意定监护与信托协同应用的法律研究

官玉琴

(福建工程学院 法学院，福建 福州 350118)

随着我国人口老龄化、家庭小型化、农村城市化出现，家庭养老功能逐渐弱化，老年人的生活保障由家庭养老变成社会养老。我国高龄孤寡、失能失智、独居空巢老人占比超过一半，独生子女政策的持续实施，老年抚养比逐年提高，传统养老模式面临重塑，由家庭转向社会的老人赡养方式成为社会化养老的必然要求。丰富与发展成年人监护理论，建立意定监护与信托制度，满足个性化多元化社会养老需求迫在眉睫。签订意定监护协议，委托指定生活照护人和财产信托管理人，不仅能使老年人的生前安养照护有了经济保障，而且还能使其死后的家产规划、财富传承等诸多遗愿得以实现。即便是老年人因突发事件失能失智，也可根据之前签订的财产监护信托合同，由受托人独立运营规划，隔离风险，实现代际财富传承，最大限度地做到人身照护的经济保障和财产管理的保值与增值。[1]

一、意定监护与信托制度

(一)监护理论发展

1.传统的监护信托理论

传统的监护理论认为，未成年人或精神病人是被监护人，那么监护信托的目的就是为了维护他们的人身权益和财产权益免受侵害。刘士国教授对监护信托定义为“信托机构为维护未成年人或精神病人的利益，在一定时期内监护其经济事务或承担其他特定义务如监护其生活”[2]。

2.现代成年人监护理论

随着老龄化社会的到来，人们逐渐意识到，高龄老人逐渐退化的身体机能和精神状况急切需要通过监护制度完善加以解决，由此，发展了成年人监护理论，也丰富了监护内涵。现代成年人监护理论，尊重本人(被监护人)意思自治，其原则是协助履行被监护人本人的决定，由监护人协助“被监护人”行使同意权、撤销权、代理权和财产管理权等。意定监护的实质就是意定代理，代理事项包括人身照顾、医疗决定和财产管理。

(二)意定监护与信托制度结合

1.意定监护与信托制度

意定监护与信托制度，是融合信托和监护职能为一体的综合性制度，是利用意定监护和财产信托之优势，实现“人+事+钱”的综合对接，不仅具有普通财产信托管理功能，还能发挥人身照护的监护事务，是一种创新型养老模式，具有契约性、综合性和长期性特征。养老监护信托改进了监护形式的单一性，使监护制度的主体适应了多样化的社会养老需求。

2.意定监护与信托制度结合的理论基础

意定监护与信托制度的结合，符合私法自治意思理念。成年人意定监护制度中引入信托制度，是尊重行为能力欠缺人的自我决定权，是维护其处理人身照护模式和财产事务管理的权利，体现民法的私法自治理念，符合我国宪法的人权思想。

意定监护与信托制度的结合，符合公法责任担当精神。对失智、失能老人的强制信托方法体现了国家的主体性。在监护人缺失情况下的老年人监护，其本质是一种国家职责，应当纳入国家的监督与管理，国家在社会化养老服务体系中处于主导地位，我国《民法典》进一步明确了政府供养的法定职责。但政府部门难以直接承担监护义务，需要引入公共监护组织代为履职，公共监护组织作为监护主体依法或依约承担监护义务，履行监护职责。监护组织的建立和完善，是监护信托合同顺利履行的前提条件，是社会化养老服务体系构建的基础保障。

二、意定监护与信托协同应用存在的主要问题

意定监护与信托制度的融合实施依赖于公共监护组织的设立与运行。现实生活中，监护权缺失的老年人渴望得到社会组织的帮助，笔者曾在社区做过问卷调查，19.6%的老年人选择在家庭成员无力履行赡养义务时由其他亲属代为履行；80.4%的老年人选择社会工作者或社会监护组织代为履行，可见其社会需求量之大(1)此数据由笔者对福州市迎霞新城社区居住老人的问卷调查统计而得。2020年7月至8月，笔者在福州市仓山区发出问卷100份，有效问卷95份。。但目前我国专门从事社会监护工作的机构组织较少(2)目前所查，仅“上海闵行区尽善社会监护服务中心”于2020年7月7日获批成立，为民办非企业单位。，主要原因在于监护主体设立中政策扶持力度不够，社会监护组织建设进程缓慢，这些都影响了意定监护与财产信托养老服务的全面展开。

