认罪认罚从宽制度下被害人诉讼参与权之思考——以恢复型司法理念为视角

于鸿峣，王建军

（1.河北大学 法学院，河北 保定071002；2.石家庄井陉矿区 检察院，河北 石家庄050100）

一、理论基础：认罪认罚从宽制度下被害人地位之厘清

（一）恢复性司法理念在刑事追诉中的提倡

传统刑事司法模式所反映出的是一种报应性的司法理念，报应性司法理念认为犯罪是对现有的国家秩序和权威的一种侵犯，是犯罪者与国家的一种冲突对立。犯罪者的行为对国家现有秩序进行了破坏，该行为最主要的被害者是国家，因此应当由国家通过公权力的追诉并运用刑罚的手段对犯罪者进行制裁。这具体表现在由国家创立检察制度，通过检察官代表国家对犯罪者进行追诉，即以国家为本位，垄断着对犯罪者的追诉权。此种理念的缺陷在于，在“国家—犯罪人”的单向报应模式下，犯罪人所应承担的报应责任通过国家实施的刑罚得到实现，其从犯罪行为所获得的不正当利益被剥夺。国家作为最主要的受害者，其所应获得的正义结果已得到最大程度上的“满足”。此种传统的报应性司法理念将国家所应当获得的正义放在首要位置，即行为人的不法行为首先损害的是国家利益。在国家得到相应的正义结果后，先行行为所破坏的社会关系已得到修复，作为个体被害者应获得的正义结果在此刑事追诉过程中也得到了一定程度上的满足。因此，这就导致个体被害人地位的边缘化，忽视了犯罪者与被害人双方的矛盾，个体被害人内心的正义诉求得不到实质上的满足，仅仅得到数量上形式正义的满足。

与传统刑事司法模式下所反映的报应性司法理念相对立的是恢复性的司法理念。丹尼尔·W·凡奈思（Daniel W.Van Ness）认为，恢复性司法就是通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多方参与的会谈，通过给被害人补偿、使加害人参加社区劳动等，恢复被破坏的社会关系与秩序。其旨在使被害人与犯罪人建立一种对话关系，通过犯罪人主动承担责任以消除双方冲突，尽可能地使犯罪人先前所破坏的社会关系恢复原状。这就要求在刑事追诉过程中，应全面关注被害人的诉求，通过双方的协商以满足被害人物质或情感的需要，使犯罪人有机会通过积极承担责任整合犯罪行为所造成的关系分裂。[1]3-5

因此，此种理念的先进性在于，在“国家—犯罪人—被害人”的双向恢复模式下，将个体被害人作为首要的受害者，国家所进行的刑事追诉应当将广泛参与及修复裂痕作为首要目标，即在国家司法机关的引导下，构建犯罪人与被害人的对话平台，鼓励对话和协商，赋予修补犯罪行为所破坏法益的可能性，最终恢复到先前的和谐社会关系。只有被害人获得了实质上的正义结果，刑事追诉下惩罚犯罪、保障人权的目标才能得以实现。与传统性司法理念不同的是，恢复性司法理念对于人权的保护会更加充分，这里的人权内涵不仅蕴含犯罪人的人权，更加体现了对被害人人权的保护。犯罪人与被害人在相互协商的过程中达成利益的平衡。由强调惩罚到强调恢复，更有利于通过恢复使得所被破坏的社会关系得以修补，以实现和谐、稳定。

（二）恢复性司法理念下被害人参与权扩张的正当性

恢复性司法理念下通过刑事追诉所得到的正义结果并非是传统刑事司法模式所追求的惩罚式的正义结果，而是一种恢复式的正义结果。其力求被害人与犯罪人积极参与一种旨在让被害人得到修复、犯罪人得到改造的程序。[2]109因此，这种恢复不仅仅要求社会、国家、犯罪人要得到恢复，个体被害者也应通过恢复达到实质上的正义结果。从惩罚到恢复，被害者在刑事追诉的参与权得到了必然的扩张。

