未遂犯处罚依据主观化之提倡

□赵伟中，陈珊珊

(苏州大学，江苏 苏州 215006)

一、面临的问题

未遂犯的处罚依据所要解决的问题是为什么可以处罚未遂犯，即对未遂行为施加刑罚处罚的理由。尽管未遂犯处罚根据论对具体的案件审查没有直接影响，但仍旧会不可避免地间接影响到未遂犯的具体审查(如着手实行的判断，不能未遂中有无危险的判断，中止的自动性判断等)。[1-2]

未遂犯的处罚依据有主客观未遂论之争，其最为激烈之处莫过于不能未遂的可罚性问题。不能未遂案件的极端性可以将主客观未遂论的分歧无限放大，并以此为镜，可折射出刑法基本立场的俨然对立。例如，被告人侯某因情感纠纷打算报复高某和刘某，得知高某与刘某住址后，于夜深人静之时翻墙进入高某家院内，看见西屋窗帘半拉，遂用打火机将西屋外窗台放置的帆布手套点燃，顺着炉筒窟窿扔进西屋，意图烧死高某和刘某。因二人当晚未归而未得逞。(1)参见河北省张家口市崇礼区人民法院(2018)冀0709刑初20号刑事判决书。不能未遂理论与未遂犯的处罚依据论是一体两面的问题，它关注的是为何要将无危险的行为排除出犯罪。[3]287若以辩护人的客观论立场，上述案例的处理结果可能是：侯某的行为在客观上根本没有造成他人死亡的可能性，从而倾向于否定该行为的可罚性。问题是这种由果倒因的分析法轻易否定行为的危险性是值得深思的。而按照印象理论的立场，上述案例的处理就会大相径庭：从行为人的主观计划出发，确定其主观上存在意欲之后，以一般人的视角进行评价，尽管客观无既遂可能，但向他人屋内放火始终具备高度危险性。从一般预防的角度看，刑法不能容许类似的行为继续存在，仍要肯定侯某的行为具有可罚性。由此看来，采取主观论的立场得出的结论更容易接受。但客观论的支持者仍不在少数。本文将从印象理论出发，以不能未遂的可罚性为切入点，论述客观论的缺陷，同时表明重视主观的判断，并不违背行为刑法的精神，而且也能够很好地契合我国法律的规定。

二、客观未遂论的批判——从客观危险论入手

(一)客观危险的出发点

如本文开始指出，未遂犯的处罚依据论仅为刑法处罚未遂犯提供解释依据，而在具体问题的讨论上，最能体现主客观未遂论之争的，是情况极端的不能未遂案件。

在日本刑法学的语境下，有关如何区分不能犯与未遂犯的标准，形成了众多迥异的所谓危险理论，具体对比如下：[4]240-243

判断时点判断基础(资料)判断标准纯粹主观说行为时行为人认识的事实行为人主观(抽象)危险说行为时行为人认识的事实一般人具体危险说(新客观说)行为时一般人认识的事实+行为人特别认识一般人(修正的)客观危险说行为时所有客观事实科学的一般人纯粹(旧)客观说裁判时(事后)所有客观事实科学的因果法则

反观将不能犯理论传播到日本的德国，主要却是围绕抽象危险说与具体危险说(新客观说)的争论，客观危险说几乎没有学者支持，抽象危险说还是通说。[5]出现这种情况难免会引发人们的疑问，对此，笔者认为客观危险说在日本还存有市场的原因主要还是源于纯粹结果无价值的立场。“这个意义上的结果无价值论，在根本上是以将主观、客观、行为、结果等犯罪元素都塞入法益概念为前提的。”[6]106以此为出发点形成的客观未遂论与生俱来地会将行为人的主观面视为格格不入的因素，这种将危险拟制为实际的结果的解释欠缺了一定说服力。而遵循该思路一贯，就不可避免地将未遂犯视为以具体的客观法益侵害发生为必要的危险犯，从而贯彻客观的未遂论。但如果简单地得出未遂犯就是具体的危险犯的结论，这至少是值得商榷的。在我国《刑法》中，具体危险犯是作为分则中独立的罪名存在的，而未遂犯的规定则置于总则中，需要结合分则中具体罪名分析该罪的未完成形态，它不是独立性的罪名。未遂之危险不同于具体危险犯中的危险，具体危险犯的危险属于行为人创设一种“不受控制的客观危险状态威胁法益”。与之相对，未遂犯中的危险源于行为人的主观意图，即“通过犯罪计划威胁法益”。[7]未遂的客观行为是行为人犯意的表征，未遂的危险并不仅仅以客观上的危险为要件，从未听闻在判断未遂时还要对“危害公共安全”等客观危险状态达到何种程度进行衡量。司法实践中，也未对二者有一个清晰的把握，例如，被告人柯某、范某以车辆“碰瓷”诈骗被害人钱款，虽然被害人有正确认识，但还是基于息事宁人的考虑给付了500元。依诈骗罪的法理，被害人并未受骗，理应不构成诈骗罪，但法院却基于存在侵害法益的具体危险认定为对象不能犯的未遂。(2)参见广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院(2020)桂1103刑初23号刑事判决书。可在未遂犯中，即使客观上存在具体危险的状态，也必须强调“着手”。除了客观危险说，作为广受支持的具体危险说也存在着疑问。

