康美案后独立董事能“懂事”吗

张程

康美药业一审被判承担24.59亿元的赔偿责任

独立董事制度作为一项监督性制度，理应是公正的第三方，但是长期以来由于“吃人嘴软拿人手短”，逐渐沦为“花瓶”，甚至成为了一些公司大股东与“亲朋好友”分享福利的渠道。近日康美药业财务造假案宣判后，多名独立董事被判承担连带赔偿责任，连带赔偿责任理论金额高达数亿元，致使人们再度陷入对独立董事制度的探讨：独立董事为什么不独立、不懂事？经此一“役”后中国的独立董事们能不能真正肩负起监督的职责呢？

11月12日，中国首单特别代表人诉讼（也称“集体诉讼”）案件一审判决出炉。广州市中级人民法院判决康美药业承担24.59亿元的赔偿责任;公司实际控制人马兴田夫妇及邱锡伟等4名原高管人员组织策划实施财务造假，属故意行为，承担100%的连带赔偿责任;另有13名高管人员按过错程度分别承担20%、10%、5%的连带赔偿责任。同时，康美药业的审计机构广东正中珠江会计师事务所，因未实施基本的审计程序，严重违反了相关法律规定，导致康美藥业严重财务造假未被审计发现，被判决承担100%的连带赔偿责任。正中珠江合伙人和签字会计师杨文蔚在正中珠江承责范围内承担连带赔偿责任。

康美药业案是新《证券法》确立中国特色证券特别代表人诉讼制度后的首单案件，也是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件。证监会有关部门负责人表示，此次判决示范意义重大，是落实新证券法和中办、国办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》的有力举措，也是中国资本市场史上具有开创意义的标志性案件。康美药业案在处理过程中实现了“惩首恶”的目标，有利于不断增强市场各方的敬畏之心。

下一步，证监会将在全面总结首单案件经验的基础上，推动完善代表人诉讼制度机制，支持投资者保护机构进一步优化案件评估、决策、实施流程，依法推进特别代表人诉讼常态化开展。

过去许多类似的案件中，处罚往往止步于行政处罚，通常顶格罚款60万元，因为惩罚力度和违法获益相比往往不值一提，因此广受诟病。2019年《证券法》修订后，新《证券法》大幅提高对证券违法行为的处罚力度。同时，新证券法对证券违法民事赔偿责任也做了完善。如规定了发行人等不履行公开承诺的民事赔偿责任，明确了发行人的控股股东、实际控制人在欺诈发行、信息披露违法中的过错推定、连带赔偿责任等。

便捷的诉讼参与方法和电子查询系统，是此次康美药业案的亮点之一。特别代表人诉讼的特别之处，是“默示参加，明示退出”。投资者哪怕没有明确表示参加索赔，什么也没做，只要符合法院认定的赔偿条件，不声明退出就能自动获赔。正是这种特殊的机制，才会导致投资者人数和金额飙升。据相关公告，此次康美药业证券集体诉讼涉及5万余名投资者，这样的获赔投资者人数也是迄今为止最多的。此前投资者索赔案件人数最多的纪录保持者，是东方电子案，参与索赔人数近7000人。

值得一提的是，此次处罚中，康美药业的5名独立董事被判承担5%、10%不等的连带赔偿责任。其中江镇平、李定安、张弘在10%范围内承担连带赔偿责任，折合约2.46亿元;郭崇慧、张平承担5%连带责任，折合约1.23亿元。这5名独立董事，一个是会计师事务所的副主任会计师，其他几个都是名牌大学的教授、博导。

独立董事在证监会行政处罚中常被作为相关责任人进行处罚，但承担民事赔偿连带责任的情况此前并没有先例。在证监会此前对康美药业财务造假案的行政处罚中，这5名独立董事就已经分别被处以15万元和20万元不等的罚款。

本次证券集体诉讼案中5名独立董事被判需要承担连带赔偿责任，主要是因为康美药业公布的《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》存在虚假记载、虚增货币资金、重大遗漏等情况，而康美药业独立董事江镇平、李定安、张弘于2016年、2017年年报审议中，在董事会投出赞成票，江镇平、郭崇慧、张平于2018年半年报审议中，在董事会投出赞成票。