被害人参与权的扩张是保障人权的必然要求。保障人权不仅仅意味着保障犯罪人的人权，同时也应将被害人的人权纳入进去。若要保障被害人在实体上通过司法机关的裁判获得实质上的正义结果，也应当同时保障被害人在程序上的参与权利。然而，目前我国对被害人的参与权缺乏必要的关注。原因在于，犯罪人对于另一方的加害，究竟应当如何归责被国家进行了垄断，仍然将国家秩序作为犯罪行为的最大受害对象。这就导致难以将个体被害人具体受害情况和内心诉求作为刑罚的依据，即不承认被害人在刑事追诉中的特殊参与地位，导致对被害人人权的忽视。当然并不排除在有限的条件下为达到某种刑事政策的目标而对被害人参与权进行有限的扩张情况，但实质上也仅仅是将被害人作为了工具性质的角色。例如，在被害人遭受强奸的案件中，若司法机关忽视了个体被害人参与，忽视被害女性的诉求，导致最终的判罚无法使得被害人的正义结果得到满足，如精神上的慰藉和物质上的赔偿，则会使得被害人产生司法不公的心理。不仅使个体被害人加深了对犯罪者的仇恨，更有可能将此种仇恨转移到国家和社会，甚至产生报复社会的犯罪行为。

另外，刑罚的目的论是建立在功利主义基础上的，一是要求惩戒，二是要求预防，最终则是要求通过刑事追诉实现社会效益的最大化。传统刑事追诉理念强调对犯罪人进行制裁，使得犯罪人得到应有的报应。这种报应仅仅是满足了社会一般人及个体被害人抽象层面上的朴素正义结果，对于个体被害人而言，除了报复情感的需求得到一定程度的满足，而作为物质和精神的其他需求，则未必得到实质上的满足；对于犯罪人而言，通过严刑峻罚的威慑来实现一般预防，仅仅将其作为了防止犯罪的工具来进行利用，这便可能导致犯罪人并非仅是因为本身的法益侵害行为而被惩戒。为了威慑社会一般人避免做出相类似的行为，便可能对犯罪人施以过重的刑罚，造成罪责刑不相适应，这同样不利于实现刑罚的正当化目的。而通过对被害人参与权的扩张，可以构建被害人与犯罪人的沟通协商平台，以更好地实现惩戒与预防。犯罪人的行为理应通过刑事追诉来进行惩戒，但犯罪人对于被害人的赔偿也同样可以理解为一种惩戒，即这种惩戒应理解为犯罪人所承担的国家层面上的刑事责任和个人层面上的赔偿责任。通过对被害人精神和物质上的赔偿，也同样可以起到惩戒作用。并且这种谅解既可以换取在量刑上的“优惠”，也同样满足了被害人内心诉求，使得破坏的社会关系得以修复。通过与被害人的沟通可以使犯罪人更好地认识到自己的罪行，有利于其更加真诚地悔过从而回归社会，防止其再次进行犯罪，达到预防的目的，最终实现社会效益的最大化。

（三）认罪认罚从宽制度下被害人参与权再明确

在恢复性司法理念下，通过刑事追诉达到实质意义上的正义结果，就需要尊重被害人的参与权。“被害人—犯罪人调解方案”是恢复型司法路径的主要类型之一，其目的在于重新重视和救济被害人所遭受的个人伤害，将重点从公共利益转移到个人利益，为被害人提供会见、协商的机会以讨论解决问题的方案，达到双方都能满意的结果。[2]131社会关系的修复，只有在被害人允许犯罪人承担责任的前提下才得以实现，而认罪认罚从宽制度也体现了其精神内核。认罪认罚从宽制度的功能定位在于通过被告人与公诉机关进行认罪量刑方面的协商，通过签署认罪认罚具结书，以“契约”的形式进行固定，使得审理难度降低，以达到提高诉讼效率、减轻司法拖累的首要目的。然而，在实现效率价值的同时不可忽视恢复已破坏的社会关系这一最终目的，这实际也是恢复性司法理念的制度化表现。