(二)具体危险说的困境

日本刑法学中，具体危险说处于通说地位，具体危险说认为应当以行为时为判断时点，以一般人认知的事实和行为人的特殊认知的事实为判断基础，采取的判断标准是一般人判断。[8]276在本文开头“空房案”中，判断的时点即是侯某向被害人放火的时点；判断的资料为一般理性的第三人在行为时所能认识到的客观事实，即在一般人看来当时确实有人在屋子里；判断的标准也是一般人标准，即从一般人的立场看，侯某放火的行为的确有危险。综上考虑应成立未遂犯。但此结论的得出或许立刻会招致客观论者的反对，因为无论A的行为会让人感到有多大危险，无论A的行为会对社会秩序造成怎样的冲击，可是客观上看该行为完全无法给B带来客观风险，而事实上已死亡的人怎么可能因杀人行为而再次死亡呢？对具体危险说的另一个批评在于在判断资料的选择中，加入了行为人的特殊认知，导致具体危险说在行为人具有特殊认知的情况下得出与抽象危险说(抽象危险说一度被视为主观说)相一致的结论。[4]241-242这样，问题立刻就显示了出来，具体危险说自李斯特提出后曾一度被视为客观学说，它是在修正旧客观论(纯粹的客观危险说)基础之上被提出的，其将不能未遂区分为不罚的绝对不能未遂和可罚的相对不能未遂，但是这种分类的诟病就在于绝对不能未遂和相对不能未遂的区分本身就是模糊的，结局是没有造成结果的都是绝对不能，所有的未遂犯都是不能犯。[9]新客观论(具体危险说)相较于旧客观说的优势在于，其并不是以绝对不能与相对不能类型化所有的不能犯，而是以所观察到的个案进行具体的判断。而上述批判的言外之意表明具体危险说实质上已和抽象危险说无二了，这就引发了具体危险说阵营划分的激烈争论。

本文认为具体危险说实质上是主观说。第一，支持具体危险说的论者已经说明了危险的判断不是客观的概念而是规范的概念[10]，规范的危险实际上就是由于危险行为的出现使得一般大众都感到的危机，体现出的正是行为人挑战大众的心理预期的主观不法，具体危险说的暧昧态度实际上是明显倾向主观说的。第二，具体危险说不过是判断行为人主观认识的工具。在对行为人主观能力或者认知的判断上，由于经验法则的共通，势必会引入假想的一般人或社会经验作为证据材料，由此来判断行为人的主观认识。[11]而就在行为人的特殊认知的问题上，为了结论妥当性的考虑，发生了立场的倒戈，由于例外情形下的这一转变，便决定了具体危险说是主观说的本质。第三，之前标榜的将一般人认知作为判断标准就属于客观阵营的说法，这在比较之余就显得无力了，因为同样以一般人认识为判断标准的抽象危险说在此基础上也可以评价为属于客观说的阵营。

之所以客观论阵营内部产生如此眼花缭乱的争论，是因为将讨论重点放在了理论本身上，但这样势必导致争论无止无休，只会产生更多的“新兴”客观论罢了。此时，应当转换视角，将讨论重点放在理论前提之上，即未遂不法侧重主观不法而不是客观不法。对行为人主观面的重视，并不是对主观归罪的回归，未遂犯属于主观类型的不法，重视考察行为人主观面既是必要也是可能。