(一)意定监护与信托制度实施主体缺位问题

1.特殊需要信托政府履职人尚未落实

建立特殊需要信托制度需要专业履职人，即政府公共监护组织。它不同于我国《社会救助暂行办法》规定的特困人员行政救助，特困老年人直接由公办养老院或政府委托养老机构履行供养义务，所需费用由政府财政全额支付。而特殊需要信托的老年人，他们有一定的经济来源，甚至有丰厚的自有资产，但由于法定监护人缺失、本人失能失智，处于无人照护困境，需由政府实施强制信托。《民法典》虽有规定，但实际履职人却难以落实。只有明确监护主体，通过设立政府公共监护组织，接受政府指定委托，为失能失智老人履行人身照护和财产管理监护职责，才能实现政府的特殊需要信托。

2.意定监护信托社会支持机构主体匮乏

赡养老人是家庭成员的法定义务，法定监护人缺失，或法定监护人无力履行监护义务，或没有近亲属愿意承担监护义务，需要通过签订意定监护协议方式寻求社会监护主体支持。社会公共监护组织主体匮乏，则监护代理行为难以落实。《民法典》第33条规定，设立社会公共监护组织，接受困境老人或其家属委托签订“意定监护协议”，由社会公共监护组织履行人身照顾、医疗决定和财产管理的监护代理义务，实现社会养老。

(二)意定监护与信托实施主体的法律地位和监护职责问题

1.履职主体不明确，监护行为难实施

在民事立法上，《民法典》规定：我国政府公共监护组织主要由民政部门，或有监护能力的居委会、村委会担任。此外，其他社会组织依法也可以担任监护人，民政部门作为行政机关须发挥公权力作用，对自然人和其他社会组织监护人的监护行为行使监护监督权。

在行政立法上，《社会救助暂行办法》规定：由民政部门牵头协调各部门，将无人监护或有监护人却无力监护的特困老年人纳入社会救助范畴，解决他们的供养问题，履行物质帮助、生活照料等生养死葬义务。《社会救助暂行办法》要求构建以民政部门为主导，有关部门配合、社会力量参与的社会供养工作的协调机制。

上述立法明确了民政部门，有监护能力的居委会、村委会，以及其他机构组织在公民无法定监护人或法定监护人无力履行监护义务时，履行政府公共监护职责的合法性和必要性[3]。但政府无法直接承担监护职责，需要委托其他社会监护组织代为履职。民事立法规定其他社会机构组织可以担任监护人，行政立法中提出鼓励社会力量参与社会救助监护工作的开展，但社会监护组织的监护主体资格难以确定，监护权缺失的高龄孤寡等困境老人无法得到监护人的支持和帮助。

2.法律地位不确定，监护职责难落实

我国《民法典》对法定监护人职责做了明确规定，包括代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权、财产权及其他合法权益等。同时，对监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，要承担相应的法律责任，权利与义务相匹配。同理，公共监护组织依法接受政府或困境老人委托，作为监护人履行相应监护职责，享有权利承担义务。但是，由于我国公共监护制度尚未健全，行政部门没有从法律层面上确定公共监护组织法律地位及权利义务，也没有相应的监督约束，更没有形成制度体系。

社会公共监护是一项综合性事务性的法律行为，需要多方政府职能部门的配合，具体监护主体的义务履行才得以完成。明确监护主体的法律地位及相应的权利义务，才能保障困境老人的生存权和监护权得以实现。

(三)意定监护与信托制度实施中的监督问题

1.行政监督体系尚不健全

社会监护组织设立与运行中的行政监督体系尚未建立。如老年人自理能力评估问题，评估申请人、评估程序和评估标准等行政程序尚未规定；政府公共监护组织的监护不当行为之行政监督程序问题，监督主体与监督事项等尚不明确；基层民政部门、村委会、居委会的定期回访、登记备案、智能化跟踪管理等一系列行政监督工作尚未全面展开。

