问责独董需要“过罚相当”

田丰

2021年11月12日，广州市中级人民法院对“康美药业案”作出一审判决，康美药业因证券虚假陈述需向投资者赔偿24.59亿元，除了原董事长等直接责任人员需要承担全部连带赔偿责任外，时任公司董监高的13名相关责任人员，也要按过错程度分别承担20%、10%、5%的连带清偿责任。而其中5名独立董事的连带赔偿责任引起了广泛的社会关注，有3名独立董事被判承担10%的连带赔偿责任（约2.46亿元），2名独立董事需承担5%的连带赔偿责任（约1.23亿元）。这5名独立董事在康美药业任职期间平均每年所获薪酬不到10万元，却因为康美药业财务造假案件，每人被判上亿元的连带赔偿，低廉的薪酬和天价的赔偿金额形成鲜明对比。此后一段时间，更是掀起了一波独立董事的离职潮，陆续有多家上市公司发布独立董事辞职的公告，这一系列事件令市场对我国的独立董事制度进行重新审视，也再次引发了公众对独立董事这一角色和职能的关注。

三大短板制约独董制度效能

我国独立董事制度已经实施了20年，但市场对独立董事的作用一直存有争议，很多人认为独立董事没有起到应有的作用，未能真正保护中小股东的权益，独立董事“既不独立，也不懂事”，以及“花瓶董事”、“人情董事”的指责声也不绝于耳。对此，很多学者从我国上市公司治理环境、独立董事的独立性等方面进行了剖析，笔者认为除此之外，我国独立董事制度还存在着以下问题：

一是兼职独立董事制度的局限。当前的独立董事多为高校教授、注册会计师或律师等兼职担任，其本身有自己的本职工作，时间、精力的重点并不在上市公司，有的人还在多家上市公司兼任独立董事，仅凭参加数量有限的董事会会议，难以实质性了解和辨别上市公司的真实经营情况和财务状况。

二是独立董事履职能力有待加强。囿于上市公司信息披露的局限性，独立董事在实际履职时往往感到困难重重。例如，不少独立董事反映，作为外部人士，很难获得公司经营和财务状况的一手完整信息，特别是面对关联交易、财务信息披露等情景时，公司未必会将交易的真实目的、公司真实的财务状况等信息全面完整地告知独立董事。相应的，很多独立董事缺乏有效的手段和途径进行履职，也使得独立董事因各种原因被处罚或承担责任时感到“冤枉”，并多以“未参与”、“不知情”等作为抗辩理由。

三是缺乏对独立董事问责的细化规定。当前制度仅笼统地规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”但何为“勤勉尽责”，其边界并不清晰。例如，独立董事在履职过程中依据公司及中介机构提供的资料、报告作出判断并签字，是否意味着“勤勉尽责”？如果公司大股东、管理层出于造假的动机而故意隐瞒、欺骗独立董事并提供了虚假的资料，导致独立董事未发现造假行为，独董是否就一定违反了勤勉义务？这些在现行制度中都没有明确答案。

探索建立专职独立董事制度

从上面的分析可以看出，我国独立董事制度由于在制度安排上还存在一些问题与缺陷，使得其作用的发挥受到了很大限制，离社会要求和公众期望还存在着较大差距。笔者认为，对独立董事制度的改革和完善，可从事前选聘、事中履职、事后问责三个方面入手。

与内部董事不同，独立董事作为外部人，在了解公司经营和财务状况、对公司重要事项作出判断方面本身就有信息劣势，因而其在履职过程中要真正做到勤勉尽职，维护中小股东权益是不容易的，需要花费相当多的时间和精力，但当前的独立董事大多为兼职，本身还有本职工作，在兼职的情况下要完全履行独立董事的勤勉义务是比较困难的，更何况很多人还在不止一家上市公司兼职（现行规定一人最多在五家上市公司兼任独立董事）。笔者认为，现行的兼职独立董事制度决定了他们的时间精力不能保证其完全履行公司董事义务，把对公司经营和资产管理的决策和监督权交与无法全职投入的人员，将导致严重的权责不对等。如果说20年前建立独立董事制度之初，由于当时独董人才比较缺乏，为了找到足够多的社会人士担任独立董事而不得不施行兼职制度的话，那么当下随着独立董事制度的普及和完善，以及各类专业人才数量的增加，理应探索实施专职独立董事制度，从而确保权责的匹配和对等。

