论商标滑稽模仿的侵权判定规则

王 宁

（南京理工大学知识产权学院 江苏南京 450000）

问题的提出

商标最初是一种标志，用于将某商品或者服务直接指向该商品和服务的提供者，使消费者可以对来源于不同提供者的商品或者服务区别开来。但随着商标功能的不断演进，商标不再是一个简单的符号，更是商品质量、功能、市场信誉的代表，其表达功能变得更加丰富。滑稽模仿就是用商标丰富的表达功能，在原商标的基础上，通过滑稽幽默的方式，表达对商业文化以及该文化背后所蕴含的社会价值的评价。在谈及商标的滑稽模仿时往往会涉及商标淡化和商标混淆，特别是在商标滑稽模仿的侵权领域。近几年，此类案件也出现在了我国审判实践中，如电影《大腕》中出现的“报丧鸟”“可笑可乐”“硕士伦”等表达，这些表达给观众提供了很多笑点，使观众捧腹大笑。但在电影播出后，引起了“报喜鸟”商标持有者的不满，商标持有者认为该电影影响了商标的声誉。电影《大腕》的表达方式属于对他人商标的滑稽模仿，但滑稽模仿是否可以作为商标侵权的抗辩事由，我国理论界和司法实践中都没有具体的规定以及深入的研究。此外，滑稽模仿的概念以及与此相关的合理使用制度，我国商标法也没有进行明确的规定。基于上述问题，本文将以淡化理论、混淆理论以及合理使用制度为基础，对完善我国商标滑稽模仿的侵权判定规则提出一些建议。

商标滑稽模仿侵权判定规则的辨析

滑稽模仿是否构成与他人原有商标的混淆。判断滑稽模仿是否构成与他人原有商标的混淆，不仅仅要对比商标本身，还要判断商标所代表的商品或者服务的近似程度。即使是滑稽模仿也应当具有一定的独创性，该独创性体现在商标中主要是指商标的显著性。商标与商品或者服务的联系越弱，商标的显著性就越强，如电子产品品牌Apple，Apple与手机、电脑并没有紧密的联系，其与水果的联系更为紧密，但Apple 作为电子产品品牌，在电子产品领域具有极高的显著性，商标强度很高。商标与产品或者服务之间的紧密性越低，那么商标的显著性也就越低，商标的强度也会越低。商标的显著性越强，该商标存在混淆的可能性也越大。因为显著性强的商标，比如驰名商标，其更容易成为滑稽模仿的对象，且驰名商标的保护范围与普通商标相比更加广泛。此外，商标所代表的商品或者服务的近似程度也会影响是否构成混淆的判断。商品或者服务的近似度越高，那么商标的近似程度就越低。对于商标的滑稽模仿，因其是在原商标的基础之上进行创作，因此必然与原商标具有很大的相似性。所以判断二者是否混淆的关键更应当关注滑稽模仿与原商标的区别度，即滑稽模仿是否达到了使消费者能够分辨出哪一个是滑稽模仿作品的程度。

滑稽模仿是否构成商标淡化。商标淡化是指冲淡或者稀释特定商品与商标之间唯一对应的联系，其主要分为三类：一是弱化，指滑稽模仿使得商品与商标之间的唯一联系被干扰。商标作为某一特定商品的显著性被减弱，当消费者看到该商标时，其所联想到的并不仅仅是一种商品，而是多种不同领域的商品，这就使得商标对某特定商品独特的识别功效被减弱。二是丑化，因污损而造成的淡化，在该商标淡化类型下，商标的声誉会受到影响，商标声誉下降。三是退化，该种类型的商标滑稽模仿会造成非常严重的后果，使得商标最基本的区别功能彻底丧失。商标淡化会弱化商标的显著性或者损害商标的信誉，其主观也就有一定的恶意，淡化行为是为了借用驰名商标为自己吸引更多的消费者。滑稽模仿是在原商标的进出之上进行创作，具有一定的独创性，其没有淡化原商标与商品或者服务之间的联系，因此应当给予更多的空间和自由，鼓励这种特殊的表达方式。淡化行为使得一个商标对应了一个或者多个产品，弱化了商标原本的显著性。而滑稽模仿，不但没有使得一个行为对应了多个产品，反而加深了商标的显著性。

