观者感到困惑。在Ijaaj-Enona宗族分支中，连居住在同一村子的平表婚都是允许的，但在Ijaaj的其他宗族分支中，男子只有与有血缘关系但属于不同宗族的女子结婚才是合法的。这些规定与Pigome-Obaaj宗族的法律是对立的，Pigome-Obaaj宗族的法律禁止族内婚，违法者将受到严厉殴打的惩罚。Dou宗族也强烈抵制新的近亲结婚规定，仍然按照传统的禁忌，对族内通婚者处以死刑。

一个政治联盟内各子群体之间关于乱伦的法律之间的这些显著差异，会对司法权造成严重的问题，这是上述案例能提出的唯一合乎逻辑假设。毕竟，作为具有Ijaaj-Gepouja宗族血缘的联盟首领，自己公开抵制并实际违反了禁止族内通婚的旧规则，而他却统治着那些以殴打或死刑来惩罚族内通婚行为者的宗族。这一问题的解决可以从社会结构和司法规则中找到答案。由于在Pigome或Dou 的血缘亲属中只有一个血统，一对夫妇只有在男性和女性都是两个血缘亲属中任何一个的同一血统的成员时才构成乱伦。因为卡波库人有一个规则：个人只能由他所属的群体的当权者来审判，纠纷也要送交当事人所属群体的当权者处理。因此，在Pigome和Dou宗族中，行使审判权的不是整个联盟的首领，而是宗族的首领。由于在卡波库人中没有上诉机制，所以，宗族的决定是最终的，联盟首领从来没有修改过宗族的决定。当然，同样的司法原则也适用于ijaaj-gepouja宗族，因此，乱伦法则在该血缘群体的三个亚宗族中有不同内容的规定[7](P832-837)。

波斯比西描述的上述个案确实包含着一些隐喻的理论：其一，社会不仅是由不同的个体组成，而且也是由不同的群体组成，人与人之间存在着社会关系的结构，群体之间也存在着社会关系的结构。其二，大群体有适用于整个群体的法律，组成大群体的各个小群体也有适用于自己内部的法律。其三，小群体的法律总是或多或少地保持着与大群体或其他群体法律的差异。其四，随着社会结构（群体关系） 和社会控制的变迁，法律也会发生改变，旧的习惯或法律会被新的习惯或法律所替代。其五，在大群体中，法律的变迁不一定是统一的，它可能只发生在一个或几个小群体中，而且，即使是针对同一社会事实的法律变迁，在不同的小群体之间也会出现不同的法律规定。其六，由此可以发现，法律具有多样性的特点，同时由于存在不同的法律层次，且不同层次的法律在变迁和相互关系上呈现出各式各样的差异，所以，法律还具有复杂性的特点。

在对“法律层次论”的理论概括中，波斯比西认为，由于法律属于特定群体这一事实的存在，所以如果这个社会不是一个政治性的组织，我们将不能期望发现属于整个社会的法律。当然，这也不是说这样的社会缺失法律。无论是部落社会还是现代社会，它们都不是没有差异的群体混合体。社会是一个由许多子群体组成的模式化的拼图，它属于确定的、通常被以社会成员的差别为标准很好地定义了类型的、合成的和具有包容度的实体。每一个子群体应当把它在更大的社会共同体中的存在归功于这样一个法律体系，该法律体系是这个社会自有的，它具有规范社会成员行为的功能。这个群体的违法行为不能没有惩罚，纠纷也不能被允许长期处于未决状态，这样才能使社会免受失范和群体被侵害之苦。所以，社会控制的存在，也就是我们通常说的法律的存在，对于任何具有功能的社会群体或子群体都是十分必要的。在一个给定的社会中，将会有与这个社会正在发挥功能的实体相一致的法律体系存在[2](P125)。

波斯比西指出，这种法律体系的法律规范必然呈现出一个与另一个相区别的多样性，有时还会出现彼此间的矛盾，它精确地反映着社会的子群体的模式——即社会结构，或者说一个社会的结构。根据相关群体的模式和包容性，法律体系就能被认为属于不同的法律层次，它们是一个高于另一个的叠加模式，一个包含多个群体的大群体的法律体系将被适用于其统辖的子群体。所以，个体往往要同时面对几个法律体系，因为，他所在的子群体也得面对多种法律体系。作为一个模式化的由若干子群体的拼图组成的社会，与子群体特殊的法律体系相关，也与动态的权力中心相关，这个权力中心带来了统合的局面，也带来了具有基本法律特征的程序，这种法律特征会被置入与非法律的分类中，也会被当作确定差别的标准。法律层次的观点，可以帮助我们理解为什么一个社会中的个体首先应当是其氏族或村社的成员，其次才是部落或国家的成员，因此，在另一个具有更大包容性的社会中，政治性的、有组织的实体（部落或国家） 控制着作为个体的人。一个歹徒的行为不是“绝对的非法”，当他在国家层面或国家法律层次上被这样定义的同时，也可能被行为人所属群体的法律定义为合法。显然，法律领域均不能回避这种相对性[2](P125-126)。