对此，可借鉴国有企业聘任专职外部董事的做法，鼓励上市公司聘任专职独立董事，监管部门也应区别专职和兼职独立董事的身份，规定兼任独董的上市公司数量：对于不在其他单位任职而专职从事独立董事工作的，可按现行标准最多在五家上市公司兼任独立董事;如果本身在其他单位任职还兼职从事独立董事工作的，应只限于在一家上市公司担任独立董事，以确保履职效果。独立董事也应认识到，从事独董工作不是一份“兼职福利”，而需要对独立董事的职责、履职条件、履职风险以及不能完全尽职所需承担的法律后果等进行全面考虑，从而选择担任独立董事的上市公司。

加强独董自身履职能力建设

对独立董事来说，加强自身履职能力建设是防范履职风险的必要举措。现有制度对此已经做了一定安排，例如证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，规定了独立董事可以行使的特别职权以及应发表独立意见的情形，还规定“上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例”。这些规定为独立董事履职提供了基本制度依据，现实中独立董事也应认识到，其履职并非仅仅是个人行为，也并非仅仅是参加定期召开的董事会会议以及会前阅读公司提供的文件资料这么简单，而是应通过多方面的机制和举措、特别是利用审计委员会这一机构开展履职工作。从现有的一些案例看，部分公司财务造假持续的时间较长，并且在受到查处前已被一些外部人士或媒体进行过质疑或报道，如果独立董事在如此长的时间内和舆论环境下都未对公司进行任何质询，未对相关事项发表意见，这就很难说做到了勤勉尽责。

对此，笔者认为，应充分发挥董事会审计委员会的作用，因为独立董事在审计委员会中占多数，可以通过审计委员会在審计、监督方面发挥作用。审计委员会的职责权限包括提议聘请或更换外部审计机构、审查公司内控制度、监督公司的内部审计制度及其实施、审核公司的财务信息及其披露、负责内部审计与外部审计之间的沟通等。此外，审计委员会还应领导和监督企业内部控制的设计和实施，组织内部控制评价和审计工作，建立由审计委员会直接领导的举报投诉制度和反舞弊机制，对公司内部审计负责人的任免也应有一定话语权。总之，独立董事应通过系统、科学的组织设计和制度安排进行履职，提升履职能力。

建立“过罚相当”问责制度

“康美药业案”判决产生震撼效应的原因之一在于要求独立董事承担上亿元的连带赔偿责任，“天价”处罚与其获得的有限薪酬相比形成巨大反差，可能挫伤独立董事的履职积极性，有人担忧如此将导致优秀的独立董事退出资本市场，产生劣币驱逐良币的效应。笔者认为，在确定独立董事的赔偿责任时，需要细化其过错与所承担责任之间的关系，建立“过罚相当”的独立董事问责与免责制度。在这方面，可借鉴当前《注册会计师法》修订草案（征求意见稿）中区分会计师事务所的过错程度，从而确定不同民事赔偿责任的规定。对于独立董事的履职过错造成损失的，也应当区分不同情形承担赔偿责任：

属于一般过失的，且公司财产在依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，独立董事在所获薪酬范围内承担补充赔偿责任;

属于重大过失的，且公司财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，独立董事承担一定比例的补充赔偿责任（具体是按照损失的一定比例还是按照独董薪酬的一定倍数承担责任可以探讨）;

属于故意的，独立董事与被审计单位承担连带赔偿责任。

如果独立董事能够证明在履职过程中已勤勉尽职，但由于其发表意见所依赖的上市公司、会计师事务所等提供的证明文件存在虚假陈述，独立董事在保持了必要的职业谨慎情况下仍未能发现其虚假或者不实的，不承担民事责任。对于独立董事履职责任存在争议的，可由监管部门和相关协会等组成职业责任鉴定委员会，对独立董事的责任进行鉴定，出具鉴定意见。

总之，在我国上市公司独立董事制度正式实施20周年之际，“康美药业案”判决所带来的一系列社会后果和舆论关注都促使我们对当前独立董事制度存在的问题进行反思，同时需要采取措施进一步改进和完善独立董事制度，更好地发挥独立董事在提升上市公司治理、保护股东，特别是中小股东合法权益方面的作用。