5名独立董事在诉讼案中辩称事前事后不知情且并未从中获益等，但在小股东集体对独立董事提起的损失赔偿诉讼中，独立董事需要证明其自身已经尽到勤勉履职之责，对于上市公司的违规行为没有过错，这一点无法证明。早在2019年8月证监会行政处罚中，上述5名独立董事就已经被确认了履职过错。

目前来看，合计3.69亿元的赔偿金额是天花板，究竟最终5名独立董事各自承担多少，还没有结论。

拿着12万元的年薪，却需要承担天价的连带赔偿责任，是否冤枉？

中央财经大学中国企业研究中心研究员刘姝威身兼万科、格力电器、中光学等上市公司的独立董事。11月18日晚间，刘姝威在朋友圈发出长文，发表自己的看法。

刘姝威表示，万科是她第一家同意担任独立董事的上市公司。此前她谢绝过一些上市公司的邀请，因为他们无法满足她履行独立董事职责的要求。

“独立董事要对投资者负责任，我同意担任独立董事的公司都是我充分了解、多年跟踪相关公开资料的公司。担任独立董事后，对有关资料出现疑问，我必须询问上市公司相关部门，直至完全清楚为止。”刘姝威说，我国有关法律法规已经明确规定独立董事的权利和责任。

“对于康美药业肆无忌惮的造假行为，作为独立董事无动于衷，既然没有履行法律法规赋予的权利和责任，如今受到法律的制裁，冤枉吗？接受担任独立董事的邀请，就意味着你将履行法律法规赋予的权利和义务;如果自己做不到这一点，为什么要担任独立董事呢？”

2021年恰好是中国资本市场引入独立董事制度20周年。2000年，A股市场爆出基金黑幕等丑闻，市场陷入低迷，恰逢美国安然、世通丑闻爆发，萨班斯法出台，急切寻求治理水平提升的A股市场选择了引入独立董事制度。

2001年8月，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》正式出台，在A股上市公司中确立了独立董事制度的框架和核心制度。

20年来，关于独立董事的反思、争议、喧嚣不断，“独立董事不独”“独立董事不懂”的“花瓶”现象饱受争议。

11月19日，恰好著名經济学家华生也发文谈到了对独立董事制度的思考。2016年，“宝万之争”成为市场关注的焦点。彼时，作为万科独立董事的华生公开发文《我为什么不支持大股东意见》《华生：万科的独立董事丧失了独立性，还是首次展现了独立性》，引起了巨大反响。华生表示，由于在这场争论中，监管部门对独立董事的作用保持沉默，学界分歧和争论很大，市场和社会上观点纷纭、莫衷一是。

“宝万之争”之后，一切重归寂静。A股市场几千家上市公司中几乎听不到独立董事什么声音。独立董事制度作为上市公司治理中的重要一环，并没有发挥多少真正的作用。几千家上市公司及其股东们为独立董事每年支付高额的薪酬和各种费用，却没有产生应有的回报，这是非常奇怪和令人遗憾的。

“我当时在文章中曾指出，独立董事制度对中国来说是一个舶来品。但是我们在引进中又丢掉了其中一些精髓，如独立董事需要在董事会占多数、独立董事应当选举自己独立的负责人、定期举行无外人参与的独立董事会议、一年至少召开二次无上市公司核心高管参加的经营层会议等。结果独立董事不起什么作用，只是多少沦为上市公司大股东安排自己外部友好关系人士分享福利的渠道。这种有名无实、花费不菲而又四不像的抄袭模仿，是否还有必要？如何进行根本性的改革？这确实是证券市场需要认真面对和研究的重要问题。”华生发出思考之问。

康美药业案判决出炉之后，对滥竽充数的独立董事、对有造假嫌疑的公司，恐怕都将产生冲击。据媒体报道，康美药业案宣判后一周内，已有数十家公司出现独立董事辞职的情况。其中一些还引发纠纷，如11月18日，开山控股独立董事史习民辞职，导致开山控股莫名地成为了股民眼中的“问题公司”，而股价下滑。开山控股对史习民表达了强烈不满和谴责，称其“在极易误导投资者的情况下拒绝公司挽留要求，执意辞职”。

康美药业案后，只是想挣一份“外快”，挂个名不过问上市公司事务的独立董事们恐怕要掂量一下风险与收益比了。这对资本市场来说可能是一件好事，或许真正“懂事”的独立董事要来了。