因此，为实现认罪认罚从宽制度效能的最大化，就必须着重考量被告人首先破坏的被害人法益。在认罪认罚从宽制度中，同样应当兼顾被害人与被告人双方利益，强调被害人在该制度下的诉讼参与权，给予被害人足够的关注，才能更好地缓和社会矛盾，使社会恢复到最初的和谐稳定局面。一些专家学者认为，认罪认罚体现了由单纯的国家追诉转向了国家与被告人的合作，由片面强调控辩对抗转向了可以控辩协商，因而犯罪嫌疑人、被告人的参与地位得以加强。在存在被害人的情况下，加害方与被害方的协商必然介入到控辩协商中，被害方也相应地享有主体地位，使得刑事追诉过程不仅仅由国家垄断。

具体而言，被害人在认罪认罚从宽制度中的参与权，体现在以下三个方面：一是对于是否“认罪”认定的影响。是否认罪是适用认罪认罚从宽制度的前提和基础，侵害方只有真正自愿如实供述自己的罪行，才有可能得到被害人的谅解。如果避重就轻或只是部分承认自己的罪行，往往难以得到被害人的谅解，也不能被认定为“认罪”。二是对于是否“认罚”认定的影响。侵害方向被害方赔礼道歉，赔偿损失是侵害方真诚认罪悔罪的内在要求，也是其承担应有责任的一种态度，不仅直接体现出其是否真正愿意“认罪”，也关系到其是否认罚以及被害方的合法权益能否获得有效保障。比如有的案件加害方限于自身经济条件限制，虽积极努力或穷尽手段仍未能充分赔偿被害方的损失，但也能得到被害方的谅解；相反有的案件中，加害方隐瞒自身的财产或经济实力，有能力赔偿而不尽力去赔偿，则也难以得到被害方的谅解，也不宜认定加害方“认罚”。三是对程序选择的影响。刑事诉讼法为认罪认罚案件增设了速裁程序，可能判处三年以下有期徒刑的被告人只要认罪认罚，可以选择适用速裁程序，使得被害人尽快地从诉累中解脱出来。但是如果“被告人与被害人或其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成谅解或和解协议的”，不能适用速裁程序。这也恰恰反映了被害人在刑事追诉过程中参与地位的扩大化。

二、现实困境：认罪认罚从宽制度下被害人参与权模糊定位

（一）实践情形

2019年4月某日，犯罪嫌疑人王某邀约被害人刘某到其公司商谈项目合作事宜时，因话不投机，发生口角，继而王某与刘某发生厮打，王某将刘某打成轻伤二级。案发后，在公安机关调查过程中，犯罪嫌疑人王某对打人的犯罪事实供认不讳，之后主动联系被害人刘某的妻子表示歉意并愿意积极赔偿，办案人进行了调解，但双方未能达成和解协议。案件移送审查起诉后，办案检察官也主持进行调解，因双方对赔偿数额的诉求差距过大，也未能达成和解。在法院审理阶段，法官亦主持双方进行调解，虽然被告人一方愿积极赔偿，并且可多赔偿对方（是对方附带民事诉讼赔偿请求数额的2倍多）。但因被害人一方的要价过高，而未能达成和解协议。最终法院以故意伤害罪判处被告人王某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，支持被害人的附带民事诉讼赔偿请求1.9万元。判决后王某向法院缴纳了赔偿款，但被害人拒绝领取赔偿款（期间向检察机关申请抗诉被驳回）。①参见石家庄市井陉矿区人民法院（2019）冀0 107刑初41号刑事附带民事判决书。

（二）问题分析

在恢复型司法理念的背景下，为实现恢复式的正义结果，应当着重考量被害人的内心诉求，因此被害人在刑事追诉中的参与地位的扩大被赋予了正当性。为落实认罪认罚从宽制度，在实践中办案机关也会积极的做好释明工作，促进被害人的和解，而不是以第三人的身份“进行观望”。[3]问题在于，被害人在刑事追诉的参与究竟对认罪认罚从宽制度的适用产生何种程度的影响？被害人参与权的模糊定位则导致在司法实务中出现了被害人的谅解对于制度适用影响力过高的问题，具体表现为在程序上，是否取得被害人谅解成为认罪认罚从宽制度的适用条件；在实体上，被害人获得的赔偿程度与最终的量刑结果直接挂钩。