2.司法监督程序难以启动

虽然我国《民法典》第36条也规定了在特定情况下，民政部门、居委会、村委会可以作为启动监护权纠纷案件的诉讼主体，但至今很少见到他们主动介入到监护权主体纠纷案件中启动诉讼程序。

对抗模式的一般民事诉讼程序对监护权纠纷案件的启动与审理难以适用，困境老人的供养项目异议申请之行政复议与行政诉讼程序难以启动。如困境老人生活自理能力和经济能力的评估、监护内容和监护方式的履行以及被成年子女遗弃的失能失智老人的赡养等，面对这些问题，他们自身无力启动诉讼程序，也无法履行举证责任。社会监护组织法律主体地位不明，监护职责不清，导致难以启动诉讼程序，而法院不能主动介入实施公权力干预。法律救济途径受阻，不利于困境老人人身权和财产权的法律保护。

三、意定监护与信托协同应用的域外借鉴

人权观念的发展、社会本位思想的指引和构建福利国家的需要而产生的意定监护与信托制度融合发展是西方国家成年监护制度中的一项新类型。20世纪60年代以来，国家介入私法领域以保护弱者实现其应然人权的趋势日益显著，在公权力的不断干预和强化下，意定监护与信托制度融合发展逐渐成为成年人监护制度中的重要组成部分。

(一)美国的特殊需要信托

1.高龄老人监护信托法

信托制度源于英美国家，美国对于信托制度采用较为广泛。1987年美国制定了《统一监护信托法》(Uniform Custodial Trust Act)，针对高龄老年人丧失行为能力时财产管理需求，规定高龄老年人在行为能力丧失前，在财产移转证书上记明“依据财产管理信托有关法律而为移转”的意思表示，即可自动设定“法定信托”，即“裁量信托”，受托人即可通过裁量权来决定如何为受益人管理、运用信托财产，保护了高龄老年人的财产安全和医疗养护权的实现。[4]

2.特殊需要信托模式

美国特殊需要信托适用于失能失智老年人，他们可通过特殊需要信托模式维持自己晚年生活所需要的物质保障和医养康养需要。美国特殊需要信托有三种模式，分别在《美国法典》(United States Code)和美国《程序操作手册系统》(3)《程序操作手册系统》由美国《社会安全法案》颁布，包含社会安全补助金制度的操作程序。中做了规定，包括补偿信托、集合信托和第三方特殊需要信托。补偿信托适用于65岁以下的受益人；集合信托适用于家庭找不到合适的受托人，或考虑银行信托费用高，或希望将受益人死后剩余资金交给其他老人；第三方特殊需要信托，通常情况下由家庭成员创建，并指定受益人，可通过生前信托或死后遗嘱信托方式设立，受益人死后，剩余财产按受益人意愿处分。[5]

3.意定监护与信托主体选择

1989年，以营利性和非营利性形式并存的美国公共监护组织迅速发展并日趋完善，弥补了介于家庭私力监护与政府公力监护间的空白，推动了美国成年人监护制度的发展。进入21世纪，美国面对失能老人养老需求的不断增多，政府显得有些力不从心，也意识到监护体系的不完善。美国学者琳达·惠顿(Linda S.Whitton)通过实例论证，认为应当大力引入非营利监护组织，充分利用政府社区资源，开展失能老人长期照护服务，这将是美国未来特殊需要信托最佳养老模式的选择。[6]

(二)日本的意定监护契约

1.高龄老人的财产信托管理

日本政府重视高龄老人财产信托管理。1995年日本学者新井诚提出要发挥个人信托制度中的“意思冻结功能、受益者连续功能、受托者裁量功能”[7]，解决老龄人人身监护和财产信托管理问题。面对高龄化社会，政府通过政策引导，促使信托银行推出大量具有长期、高利与安全特质的金融产品，协助老人管理财产，办理继承或处理遗产等信托服务。[8]

2.意定监护的优先适用原则

1999年日本修改成年人监护制度，新设任意监护制度，规定任意监护契约优先适用于监护、保佐、辅助等法定监护，老年人可以通过签订“意定监护协议”方式，在丧失判断能力前，以公证方式事先委托自己信赖的受托人为监护人，履行有关生活、疗养照护及个人财产管理事项。监护监督人由家庭法院选任，并建立成年监护登记制度，来保障高龄老人任意监护制度的有效实施。[9]