三、未遂不法应侧重主观不法

(一)重视主观要素不会陷入主观归罪的泥淖

在对未遂不法侧重主观不法的论证之前，首先应摒弃的是对主观主义的激进偏见。随着上世纪80年代客观归责理论的兴起，客观归责理论在过失犯和不作为犯领域的发力，使得主客观主义的争论又达到了一个新的高潮。但是在中国刑法语境下，随着第一维度客观主义的胜利而将行为人的主观意图排除出刑事责任基础后，客观主义论者直接以此肯定行为客观面在建构不法的基础作用，这未免过于激进了，“客观主义与主观主义之间的战斗还没有真正打响就已经结束了。”[11]客观主义者担心的可能是，重视主观要素的考察，会将主观恶性作为评价依据，将规范评价异化为伦理评价，而伦理上的评价极易引起主观归罪的倾向，但这种担忧其实是多虑了。与无目的性的过失行为不同，故意行为具有目的性。我国《刑法》第14条“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是故意的认识因素，这里包含了对现实或将来行为危险性的认知；而“希望或者放任这种结果发生”是故意的意志因素，正是因为意志因素的存在，表明了故意行为的危险由行为人创设并支配。无论认识的对象是已存在的事实还是未发生的事实，一旦这种想象存在于意识中，意志因素的存在则高度强化了这种危险性，为故意行为提供了目的性的指引，以实现“精准打击”。所以，重视主观要素，并非趋向于伦理道德评价，而是为了对行为人实施法益侵害行为的倾向进行规范判断。故意行为的不法性就蕴含在行为不法中，更进一步说，则是蕴含在“主观不法”中。因为从结果的角度进行观察，过失行为同样具有“结果不法”，“客观不法仅解释了事件的因果性(‘是什么’的问题)，而主观不法则阐明了事件的目的性(‘为什么’的问题)。”[12]由于未遂犯中的故意与既遂犯中的故意并无区别，故未遂不法也要求将考察重点放在行为不法或主观不法当中，这也从侧面解释了刑法对没有造成既遂结果的未遂犯也要进行刑罚处罚的原因。况且承认主观要素在建构不法时具有重要价值，这也是客观论者所接受的。[13]故考虑行为的主观面并不会像客观不法论者所担忧的回到主观归罪余烬中。

(二)行为主观面在建构未遂不法的优先性

1.未遂的审查体系应坚持从主观到客观的路径

尽管认识到了行为的主观面在建构未遂不法的重要性，但是还需要进一步说明主观构成要件要素在建构未遂不法的优先性。对此，试举出经典两例以行为人自身的角度和行为外部角度来分别进行观察。例1：行为人甲向乙开枪，子弹击中了乙的腹部造成乙的死亡，在这种情况下，该行为对应的是故意杀人罪的构成要件还是故意伤害罪的构成要件是否该当的问题。如果从行为人自身的角度观察，若行为人甲的意图在于伤害乙(计划朝手臂射击)，只是因为乙的躲闪才恰巧导致子弹击中乙的腹部，则故意伤害(致死)罪的客观构成要件完全该当，虽然造成了乙死亡的结果，但是故意杀人罪的客观构成要件并未实现，考虑到行为人的计划，甲并没有实施故意杀人行为，只能成立故意伤害(致死)罪。而如果以行为的外部角度观察，毫无疑问可以肯定的是乙的死亡与故意杀人的客观构成要件要素相对应，则故意杀人罪的客观构成要件完全该当。例2：基本事实同例1，只是子弹没有射中乙的腹部，而是射中了乙的手臂，这种情况是杀人还是伤害的构成要件该当问题呢？如果从行为人自身的角度观察，若行为人甲的意图在于杀死乙，子弹击中乙的手臂同样是因为乙的躲闪所致，那么考虑到行为人的计划，其实甲没有实施故意伤害的行为，而是成立故意杀人的未遂。相反，如果从行为的外部角度观察，同样可以快速地得出甲的行为符合故意伤害罪的客观构成要件的结论。[14]以上两个例子充分地表明了在未遂犯中，若先对行为的客观面进行审查后再进入主观面的审查，可能会导致推翻先前以行为客观面审查得出的结果，那还不如直接先从行为的主观面出发进行审查，这从技术上来说是可取的。“因此，由于客观构成要件的不完整，就需要从主观构成要件开始审查，这样，需要问的是，行为人是否按照其决意已经直接着手实现构成要件。”[15]

至于是否要将优先审查主观要素的结构推及到故意的既遂犯中，本文尚持保留态度。行为的主观面与客观面是相辅相成的关系，所以在笔者看来，“危险”这一概念实际上是主客观的结合体。犯罪是制造“危险”的行为，因此对“危险”的判断自然是案件分析的重点。如此便存在三种审查案件的路径：a、先客观后主观；b、先主观后客观；c、主客观一体判断。这三种路径就像三种工具尺，需要根据不同的犯罪形态特征和目的性设定来进行“量体裁衣”。就故意的既遂犯而言，由于既遂结果的存在，因果关系与客观归责成为分析的重点，故适宜从客观面入手审查。相反，在未遂犯中之所以采取先主观后客观的审查顺序，是因为行为人最后未能既遂，也即行为人追求的结果未发生，客观没有出现满足具体构成要件的完整的不法事实，故要判断行为(危险)的性质，必须结合行为人的主观意欲、决意来进行。客观上看同样是伤害的行为，如果没有主观面的“识别”，则很难清楚行为的属性或危险的性质，换言之，主观意图对于未遂行为的认定具有决定性的意义。