因此，对于此案的处理结果，持肯定观点认为，在犯罪嫌疑人、被告人与被害人未能达成和解协议的情况下，一般也不能签署认罪认罚具结书，进而从宽处理。原因是，此时案件的办理往往存在较大的不确定性，在被告人和被害人的关系仍存在隔阂的情况下，面对巨大的赔偿数额，被告人限于主客观方面原因若不能赔偿到位，此时对于被告人“认罚”的情况难以把握。双方如不能达成和解协议就适用认罪认罚从宽处理，受损失社会关系尚未修复，矛盾也没有化解，还可能导致违背被害人意愿而带来信访申诉等问题。因此，应当将被害人获得的赔偿程度与被告人可能获得的从宽幅度直接挂钩；[4]持否定观点认为，认罪认罚从宽于犯罪嫌疑人、被告人而言是一项重要的权利，而非被害人的权利。被害人虽有一定的参与权，如知情权、损失赔偿请求权，但是被害人也不能成为认罪认罚制度下参与的主体，也就是说是否适用认罪认罚从宽制度不能以被害人的意见为根本。相反，只要犯罪嫌疑人、被告人真正认罪认罚，则无论什么样的案件，在侦查、起诉、审判各个阶段均可适用。因此，被害人意见仅仅是适用认罪认罚从宽的重要因素之一，而非适用条件之一。[5]

三、路径探索：实现认罪认罚从宽制度下被害人参与权效能最大化

被害人在刑事诉讼中的权利是多样的，如知情权、发表意见权、救济权等，但大体上围绕的重点有两个：一是案件如何定罪量刑，二是自己的损失如何获得赔偿。在认罪认罚从宽制度下，被害人参与权具体表现为财产上的求偿权、刑罚上的求刑权。当然，不同的案件会有不同的侧重点。比如，对于单纯的侵财类案件，如盗窃、诈骗，被害人更关注的是获得赔偿权，即自己的财产如何追回或得到赔偿；对于有人身权利受到侵害的案件，如故意杀人案件中被害人一方更关注的是参与量刑权。被害人向司法机关提出自己的量刑建议，要求从严惩处侵害方。又或者在一些轻伤害案件中，被害人一方仅关注于获得较高的经济赔偿。但是不管被害人的侧重点如何不同，保障被害人在刑事追诉过程中的合理参与，才是化解社会矛盾，实现认罪认罚从宽制度应有效果的重要基础。

（一）被害人对案件及权利的知情权

知情权是行使其他权利的基础，其他权利在制度设计上也是以知情权为前提。被害人作为犯罪行为所侵害的遭受直接损失的一方，其与案件的处理有着直接的利害关系，因而对于案件如何进展，最终结果如何应当有权知悉，这既是被害人参与刑事诉讼活动的一项基本权利，也是认罪认罚从宽制度中被害人的一项基本权利并应予以保障。但在司法实践中尚不够重视。这是基于两方面原因造成的：即司法机关认罪认罚从宽制度的设计目标在于提高刑事追诉效率，但保障被害人知情权，告知被害人诉讼权利必然会加重诉讼负担；被害人在法益遭受侵害后，其往往持有报复或愤怒的心态，在保障知情权后往往不能理性地面对犯罪人，若最后判决不符合内心期待，则会造成不满情绪，因此司法机关会有意地回避。例如在一些地方的盗窃案件中，在赃款挥霍、赃物丢失的情况下，根据法律规定被害人不能提出附带民事诉讼，办案机关也不再通知被害人，致使案件已经判决生效，而被害人却并不知情；再如，非法集资案件中在由于被害人众多以及被害人得到赔偿或退赔的可能性不大的情况下，有的办案机关往往会回避告知被害人权利。因此，笔者认为要严格落实《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第16条“办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见”的规定，即只要有被害人的案件，在认罪认罚从宽制度的适用中办案机关应当有告知被害人诉讼进展情况的义务，使被害人享有基本的知情权。在具体操作上，签署认罪认罚具结书是审查起诉阶段认罪认罚案件的形式要件，但在现阶段检察机关统一业务应用系统的认罪认罚具结书中只有犯罪嫌疑人及其辩护人的签名，而不需要被害人签名。因此可以在认罪认罚具结书上加入被害人签字一栏，让被害人知悉具结书的内容，知道案件是否适用了认罪认罚从宽处理。通过让被害人参与到诉讼活动过程中，使其诉讼权利得以保障。这当然会增加办案机关的工作量，但却有利于使矛盾对立双方在“看得见摸得着”的过程中感受到司法公正，促进相互的理解以恢复被破坏的社会关系，增强司法公信力，取得更佳的办案效果，最终实现社会的和谐稳定。