滑稽模仿是否构成合理使用。合理使用制度是商标权限制的体现，在特殊情况下，他人可以善意使用与注册商标相同或者相近似的标志。有学者从以下几个方面来判断商标的滑稽模仿是否构成合理使用：首先要判断是否符合合理使用的构成要件。其次，强调使用的不可避免性。最后就是在行为的结果上，必须既没有导致消费者混淆，也没有对商标造成淡化。同时满足以上三个要件就构成合理使用，合理使用作为商标权的限制性制度，其平衡和保护了各方的利益。该观点为下文对商标滑稽模仿侵权规则的完善提供了一定的思路。但合理使用制度在我国商标法中并没有明确的规定，只有《关于商标行政执法若干问题的意见》和《商标法实施条例》中有相关规定。虽然有相关规定，但对于商标滑稽模仿的合理使用并没有直接涉及，仍然存在大量的空白。

我国商标滑稽模仿侵权判定规则的完善

完善商标滑稽模仿的侵权判定规则。要明确商标滑稽模仿侵权的构成要素，滑稽模仿是否可以作为侵权的抗辩事由，应当考虑以下几个因素：首先是该商标使用行为是否构成滑稽模仿。滑稽模仿更应该是某种观点的表达，发挥的是信息交流的作用。而不应当是单纯的对他人商标的模仿行为，通过对他人商标的模仿，从而吸引消费者对个人商标的关注，以此来获得一定的利益，该行为不构成滑稽模仿。其次，判断滑稽模仿的分类，判断其是商业使用还是非商业使用，着重判断其是否属于商业性使用，因为非商业性使用一般属于政治性言论，涉及公民的言论自由，一般不构成侵权。再次判断是否会造成混淆，在审判实践中，法官在审判此类案件时，也以是否构成混淆会标准，来判断滑稽模仿行为是否构成侵权。之所以要考虑该因素是因为，滑稽模仿本身要满足两个因素，一方面滑稽模仿不仅仅是对商标本身的模仿，其更多的是对商业文化以及商标背后所蕴含的社会价值的表达，另一方面滑稽模仿要突出幽默性，使消费者能够看出来是一种幽默或者调侃的因为。如果该滑稽模仿不足以使消费者看出其中用意，那么就会造成混淆，也会淡化商标与特定商品或者服务之间的关系。最后判断滑稽模仿是否会对原商标的形象造成不良影响，在进行滑稽模仿时是否将原商标与毒品、淫秽色情等不良因素产生联系。

完善商标滑稽模仿构成合理使用的判断标准。滑稽模仿大致可以分为两类，一类是标记自己商品服务来源的滑稽模仿，另一类是未用作自己商品或服务来源的滑稽模仿。对于标记自己商品或者服务来源的滑稽模仿，《商标淡化修正法案》认为不构成合理使用，但是否构成侵权，没有做明确的说明。对于此类案件，法院一般会先判断是否构成滑稽模仿，然后在判断是否构成混淆，最后判断是否构成淡化，这是法院在审理此类案件时的思路。对于未用作自己商品或者服务来源的滑稽模仿，又分为两类，一类是纯粹的非商业性商标滑稽模仿，另一类是混合型商标滑稽模仿。纯粹的非商业性商标滑稽模仿，如发表政治言论，这涉及到公民的宪法权利，即言论自由，该类滑稽模仿应当受到最大限度的保护。混合型商标滑稽模仿，虽然也表达了模仿者的一些观点，但也利用原商标获得了一定的利益。《商标淡化修正法案》认为其当然构成合理使用，模仿者只是利用原商标增加了自己作品的感染力和销售力，由此而获得一定的经济利益。在判断滑稽模仿是否构成合理使用时，主观上要有对滑稽模仿的故意，其模仿的应该是商标背后的商业文化或者某种社会现象，而不是为了模仿他人商标增加自己商标的吸引力。客观上仍然要具有显著性，要与原商标有所区别且具有一定的幽默性和讽刺性。最后结合滑稽模仿的不同类型，其是否用于指示商品或者服务的来源。要将主客观相结合，同时根据滑稽模仿的不同类型来进行判断。