但有的客观论者却认为在未遂犯中，同一行为因行为人的主观意图不同，性质也就发生变化的命题是存在商榷的。理由有二：第一，不法行为与正当化行为的区别不仅仅在于主观意图的差异，而且在于本身的行为属性的不同；第二，这种说法实际上将主观意图作为确定行为属性的唯一标准，从而否定了客观行为本身独立的意义，否定了客观的法益侵害性对于不法建构的基础作用。[1]对此，笔者以为，这两个理由也是值得商榷的，主要理由如下：

针对第一点，首先从语义上看，论者已经表明主观意图是确定行为性质的依据之一，只不过何者更重要而已；其次，如论者所说侵害法益的行为与保护法益的行为是在客观上就能明显看出来的，我们当然不排除在行为当时就能完全辨别出哪个是不法侵害行为哪个是保护法益的行为的情况，可是在有些情况下，当真如论者所言，二者仅在客观上就能够区分开吗？比如两人在街头相互斗殴，均达到了故意伤害的标准。若仅从客观上看，技术上根本无法判断行为的属性，如果完全不考虑行为人的主观，这样的客观事实就可能配上无数的可能性(可能是一宗抢劫案的发生、对已经着手实施的杀人行为的防卫、因口角而互殴、甚至也可能是在拍戏)，而这每一种可能性也仅止于可能。倘若没另外的客观事实加以佐证(现场并无相关目击者及视频监控等)，自然要对双方当事人分别加以讯问，一旦开始讯问，就表明此时已经在结合行为人的主观面来判断行为的属性了。

至于第二点批评，首先，重视行为人主观面对于行为的意义绝不是如上述所说，将其视为确定行为属性的唯一标准，而是以行为人的主观面为出发点，克服客观行为上的多义性，并没有否定客观行为的独立意义，论者对此的批判似乎又回到对纯粹主观主义批判的老路上了。其次，该批评表示犯罪意图下的行为就是犯罪行为这一命题是错误的，应该说此看法是正确的，但这不仅是客观未遂论持有的观点，相信主观未遂论者也是这样的一个态度。再次，批评中还提到客观的法益侵害性对于不法的建构具有基础作用，但这个结论在未遂犯的框架中尚需斟酌，就既遂犯层面而言，将客观的法益侵害性视作不法的基础，是归责的根基和重点，这是没有问题的，但是在未遂犯论中，这个铁则似乎需要改变。罗克辛认为：“在既遂犯，始终应予检验主观构成要件之前，先检验客观构成要件……在未遂犯则倒是从主观构成要件开始，就是始终先检验行为人的故意是什么……检验未遂时不可能不管(行为人的想象)。因为未遂犯的客观要素是否已经具备的这个问题，在欠缺行为人的想象时是无法检验的。”[6]37如此，若是承认了主观构成要件要素在未遂不法中的优先考虑地位，却还不愿推翻客观法益侵害在建构未遂不法的基础作用的教义，实在是略显矫造了。

2.未遂不法优先考虑主观不法的实质理由

抛开审查经济化的考虑不谈，若还是执意先从客观角度审查未遂不法，就表示审查者并没有很好地理解未遂犯的本质。与其说处罚未遂犯是因为其未能既遂，倒不如说处罚未遂犯是因为和既遂犯一样已经着手。开枪杀死人的行为与开枪杀人没有击中的行为几乎没有区别，因为这里的行为只有一个：即行为人扣动扳机的那一刹那，子弹经撞针打出的瞬间已经宣告了危险实现的高盖然性，既遂和未遂的区别是在不法构成要件(即死亡结果)有没有完全实现，而不是行为上有所区别，也不是未遂犯的犯罪行为和既遂犯的犯罪行为存在时间差。[16]325原因正是上文中所提到的未遂犯中的故意与既遂犯中的故意并无二致，二者区别仅在于对应的客观构成要件要素(主要指结果)不同，而故意的两个要素，认识因素和意志因素均存在于二者之中，内容上并无实际差异。“正如希伦坎普(Hillenkamp)教授所言，未遂故意与既遂故意的区别不在于故意本身，而在于客观构成要件的实现程度。未遂犯与既遂犯的主观构成要件在整个犯罪阶段是没有区别的。”[12]刑法针对未遂犯提出特别的处罚依据，无非是为了打消其未能造成该当于构成要件结果却施加刑罚的质疑，而这点怀疑从一般预防的角度看根本不足为虑：未遂行为的意义较之既遂而言并不会有其特殊含义，因为行为一旦着手，实际结果的发生已经不单单取决于行为人的掌控力，而是取决于数不尽的偶然因素是否发生，何况每一次行为所处的现实条件也不一致，如果刑法不对此加以阻止，那么难保被害人会在哪个不确定的将来因运气不好而受到侵害。“对于刑罚的正当时间点本来就不是在于犯罪的既遂，而是在于犯罪行为的本身。因此与其说对于未遂犯的处罚是刑罚的前置化，不如说对于既遂犯的处罚是刑罚的后置化。”[16]309