波斯比西得出的结论是：众多的个案和分析表明，对初民社会或是公民社会法律的有洞察力的分析，只有与相关的社会结构和法律层次联系起来才能获得，只有对社会中法律体系的多样性有充分地认识才能获得。总之，法律作为一种社会现象的类型，它不能被认作是与社会的有组织的原则无关的东西[2](P126)。

三、“法律层次论”的争论

对于波斯比西提出的“法律层次论”，法律人类学界的评价与波斯比西的预期有些不一样，学界的名流并没有给出特别的赞许或肯定其创新性的评价。即使是波斯比西时常挂在嘴边的霍贝尔对《卡波库人和他们的法律》一书的好评，霍贝尔也仅仅是说这部著作对于跨文化研究有若干好处，并没有对“法律层次论”进行评价[8](P705-706)。只是弗伦奇在一篇题为《波斯比西与法律人类学》（1993年） 的文章中对波斯比西赞誉有加，夸他是精致的民族志田野工作、完美的方法论技巧和扎实的理论构架之人类学传统的代表，是学者的楷模，并认为波斯比西的理论构建围绕着一些具体问题展开，这些问题存在于本土的层面和跨文化的层面。从本土的层面看，为了描绘一个运行于整个系统中的子系统的精确图像，波斯比西发展了若干定义和分类。从跨文化的层面看，为了提供法律如何跨文化运行的完整图像和发展有关研究相似法律现象的理论，波斯比西重新定义改进了相关定义。总之，波斯比西在这一领域的精准论述对法律人类学产生了巨大的影响[9](P1-8)。

与此相反，一些法律人类学家在肯定波斯比西关于法律多样性研究的同时，对“法律层次论”作出了批判性评价。概括起来，这些批判性评价主要涉及以下4个方面：

（一） “法律层次论”不是新的理论观点

纳德在《法律的人类学研究》 （1965年） 一文中三次提到波斯比西，她认为在每一个社会，或许法律结构的多样性类似于群体的多样性（它们之间可能相互独立、相互依赖、相互渗透，或者这3种情形同时具备）。这种观点在涂尔干1893年的《社会分工论》中被反复提及。近年来，许多人类学家（包括波斯比西） 对此进行了详细阐述。人类学家不再是通过单一的法律定义来证明初民社会有没有法律，而是把问题转变为：为实现研究目的，怎样构想法律才是最好的？[10](P7)从纳德的述评中可以看出其对波斯比西的评价不高，认为社会和法律的多样性是一个早已被论述和证明了的问题，波斯比西等人类学家只是在构想社会中的法律罢了。

（二） “法律层次论”揭示的法律现象不具有普遍性

在上述文章中，纳德还指出，自马林诺夫斯基以来，一些法律人类学家试图从跨文化的视角，通过经验材料证明法律的普遍性，如格拉克曼和霍贝尔，波斯比西提出的法的4个属性，都是关于法的普遍性的研究。另外，波斯比西还对无文字社会的短期社会变迁作了研究，他记录了一种婚姻“规则”是如何被一个人故意改变的事实。不过，英国人类学家利奇对此的评论是，这种法律变迁仅仅是描述了一个裂变社会的一种裂变现象而已[10](P14)。在纳德看来，波斯比西关于法的4个属性的研究只是诸多对法的普遍性研究中的一种观点。而波斯比西关于法律多样性的经典个案，不过是有关短期社会变迁的研究，而且只是一个特殊社会现象，不具有普遍性。罗伊也是一位对波斯比西持批评态度的学者，他认为，许多人类学家的田野调查证明波斯比西的法律定义不具有普遍性，在一些社会并不存在其定义中的法律。同时，法律如果仅仅存在于功能性的群体中，那么在一些重要的领域和复杂或简单社会的层面，如网格、派系、活动、操作台和不稳定的人群，法律也会不复存在。另外，波斯比西并没有把“法律层次论”贯彻到底，在对变迁、司法和实体法进行比较时，他回避了法律层次的问题，对于其构建的卡波库人的继承法和土地所有权，他明确指出这两个领域中没有法律层次存在[11](P953-957)。