（二）被害人在财产上的受偿权

1.犯罪人层面上的获得赔偿权

这是被害人参与诉讼权利的核心。犯罪行为实施完毕后对被害方造成的实际损害也已发生，无论是人身权、财产权抑或者是其他权利的损失，都可以通过经济赔偿的方式来恢复被害人的受损利益。对于被害人而言，法律不允许冤冤相报，也不会赋予被害人惩罚对方人身自由与健康的权利，因而经济赔偿成为弥补犯罪行为损害、恢复社会关系和谐的主要方式；对于犯罪人而言，通过承担财产上的赔偿责任，达成与被害人的谅解亦可降低刑罚上的责任。需要注意的是，在认罪认罚从宽制度中被害人在财产上的赔偿权应当得到相应的限制，即降低被害人谅解对于认罪认罚从宽制度的影响力。《指导意见》第18条规定被害人不同意对认罪认罚的嫌疑人、被告人从宽处理的，也不影响认罪认罚从宽制度的适用。被害人意见情况对讼诉过程的影响是被动的，对于在上述案例中双方达不成和解协议的，虽不能适用速裁程序，但并不能否认认罪认罚从宽处理功能的发挥。另外，认罪认罚从宽制度下被害人参与权弱于刑事和解制度中被害人的参与权。刑事和解制度是指被告人真诚悔罪、赔偿损失，得到被害人谅解后，获得从宽处理的制度。这就导致被害人在刑事和解制度中被赋予了较大自主权，决定了刑事和解制度能否适用，即在该制度下参与的高权限。而认罪认罚从宽制度下被害人并无刑事和解制度中相当大自主权，不能决定程序的适用，这主要是为了避免“花钱买刑”现象以及不讲法律不着实际的“漫天要价”现象。双方并未就民事赔偿等内容协商一致，不影响对犯罪人适用从宽处理而只是影响了事后不能适用速裁程序。[6]因此，对于不满足刑事和解条件，但仍可以适用于认罪认罚制度的，仍应作出从宽处理的意见。即不满意赔偿数额导致双方未达成和解协议时，应尊重被害人意见而不适用刑事和解制度，但并不妨碍在符合认罪认罚条件下对被告人进行从宽处理。

2.国家层面上的获得补偿权

财产上的求偿权不仅是指从被害人层面上的赔偿权，也包括国家层面上的补偿权，亦可理解为国家对被害人的救济。随着国家经济实力的增强，建立完善了国家司法救助制度，目的在于在被追诉方无力进行赔偿而被害人及其近亲属又因犯罪行为而陷入经济困难的情况下，被害方有权利获得国家适当救助，缓解生活困难。这既体现党和国家的人文关怀，又利于促进社会和谐。对此中央政法委制定了《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》，法院检察院也分别制定了相应的实施细则。《指导意见》第17条规定，公检法“应当向被害方释明认罪认罚从宽制度、公诉案件当事人和解适用程序等具体法律规定，应听取被害方意见，符合司法救助条件的，应当积极协调办理”。以往的司法救助资金很多地方用于解决涉法涉诉信访案件，并且法院做得多，检察环节开展很少，今后应回归司法救助的立法宗旨，用于对被害人不能通过诉讼获得有效赔偿而陷入生活困境的救助。