这样观察下来，行为人意欲实现构成要件的结果与有着超越客观的主观要素的目的犯较为相像，(3)这里还不能说完全等同，因为行为人对不法构成要件的努力追求体现在故意的意志因素中，而目的犯中的目的是希望由结果的发生来实现特定目的的主观心态，这在本文看来还是属于独立于故意之外的要素。此外，有观点将目的犯和未遂犯划入同一范畴，相关表述为：“同样具有内心超过倾向的意图犯和未遂犯。”参见张志钢：《论不能未遂的可罚性》，北京：中国社会科学出版社2019年版，第190页。只要在此计划下行为人着手实施了实行行为，此行为的可罚性便已确立，至于最终结果是否达成，则无需多问，未遂行为的危险性就蕴含在行为人所指向的通过着手实施构成要件的行为而实现其计划的“主观超过要素”之中。即使通过客观的危险性来说明未遂不法，其实也还是要先透过完整的主观构成要件确定该行为制造的具体“客观的危险”在哪个具体的规范下，客观的危险实际上就指向的是结果的发生的可能性，脱离了实际构成要件的结果是没有意义的。

行文至此，本文立场已完全清晰，即在未遂犯的审查中重视主观要素的审查，承认主观面的优位不仅是技术层面上的要求，更是规范逻辑上的必然。但还有必要破除的一点担忧是：重视主观要素的审查与重视口供与刑讯逼供的因果联系。

(三)重视主观要素的审查不会导致重视口供与刑讯逼供

一旦侦查机关重视行为的主观面的考察，将判断客观行为的属性建立在主观层面上，极有可能出现冤假错案的情形，这一点似乎在认识上已经形成了“条件反射”。可是如果反过来说，在刑事诉讼的过程中，优先判断行为的客观属性，再在其基础结合行为人的主观面，就一定能减少甚至扼制冤假错案的产生吗？恐怕这也是值得思考的。那为什么先客观后主观的原则在我国刑法学界中如此有市场？原因可能是，第一，严格恪守从客观到主观的教义学原理；第二，优先审查客观因素出于法律适用经济上的考量。以上两点理由只是证明了优先考虑客观面在刑事诉讼上的正当性，但还是没有证明优先考虑行为人主观面与重视口供和刑讯逼供之间存在联系。如果一味地将刑讯逼供的原因归结至是司法机关重视行为人主观的后果，那么在重视行为人主观要素的德国司法实践也应该出现这样的情况，可事实上却并非如此。中国司法实践存在不少因刑讯导致的冤假错案，其关键原因是实践中长期采取以口供为中心的证据规则。若要杜绝暴力取证的现象，除了制约国家司法权力的滥用，更要抓紧完善刑事诉讼证据规则，落实正当程序原则。

需要进一步说明的是，重视行为的主观面也不等于重视口供。主观要素的证明依赖的证据形式多种多样，口供只是其中一类，只要证据链闭合并达到证明标准，零口供也足以定案。况且口供是由犯罪嫌疑人供述的，所以对待它的态度理应更加谨慎，而不是唯其是举，按口供找线索，以口供为中心。可为什么还会有重视口供的现象存在？笔者认为可能存在以下两点原因：

其一，客观证明的无力以及主观证明的困难。如果案件发生后，了解客观真实的途径无非是两种：一种是时光倒流，亲临案发现场；另一种是通过技术手段读取犯罪人的主观记忆。不过这两种途径在现在看来似乎都不大可行，所以一系列客观证明鉴定方法接踵而至：血型测试、指纹对比、DNA检测等等。尽管精确度越来越高，但是单纯靠这些技术条件来证明主观面或犯罪嫌疑人有罪的事实多少还有些差强人意，如果这些技术真的达到了预期效果的话，那该如何解释测谎仪的发明以及不断更新，“当客观证明无能为力时，无论什么刑法学说都爱莫能助，如果没有进一步发掘其他客观事证来辅助判断，意欲要素无用论或是必要论在裁判上都是无用论”。[3]151而在主观要素证明难的困境下，直接用口供证明主观要素的优势日益凸显了出来，它以直接、便捷、易获取等特点迅速得到了司法工作人员的青睐。