（三） “法律层次论”难以解释现代社会的法律多元

穆尔在数篇论文中评价了波斯比西和他的“法律层次论”。在《法律与人类学》 （1969年）中，穆尔介绍道：波斯比西关于法律属性的观点强调了社会控制的权威和强制力，其还描述了群体的内部事务，认为个人要服从多重的法律体系，而每一个法律体系都是特定群体组织的一部分[12](P196-197)。在《法律与社会变迁：以半自治社会领域作为适切的研究主题》 （1973年） 中，穆尔指出，在没有国家的地方，广泛存在的具有合法性的以及社会强制性的规则被人类学家视为法律。在有国家存在时，有两类规则被法学家们视为法律，即国家强制实施的法律和含有社会强制约束力的规则。波斯比西主张上述所有的规则都应被称为“法律”，又加了一个限定词：它是特定群体的法律。他认为在社会中存在着多样性的法律层次和法律体系，社会群体存在固有的具有多样性和普遍性的规则创制和实施机制，这种论述无疑是正确的。然而，事实上他可能走得还不够远。因为不仅团体性群体，而且其他结构松散而交往关系复杂的群体，也可能有这样的规则创制和实施的能力。但在把所有这些都融为一体的“法律”这一点上，到底哪一个被融合的成分要重点分析则是个问题。穆尔认为，有一些特殊的情形，此时尽管承认在各个层次上存在具有共同特点的约束性规则，但区分规则的来源和有效的诱导与强制的来源还是十分重要的。这种情形在一定的时期更为重要，即立法和其他正式的手段（司法、行政和执行手段） 常常被用来改变社会安排的时候。国家强制实施的法律在现行社会事务中的地位及其与其他有效规则的关系需要更多的学术关注[13](P80-81)。在《作为过程的法律：一种人类学的研究进路》 （1983年） 一书的导论中，穆尔尖锐地指出，波斯比西的“法律层次论”存在着严重的问题，“法律层次”这一提法并没有完全解决社会组织之间种类差异的问题，而且过分强调法律的包容性，似乎包容性就是判断层次和差异的最重要的标准[13](P24)。穆尔的评论中隐含的批评是，波斯比西将人类学家眼中的法律与法学家眼中的法律混为一谈，并强调特殊群体的法律，这导致那些结构松散而关系复杂的群体中的法律被忽略了。另外，波斯比西只关注无国家的社会研究不足以解释复杂社会的社会事实，在国家法的语境下，学术研究更应当关注国家法在社会管理中的地位，以及国家法与非正式规则之间的关系。

古德尔在《利奥波德·波斯比西：一个批评性的重新评估》中指出，波斯比西的著作虽然具有一定的现实性，但其的理论效用却已大大消减，仅仅局限于“法律层次论”这样一种理论。在社会-法律的研究语境中，波斯比西只是被当作较早时期的作者或研究进路的提倡者加以考察。波斯比西的“法律层次论”对法律多元的认识是明确而有远见的，但法律层次的概念并不足以全面描述和阐明法律多元现象，以至于他一方面认识到法律多元所呈现的复杂性；另一方面，又无法将这种理解贯彻到其理论逻辑的结论中[14](P130-131)。

（四） “法律层次论”的方法论有缺陷

斯奈德在对20世纪60年代中期以前的法律人类学著作（包括波斯比西的《卡波库巴布亚人和他们的法律》） 评论时指出，这些研究，无论在其他方面有多么不同，都有一些共同的特点。它们主要是基于归纳经验主义和案例方法的非历时性的民族志描述。为了分析的目的，所有的关注集中于一个被认为是相对同质且能够被分立的单一群体，以此作为一个“社会”进行研究。大多数作者或明或暗地依赖于西方的法律概念，以功能主义为取向，关心社会秩序的维护，认为纠纷是法律的主要指标或基本场所。这些研究虽然是在殖民时期进行的，但总体上却抽象出了殖民统治的过程以及那个时期所发生的深刻的经济和社会变化。这些研究在方法论上的不足是只从结构上考察法律而不从过程中考察法律[15](P143-144)。