3.意定监护与信托主体设立

规范社会监护组织担任监护人的制度，建立较为完善的公法化、社会化的公共监护组织。[10]同时，要求地方政府、地方福祉公社、社会福祉协议会，鼓励律师团体等公私机构组织，为高龄者提供各项财产管理服务，如资产管理、医疗养护手续办理、生活物质采购等家事。

(三)我国台湾地区的安养信托

1.安养信托制度

我国台湾地区则探索一种结合意定监护制度的财产信托管理模式，即安养信托制度，在信托契约中委任银行金融机构管理财产，委任社会福利机构作为身上照护之受托人。这种融意定监护与财产信托管理于一体的新型高龄老年人人身和财产监护模式，保障老龄人晚年生活经济自主权和人身照护权的实现。

2.自愿信托与强制信托的适用

台湾安养信托包括自愿信托和强制信托两种。自愿信托以契约或遗嘱为之，根据本人意思就自身特定财产为老年生活安排设定信托，或购买人寿保险信托，作为老后安养之用。强制信托则是适用于高龄者出现失能失智后，预防老年人财产遭受诈骗、盗领甚至被子女侵占、转移等财产性虐待案件出现，确保其老年生活保障。[11]

(四)对我国启示

1.失能失智老人的政府强制信托

针对失能失智家庭监护权缺失的老年人，由政府公共监护组织推出政府强制监护信托模式，以保护老年人财产权和人身照护权，如美国的集合信托模式及我国台湾地区的政府强制信托。

2.孤寡失独老人的意定监护信托

针对多元化、个性化养老需求的孤寡失独家庭监护权缺失的老人，由社会监护组织推出符合个人意愿实现有尊严有品质晚年生活需求的意定监护信托模式，如日本的意定监护契约及我国台湾地区实施的融意定监护与财产信托管理于一体的新型养老服务模式。

四、意定监护与信托协同应用的证成与监管

(一)特殊需要信托模式

1.特殊需要监护信托及适用对象

(1)特殊需要监护信托

政府特殊需要监护信托，是指政府部门通过行政指定委托方式，委托社会公共监护组织履行财产管理和人身照护义务，政府履行监督职责。受委托的公共监护组织作为受托监护人，合理规划管理老年人自有资产，并用于人身照料和医疗养护。公共监护组织可以与养老服务机构签订养老服务合同，由养老服务机构履行人身照料义务；代理签署医疗决定方案，保护老年人身体健康；将财产外置管理，信托于专业金融机构组织，使老年人财产保值或增值，用于老年人人身照护之物质需求。老年人去世后其个人资产先用于清偿人身照护、医疗养护等费用，剩余资产可以依据《民法典》规定依法继承，无人继承的遗产归政府公共监护组织所有，用于社会养老服务事业。

(2)特殊需要监护信托的适用对象

政府特殊需要监护信托，主要是针对失能失智老人、无法定监护人或法定监护人无力履行监护义务，他们有一定经济基础，如房产、退休金、储蓄等，但因各种原因无法自我管理财产、又无力选任社会公共监护组织，必须由政府部门代为指定或选任监护人。公共监护组织履行对失能失智老人的人身照护和财产管理等监护义务，政府履行监督职责，这种监护模式在一定程度上具有了行政救助性质，亦属于准行政行为。

2.特殊需要监护信托证成

(1)指导思想

2020年《政府工作报告》指出，要扩大低保障范围，对城乡困难家庭应保尽保，切实保障所有困难群众基本生活。失能失智老年人，由于法定监护人缺失，其人身照护和财产管理难以得到妥善安排，对此，应当将其纳入社会供养之行政救助范畴，由政府履行人身照护和财产信托管理之监护职责。