其二，疑罪从无的理念难以贯彻。与之相对的概念是疑罪从有，中国古代如此重视口供的原因或许是因为侦查水平的限制，但笔者认为更重要的原因在于“宁可错杀，不可错放”的观念已深入裁判者的骨髓。而在今天，重视口供的原因或许依旧与此有关，当侦查阶段客观上显示的证据都指向犯罪嫌疑人的时候，主观要素是否已达证明标准这似乎已经变得不重要了，因为客观上已经宣告了大功告成，口供已成了接下来唯一“追求”的任务，一切的否认成了狡辩，它的内容也只能是“坦白从宽、抗拒从严”。被寄以厚望的“最后一道防线”们，即便能敏锐地嗅到一丝不对，但在深思熟虑后，作出的也只是留有余地的判决。

重视行为的主观面的核心在于强调主观面证明的标准化与规范化，如果达不到排除合理怀疑的标准就应当根据疑罪从无的原则出罪。不可否认，主观要素的证明是困难的，但这并不是我们排斥它的理由。相反，正因为主观要素证明的困难，才更加要求重视行为人的主观面，如果对主观要素的证明都能够达到刑事证明标准，就表明经外部事实反推出主观要素的过程与结论已具备相当精细化的水准。这恰恰体现了法治的要求和司法的尊严。总之，本文主张重视考察行为人的主观面试图对我国近来风头正盛的客观化思潮进行纠偏，明确规范主观面的审查对于认定案件事实的重要性，更何况只要法律未加以阻止，就没有排斥审查主观面的理由。

综上所述，未遂犯侧重的是主观不法。就侧重客观不法的客观未遂论而言，其无法给刑法为何要处罚未遂犯提供充足解释依据，体现在客观未遂论为强行保住客观优位，便产生了众多的客观危险理论为其“保驾护航”。以“结果不法”为中心恰恰有可能忽略了“主观不法”对考察未遂犯的重要意义。故未遂犯的处罚依据自然应当先从行为人的犯罪计划中寻找，理应选择以主观为优位的主客观混合理论(印象理论)为处罚依据。

四、未遂犯处罚依据主观化的基本构造

根据以上分析应当得出结论：坚持从行为人的主观意图去寻找未遂犯的处罚根据。不过，此处要解决的实际问题是关于不能未遂中危险的判断问题。当客观论者还在具体危险说和(修正的)客观说之间互相批判之余，被他们一度抛弃的抽象危险说却是判断不能未遂可罚性的遗珠。

(一)需要改变对抽象危险说的理论偏见

“第一印象”十分重要，如果某理论带有“抽象”二字就很容易让人觉得该理论是在“抽象式地”分析问题，而坚持“具体问题具体分析”是一贯的倾向，所以抽象危险说的“印象分”自然不高，但学术研究的重要价值就在于“透过现象看本质”。我们知道“抽象”是相对于“具体”而言的，离开了“具体”谈“抽象”本身就是抽象的。日本学者之所以将抽象危险说视为是“抽象”的，是相较于具体危险说而言的，可是上文已经提到具体危险说(新客观论)是在旧客观论以“抽象的客观危险”为基础区分为绝对不可能与相对不可能缺乏明确性的基础上提出的。所以旧客论说被称为“抽象的——客观危险说”。这样看，抽象危险说实际上并未与具体危险说相对应。所以，抽象危险说的“抽象”并不是自身所独有的特征。客观未遂论者也指出：“该说的最大特点在于，它以行为人主观计划作为其判断的基础，但‘抽象的危险说’并不能体现这点……采用‘计划理论’(Plantheorie)来概括可能更为贴切和准确。”[1]

其次，抽象危险说是以行为人主观面作为判断资料的，既然以行为人的主观面为判断资料，为什么不将其称为主观的危险说？如果称其主观危险说，回避不了的问题就是判断标准是一般人的标准，这样一来相较于纯粹主观说采取的行为人标准来说就是客观的，这其实与纯粹的主观说有着巨大差别，所以称其主观危险说也不合适。抽象危险说的名称与其概念本身也是不一致的。抽象危险说关注的是个人的主观认识，但“抽象”的含义是从事物中抽取共同的、本质的特征，对应着一般化、类型化，而人的主观认识恰恰是非一般化，非类型化的，因为每个人的认识都是个别的，特殊的。就此而言，似乎称其为“具体”更合适。所以，可以明显地感觉到，抽象危险说这个命名背后实际上已经默认了“主观的危险等于抽象的危险，客观的危险等于具体的危险”这一伪命题。