（三）被害人在刑罚上的求刑权

被害人在刑罚上的求刑权表现为被害人意见对量刑的影响。认罪认罚从宽制度下应赋予被害人量刑意见权，这是被害人求刑权的具体表现方式。相比于泛泛化的量刑参与权，量刑意见权则更为具体表明被害人的求刑意愿。[7]消解性的量刑意见是其表现形式之一，即被害人谅解犯罪人并倾向减轻其量刑的意愿。[8]而被害人为了保障自己的合法权益，应当可以通过提出意见、达成和解等方式参与到认罪认罚的协商活动中。因此，是否取得被害人谅解应为认罪认罚的重要量刑情节。《指导意见》规定将听取被害人、诉讼代理人的意见，双方是否达成和解以及赔偿情况作为从宽处罚的重要参考，正是体现了承认被害人的参与。在认罪认罚案件中有两种并行的法律关系需要处理，或者说有两对矛盾需要解决，一种是司法机关与被告方之间的关系，看双方是否能够协商一致，沟通合作，达成共识，签署认罪认罚具结书；另一种是被告方与被害方之间的关系，看双方是否能够在司法机关的参与下协商合作签署和解协议。侵害方与被害方能否达成和解协议，被害方是否谅解应当作为量刑情节。因此，在控辩双方的沟通协商过程中应当允许被害人适时参与，使其了解法律规定对案件结果合理预期，也有利于被害人与被告人协商达成和解协议。通过量刑协商，提供满足双方的利益诉求的可能性，即被害人所要实现的正义诉求及被害人通过认罪认罚达到的刑罚宽缓效果。

是否积极退赃赔偿在很大程度上反映着侵害方的认罪悔罪态度，积极的退赃赔偿一般可以得到被害人的谅解，并得到被害人“消解性”的量刑意见。因此，退赔赔偿情况也自然成为司法机关量刑时的重要考量因素。但应当明确的是，是否取得被害人谅解应为认罪认罚从宽程序中的酌定量刑情节。《指导意见》16条规定：“……犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。”由此看来，被告人“认罚”中的“退赔”仅能作为悔罪态度的参考，并非认罪认罚的前提条件。并不应当赋予“退赔”后被害人谅解过高的影响力，即赋予被害人过高的参与权限。“作为重要考量因素”并不意味着被害人谅解对于认罪认罚适用的强制性；相反，在被害人未获得理想的财产赔偿时，也只能将其作为酌定情节加以考量，最终能否适用认罪认罚从宽制度，应将决定权交由司法机关。司法机关从宽处理的决定不应受被害人意见的过分约束。[9]不能否认被害人谅解对于认罪认罚从宽制度的影响力，例如在上述案件中，若犯罪嫌疑人有能力却不想赔偿，导致不想认罚但虚假认罪认罚。不考虑被害人谅解却最终从宽处理，这显然是违背立法初衷的。但若造成被害人意见对于认罪认罚从宽制度“一票否决”，使得司法被被害人利用，只会导致被害人一方漫天要价。在未能达成和解协议后就排除认罪认罚从宽制度的适用，赋予被害人谅解以决定量刑的刚性效力，则最终会造成结果不公正。尽管实践中有的被害人与被追诉人在达成谅解协议时会写入不再追究对方任何刑事责任的意见，但这也不应对司法机关产生过高的拘束力。

总之，恢复型司法理念强调实现犯罪人、被害人、社会三者的共赢，刑罚的目的不仅仅在于强调对犯罪人的惩罚，而也应强调修复犯罪人对于被害人的伤害。不同于传统的刑事追诉模式所倡导的国家法益优先，现代刑事追诉模式更应倡导的是个人的修复和补偿，这就导致个体被害人的法益往往是犯罪所侵害的首要对象。因此，被害人在刑事追诉中参与权的扩大化被赋予了正当性。在认罪认罚从宽制度下，明确被害人在其中的参与定位，保障其应有的求偿权及求刑权，达到个人法益和国家法益的平衡，才能更好地推进该制度的落实。在刑事追诉过程中，通过满足被害人合理诉求从而使其获得实质上的正义结果，才能够恢复之前所被破坏的社会关系，最终实现“恢复平衡”。