(2)政策法律依据

老年人的基本生存权是我国《宪法》赋予公民的基本权利，是政府应当履行的社会供养义务。2020年8月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于改革完善社会救助制度的意见》明确提出，今后“社会救助的重点任务是创新社会救助方式。积极发展服务类社会救助，形成‘物质+服务’的救助方式。探索通过政府购买服务对社会救助家庭中生活不能自理的老年人提供必要的照料服务”。政府通过购买行政服务方式指定委托社会公共监护组织，由该公共监护组织履行人身照料和财产信托之监护职责，履行政府之社会供养义务。此外，《民法典》继承编第1 145条新增遗产管理人制度，规定了没有继承人或继承人放弃继承的，由被继承人生前所在地的民政部门或村民委员会担任遗产管理人，从法律上再次明确了无法定继承人情况下的政府管理遗产的法定职责。

(3)物质基础保障

《民法典》继承编第1 160条关于无人继承财产归国家所有用于公益事业的法律规定，明确限定了归国家所有遗产的用途为发展公益事业，体现了“国不与民争利”的思想，实现了遗产的物尽其用，也为引入政府公共监护组织、开展社会化养老服务、创新政府治理模式、建立特殊需要信托制度提供了一定的物质基础保障。

(二)意定监护信托模式

1.意定监护信托及适用对象

(1)意定监护信托

意定监护信托是指基于监护人与被监护人双方平等主体而签订的“意定监护协议”，具有民法上契约关系，属私法性质。财产是老年人签订“意定监护协议”的物质基础保障，公共监护组织是实现社会化养老服务的前提条件。

借鉴日本任意监护契约模式，由老年人或其监护人委托社会公共监护组织履行人身照顾、医疗决定和财产管理等监护义务。根据“意定监护协议”约定，由监护组织履行人身照护和财产管理等法律事务。具体设想如下：

一是针对有一定财富积累的困境老人，推行意定监护与信托管理模式，老年人自我规划财产管理方式，由本人或法定监护人与社会公共监护组织签订“意定监护协议”，由社会公共监护组织根据协议约定，委托专业金融机构负责老年人财产信托管理，并将所得资产用于人身照护，老年人去世后，根据协议约定将剩余遗产执行分配，或为法定继承人继承，或捐赠于公益事业。

二是针对积蓄不多却有房产的“有房富人、现金穷人”的困境老人，寻求“以房养老”模式，与社会公共监护组织签订“意定监护协议”，由社会公共监护组织委托专业机构，通过房产权变现(或保留居住权居家养老、或入住养老机构养老)之财产信托管理模式保障人身照护权实现，其财产信托管理目的在于老年人的安养所需，剩余资产依协议约定处理。

(2)意定监护信托的适用对象

民法领域的意定监护信托，主要针对孤寡失独老年人，无法定监护人，或法定监护人因各种原因无法亲自履行监护义务，需要委托社会公共监护组织代为履行人身照料和财产管理等监护义务。

意定监护信托模式对有一定资产积累的老年人或有房产老年人的个性化、多元化养老模式选择提供了可能性。借鉴日本的任意监护契约制度，我国台湾地区的安养信托监护模式，分别签订财产信托和人身照护协议，并细化意定监护协议内容和监护项目，通过司法部门的公证备案或行政部门的登记备案得以保障实施。

2.意定监护信托模式证成

设立专业化、职业化的社会公共监护组织，履行人身照料和财产管理之监护义务，满足孤寡失独老人的社会养老服务需求。

(1)指导思想

意定监护制度是伴随着家庭赡养功能弱化而出现的成年人监护制度改革成果，意定监护优于法定监护适用，其核心思想是“尊重自我决定权”，其权利行使的本质特征就是替代决定，为孤寡失独等困境老人履行人身照顾、医疗决定和财产管理等监护代理事务。

(2)政策法律支持

《民法典》第26条、第1 067条分别规定了家庭赡养老人的法定监护义务。《老年人权益保障法》第26条，《民法典》第33条，进一步强化了公民权利保护，明确了意定监护制度。2019年《国务院办公厅关于推进养老服务发展意见》第22条规定“支持有资质的社会组织接受特殊老年人委托，依法办理入住养老机构、就医等事务”，为老年人社会供养中的委托代理行为提供了政策法律支持。