综上，抽象危险说并不是主观归罪的代名词，刑法规范是评价规范，客观上的危险的行为能否造成对未来的危险，不单单是靠因果法则来判断，更重要的是要在人的基础上进行价值评价。那么既然抽象危险说更契合未遂不法的要求，如何改变一贯的偏见呢？笔者认为首先应当将抽象危险说直译成“计划理论”(Plantheorie)[1],[7]195-199，抽象危险说是日本刑法学界对“计划理论”应有之义的曲解，抽象危险说并不抽象！所以本文不采用抽象危险说的提法。同时，本文也不主张采重大无知说的提法，[17]理由在于重大无知说是与一般人标准比较后得出的不罚性的标准，重点着眼于判断标准之上，而作为判断基础的行为人计划则更能够体现该理论重视行为人主观的立场性。

(二)计划理论构造的合理性

1.判断资料必须以行为人的计划背景为基础

与具体危险说采取的判断资料不同，计划理论主张以行为人的主观计划与意图作为判断资料，应当说这一选择是正确的。第一，未遂不法侧重主观不法。这在上文已经进行了详细论述，这里不再赘述，简言之，在行为人的客观面小于客观构成要件要素的情况下，只有先探求行为人的主观决意才能具体的了解其所实施的行为在整个案件流程里的意义，确定具体的构成要件作为导向。第二，正如上文所强调的，具体危险说原则上采用一般人的认知，在例外时采行为人的特殊认知，由于在大多数情况下，一般的理性的观察者在行为时所观察到的事实与行为人的主观认知是相同的。而当行为人认知低于一般人认知时，若采取一般人认知，事实上明显是对行为人的认识的取代，强行将一般人认知拟制为行为人认知，很难说是对行为人的公平。人类本就不是完全理性的生物，也不可能任何时候都能充分认识到事实。既然刑法为对抗犯罪而生，就应当以行为人在行为时的选择作为评价的依据。第三，绝对不采取以事后查明的行为时所有客观事实为判断基础。理由在于如果从全部客观事实来看，所有的危险行为永远是客观上无法造成结果的行为，结果注定是不发生的，若依客观论所主张的客观角度看最终的结局就是未遂犯都是不能犯，故基于一般预防的考虑，刑法没有理由容许客观上无法造成结果的危险行为的存在。这也是采取以客观事实为判断基础饱受诟病的原因。[18]以开头的“空房案”为例，若是采取计划理论，供作判断的背景事实就不再是行为人对无人的屋子放火，而是基于行为时对所认为的“人”放火。

2.判断标准必须采用一般人立场

在判断标准的问题上，计划理论和具体危险说都采取了一般人的判断标准，甚至有些(修正的)客观危险论者也采取了这个标准。[1]，[4]243

例如张明楷教授指出，判断标准应当采取的科学的一般人的立场。但应当指出这里的科学的一般人实际上是一个奇怪的杂糅概念。第一，假定的一般人本就是法律所拟制出的一个谨慎理性的第三人，如果再要求其科学化，很难想象其理性程度应该达到什么样的程度，是理想国中的万能哲人？第二，科学标准本身就与一般人标准相矛盾。科学标准意味着客观、实证、全面，故科学的判断标准理应是一个可量化的方程式功能性结构，这是要站在统计的工作上去进行的，不过由于现实上的困难，我们不可能真的去找一些和行为人特性相同的人去统计其行为的反应。即便统计工作能够做好，但现在的科学研究也还没有成熟到足以可靠而普遍的诠释人类行为原因，在这样的情况下，我们在现实上不得不转向于一些低实证标准，即依赖粗糙的感觉经验，因为除此之外，现实上还很难有其他具体的方法。所以采取科学标准意味着无法兼顾一般人标准，采取一般人标准也不能同时采取科学标准。第三，科学的一般人标准正是意味着客观未遂论在解释未遂不法时逻辑无法自洽，所谓标榜的“客观、科学”不过是未被撕下虚假皮囊罢了，尽管加上了科学二字的粉饰，但依旧可以看出论者态度的微妙变化。这就不仅意味着在判断标准上采取一般人立场基本上是共识，而且这一标准实际上也从侧面说明了危险的判断源自于一般人的经验判断，乃是人的安全感，更倾向主观的标准。实际上，对危险标准的判断无外乎有三种选择：a.行为人标准；b.一般人标准；c.事后的、客观的判断标准。若采取第一种标准则又会回到纯粹主观危险说的立场，仅以客观行为表现出的法敌对意识作为处罚的根据，忽视了对行为危险性的考量，势必造成扩大未遂犯处罚范围的结果。若采取客观的因果法则标准，观察的视角必然是上帝视角，势必会造成和以行为人自身标准截然相反的另一个极端，即未遂犯永远不能未遂。所以采用一般人标准是必须也是唯一的选择。