科马洛夫和罗伯茨在《规则与程序——非洲语境中争议的文化逻辑》 （1981年） 一书中，把波斯比西作为以规范为中心研究范式和用西方法律知识来构想非西方法律的法律人类学家加以评述，认为波斯比西关于4个属性的法律定义将法律直接与权威性的社会控制相联系，使之很难适用于多元的社会。这样的定义包括了一些不言而喻的假定，而这些假定经常出现在以规范为中心范式的学者的研究成果中。波斯比西将卡波库法呈现为规则的类别，并定性为土著的规则，也是“从司法决定中提取的原则”，而且这些规则是以类似于在英国法律体系中比较形式主义的方式运行的。为了维持这样的特性，卡波库中干预争议的“大人物”被要求符合一个比较严格的司法模式。在判定波斯比西的研究属于以规范为中心的范式后，科马洛夫和罗伯茨概括了学界对这个研究范式的主要批评。其一，使用英美法律的语言、概念和制度种类来分析那些在其他制度里发现的法律是不可行的。因为其他文化里那些类别的可比性可能根本不存在，同时在比较中这些学者依赖的仅仅是对英美法律体系的幼稚解读，而法人类学家根据西方法律的民间类型进行的民族志描述，包含有严重的实用主义危险，不仅会丢失研究主题，还会产生扭曲的问题和误解的答案。其二，规则所具有的特定性和价值在一个系统里可能非常不同，从实证立场看，这些规则不能被同等地视为同种的“法律的规则”。即使能够确定小规模社会的法律体系与西方的法律概念基础有很大的相似性，但以规则为中心的范式却还没有为说明不同种类的规则和争端解决程序之间的系统性关系，提供出一个有说服力的解答[16](P7-10)。

对于上述批评，波斯比西写了《法律人类学：对罗伊评论的反驳》 （1973年）[17](P1170-1173)和《对重新评估利奥·波斯比西的修正》 （2001年）[18](P115-120)两篇针锋相对的回应性文章，认为这些批评抹杀了“法律层次论”的理论贡献，忽视了弥合法学与人类学理论间隙的重要性。不过，波斯比西的回应只是表达了一位特立独行的作者对自己论著的态度，并不能平复对其论著的质疑。在后来的理论回顾中，法律人类学界在肯定“法律层次论”对法律多元理论发展做出贡献的同时，仍然坚持对该理论的批评。而法律多元的理论实践证明，面对复杂多元的现代社会，一种理论并不能完美地解释所有的法律事实。因此，构建多样性的理论从不同的视角解释现代社会的法律事实，也不失为法律人类学理论发展的选择。

四、结语

设身处地地考察波斯比西和他的“法律层次论”之由来、理论内核和争论，至少能够得到3点启示。首先，法律人类学理论和方法的拓展相当不易。以“法律层次论”为例，从理论假设到田野发现，再到理论构建，波斯比西经历了艰辛的探索和漫长的求证过程。尽管现在看来社会中存在不同的法律层次已经属于常识性的知识，但是，在20 世纪中叶对这个社会现象的认识并不清晰，波斯比西能够明确地提出并用田野调查获得的实证材料论证法律多样性和法律层次的存在，算得上是当时法律人类学界的翘楚。其次，小地方大问题的研究策略难以避免认识的局限性。法律人类学的田野调查法所要求的参与观察和深度访谈，使现代法律人类学不得不选择小地方作为研究的空间。虽然法律人类学在研究中坚持对具有普遍性的大问题进行研究的学术抱负，但是小地方的有限空间仍然限制着研究者的理论视野和想象，使其难以提出具有普遍性特征的一般理论。好在当法律人类学将研究对象转移到大规模社会后，“小地方”的研究传统终于被打破，由此带来法律人类学在方法论上的一系列变革，有力地推动了学科的发展。最后，研究无止境，学者当努力。分析波斯比西的学术成果清单，不难发现其成果主要集中在对卡波库人及其法律的研究上，令人瞩目的理论贡献也只有“法律层次论”，退休之后更是鲜有成果发表，显得有点故步自封，进取不够。而与波斯比西年龄相仿的纳德和穆尔自20世纪50 年代末以来一直潜心法律人类学的研究，始终处于学科研究的前沿，至今虽然年逾九旬仍然笔耕不辍，将法律人类学当作一生追求的事业而为之奋斗。在社会发展的过程中，法律人类学亟需通过范式转型和理论创新来应对各种新问题，所以，法律人类学家应当以纳德和穆尔为楷模，努力实现法律人类学正确认识、解释、反思社会中法律事实的学术抱负。