(3)物质基础保障

《民法典》新设规定的房屋居住权，居住权人有权按照合同约定，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。《民法典》进一步明确了农村土地承包经营人可以依法出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权，享有占有、使用和收益的权利。城市空巢老人通过变现房产、保留居住权实现居家养老；农村留守老人通过合理使用土地承包经营权，获得受益实现乡村养老。《民法典》关于房屋居住权和土地承包经营权的相关规定，将为我国“十四五”时期家庭自我规划养老的实现提供坚实的物质基础。

(三)意定监护与信托协同应用的监督管理

1.监护主体的组织管理

(1)设置监督管理机构

在民政部门内部设置公共监护组织的监督管理机构，负责监护组织和专职监护人的登记管理、服务跟踪监督以及后续监管，包括监护组织和专职监护人所涉及的财产管理账目报送、政府备案及公示工作等。同时，发挥基层群众自治性组织居委会、村委会作用，深入群众、了解民情、关注民生，做好孤寡失独、失能失智老人的排查工作和相应的信息登记上报工作。

(2)建立健全评估体系

政府部门严格按照《机构服务质量基本规范》《机构等级划分与评定》等国家规定的养老服务标准进行考核，引入第三方中立机构组织，对公共监护组织诚信、服务质量水平等定期评估，评定等级并建立诚信档案。

司法部门对“意定监护协议”公证中签约主体信息登记备案，规范被监护人行为能力的司法鉴定程序，委托有相应资质的医疗卫生机构组织对老年人的生活自理能力、行为判断能力进行评估，不断健全综合评估体系。

2.监护行为的监督措施

公共监护的本质是履行政府和社会的监护职责，是一种行政或社会公共行为，带有很强的社会公益性。法定监护是基于家庭成员间亲属身份关系而产生的法定监护义务，意定监护是对法定监护不充分时的补充。由于社会公共监护行为的产生不以亲属关系为必要条件，监护人怠于履行监护职责、违背注意义务，违反监护职责侵害被监护人人身和财产利益等行为可能存在，为了更好地保障孤寡失独、失能失智老人的人身权益和财产权益，借鉴域外立法和司法实践经验，建立监护监督人制度，完善我国公共监护行为的监督程序。

(1)明确监护信托启动程序

关于政府监护信托服务，身体残疾但心智正常的失能老人，由本人申请，或由本人委托居委会、村委会代为申请，启动监护信托程序；身心残障的失智老人，由居委会、村委会代为申请，启动监护信托程序。意定监护信托服务，则依据双方签订“意定监护协议”中约定的条件出现时，启动监护信托程序。

(2)规范行政复议司法程序

被监护人对政府指定委托的监护组织、生活自理能力和行为判断能力的评定等级、政府监护措施有异议的，可由本人或其法定代理人提出申请，或委托他人(包括其他亲属、居委会、村委会等)申请行政复议；如被监护人属于失智老人，居委会、村委会则有义务代为申请，启动行政复议程序。

(3)畅通司法诉讼救济程序

在公共监护纠纷问题上，民政部门、居委会、村委会作为监护监督人有义务代理被监护人启动监护纠纷的诉讼程序。“意定监护协议”纠纷、或监护权归属纠纷，或公共监护组织侵害被监护人人身权益和财产利益的，被监护人或监护监督人均可启动民事诉讼程序，依法追究监护人法律责任。侵害财产权的，由法院判决追回财产，追究相关人员及公共监护组织责任。造成人身伤害，情节轻微的，法院判决监护人承担民事赔偿责任，公共监护组织承担连带责任。造成人身伤害，情节严重的，依法追究相关人员刑事责任，并追究公共监护组织相关负责人法律责任。

五、结语

随着我国养老金融产业的改革与发展，财产信托中养老保障功能的产品设计日益增多，如杭州万向信托推出“监护支援信托”，上海慈善基金会“监护人+遗赠的受赠人”的成功案例，加之特殊群体的“家长自救组织”“上海尽善社会监护人组织”等有益尝试，这些都为社会监护组织实施人身照护和财产信托管理提供了坚实的社会基础。高龄化社会的到来，需要发挥政府主导作用，引入市场调节机制，充分利用社会资源，以实现老年人的安养信托。