综上，若以一般人的标准来审查以行为人主观计划，并不是说看行为人准备何时制造危险，从而肯定危险的存在，而是以行为人的主观计划、意图为蓝本摆在我们面前，由我们(一般人、理性人、假象人)来决定行为是否有危险。人人都会犯错，有的错误尽管在客观上无既遂的可能，但是一般人认为这种错误并不足以消除人们对此的危机感，就会要求刑法禁止此类行为的再出现。当然，如果行为人错的离谱，例如行为人使用菊花茶堕胎，认为白糖能杀人，觉得手枪能击落飞机等，经由一个理智的观察者的标准评价，这种错误是能够容许的，因为即使行为人主观上有法敌对意思，但这种微不足道的危险并不足以震撼到公众对法规范的信赖。

(三)主观优位的未遂论契合我国立法、司法现状

尽管我国对不能未遂没有明文规定，但是依据我国关于犯罪未完成阶段的规定也能解释出应采用印象理论，这些规定分别位于《刑法》的第22条、第23条和第24条中，分别对应的是犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。从以上规范中，可以总结以下几点：(1)对于预备犯，比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的规定，可以毫无争议地得出结论：我国法律是处罚预备犯的，而这就表明了客观未遂论不处罚预备犯的结论是无法解释该规定的；(2)犯罪未遂采取得减主义，即未遂犯可能与既遂犯采取相同的处罚，这也是客观未遂论所无法很好解释的一个问题，因为既遂犯已经造成了实害结果；(3)对于犯罪中止，无论客观上是否造成损害，只要主观上出于自愿性，就必定减轻或者免除刑罚，其内在机理，是由于行为人法敌对意识的主动放弃，努力回归到人们所期待其遵守行为规范的初衷，这明显是主观未遂论的立场。从以上总结可以看出我国关于广义的未遂犯的立法规定具有明显的主观化倾向，但同时也吸收了客观未遂论的思想，即对预备犯和未遂犯可能减轻处罚以及中止犯中损害的是否发生关系到量刑上的差别，这样一来，我国法律早已明确了建构未遂不法时，重心在于审视行为人的法敌对意识，并同时以行为在客观上制造的风险程度辅之观察。

同时，司法实践也基本肯定了不能未遂的可罚性，尤其是毒品类案件(4)笔者以刑事案件、不能犯、无罪为关键词在中国裁判文书网检索2017年至今的案件，共检索出45篇裁判文书。其中毒品犯罪案件均为有罪判决，涉及无罪判决案件仅为2例，其中1例不成立非法转让土地使用权罪，另1例则不成立合同诈骗罪。参见浙江省缙云县人民法院(2018)浙1122刑初150号刑事判决书；广东省湛江市中级人民法院(2017)粤08刑终54号刑事判决书。。但也令人遗憾的是，法院关于此部分的说理论证较为简略，如：“关于辩护人主张的‘绝对不能犯’的意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。”(5)参见黑龙江省宁安市人民法院(2018)黑1084刑初124号刑事判决书。或跳过对行为可罚性的分析，直接以行为具有严重的社会危害性，必须处刑的理由定罪，(6)参见湖南省嘉禾县人民法院(2018)湘1024刑初84号刑事判决书。亦有用障碍未遂代替不能未遂成立与否的说理。(7)参见江苏省常州市中级人民法院(2017)苏04刑初41号刑事判决书。这些都意味着没有对不能未遂的原理予以清晰地掌握，而只有较少的判决能够侧重分析行为人的主观不法，表明其在意图支配下的客观行为理应受到社会一般公众的谴责。(8)判决书中表述为：“本院认为，毒品犯罪案件由于其隐蔽性难以要求每一起案件均查获实物，但毒品交易双方的被告人及两名证人作为吸毒人员，对毒品的真伪辨别能力不言自明，双方在笔录中均认可交易毒品为海洛因。”参见广西壮族自治区田东县人民法院(2018)桂1022刑初169号刑事判决书。

可以说，采取主观的未遂犯处罚根据论并不是照搬德国理论——正如张明楷教授所言：“言必称德国的时代早已过去。”——而是破除对未遂论主观化的偏见，真正审视合适我国的理论。