标准必要专利实施中的竞争政策——“专利劫持”与“反向劫持”的司法衡量

易继明, 胡小伟

(北京大学 法学院， 北京 100871; 华东交通大学 人文社会科学学院， 江西 南昌 330010)

一、 标准必要专利： 一把刺向技术市场的双刃剑

专利的出现，让技术成果由技术形态转化成权利形态，进而获得了排他性的专有权保护；专利与技术标准融合，又使专利权以标准必要专利形态呈现于世。但是，人们在惊叹“技术→专利→标准”华丽蜕变过程给经济社会带来积极效应之余，也需要审视标准与专利结合之后的权利滥用问题，这涉及维护消费者权益及市场竞争秩序的基础价值。

(一) 技术标准与专利的结合

专利技术主要指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。“技术标准是在一定领域为统一产品或服务的指南、规则、特性而制定某种最优秩序，形成一种共同遵守和反复适用的，带有指导性、强制性的技术规范。”[1]18技术标准通常与专利技术是分隔的。[2]专利作为一种技术方案，强调技术的创造性、权利的独占性和经济的利益性；技术标准作为一种技术规范，侧重于技术普适性、实施开放性和目的公益性。专利与技术标准各不为礼，且技术标准在制定过程中亦曾存在不纳入专利技术的偏好。

然而，伴随着知识经济的到来，专利技术逐渐渗透到经济社会的各个领域或者行业，特别是在高新技术领域几乎实现了专利全覆盖，因此，完全绕过专利技术而制定技术标准的时代已经一去不复返。与此同时，对于标准组织而言，“在标准制修订的过程中纳入代表着某一阶段最为先进的专利技术, 可提高技术标准的先进性以及适应性”[3]。对于专利权人而言，一旦专利技术纳入技术标准，专利权人便可借助技术标准的公共性、开放性、约束性、权威性等特性而带上“高贵血统”、披上“华丽外衣”，由“专利权人”摇身变作“标准必要专利权人”，从而在更广范围内、更深程度上实施其专利，进而获得可观的超额利润。

得标准者得天下。在市场竞争日趋激烈的全球化背景下，技术标准与专利融合的势头强劲，出现“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”现象方兴未艾，市场主体围绕“技术标准制定权、行业话语权、市场主导权”的争夺战在不断上演。

(二) 技术市场的竞争与规制

在技术标准与专利的结合，大大提升了专利权人议价的能力，对技术市场竞争造成的不利影响不容忽视。有学者认为，技术的标准化减少和削弱了相关技术市场原本存在的竞争，专利权人很容易借助标准的强制性和单一性来扩张权利，将基于法定垄断权获得的私有权利演化为“经济权力”，从而拥有反垄断法上的市场支配地位。[4]譬如专利权人极易利用标准必要专利滥用市场支配地位，实施专利搭售、歧视性许可、禁令威胁、收取过期专利许可使用费等，从而达到排除或限制竞争的目的。近年来，技术市场的竞争在反垄断领域颇受关注。“知识产权既可以直接作为交易的标的，也可被用于提供商品或服务，如果仅界定相关商品市场难以全面评估行为的竞争影响，可能需要界定相关技术市场。”[5]“鉴于技术的法律外化形式在市场经济条件下都是以知识产权表现出来的, 故相关技术市场的界定主要集中在涉及知识产权交易的反垄断案件之中。”[6]

在技术标准与专利结合背景下，技术市场竞争异化的主要表现形式之一便是标准必要专利禁令滥用。为规范技术市场的竞争，除了基于权利人的“公平，合理，无歧视”(1)“公平，合理，无歧视”英文写法是“Fair，Reasonable，and Non-discriminatory”,为简明起见，下文简称“FRAND”。(FRAND)许可声明对专利权行使加以限制，以及FRAND原则的司法适用对标准必要专利滥用行为加以规制外，标准必要专利滥用的反垄断规制必不可少。如美国分别于1995年和2017年颁布、修订了《知识产权许可的反垄断指南》(以下简称“95指南”)，欧盟2014年制定了《关于〈欧盟运行条约〉第101条第3款对技术转让协议类别的适用问题的条例》，日本2016年修订了《知识产权利用的反垄断法指南》，我国也于2019年制定了《关于知识产权领域的反垄断指南》，来确保反垄断法能在包含标准必要专利滥用在内的知识产权滥用领域得以具体适用。总体来看，对技术市场的规制，行政规制主要体现在对标准必要专利权人滥用市场支配地位的规制以及在涉及标准必要专利业务的收购中的经营者集中审查。而司法规制主要体现为专利侵权诉讼中的反垄断抗辩和反垄断民事诉讼。

(三) 标准必要专利对技术社会成长的意义

标准必要专利主要指“技术标准中包含的必不可少和不可替代的专利，即为实施技术标准而不得不使用的专利”[7]。标准必要专利对技术社会成长可以带来三方面的重要影响： 其一，有利于集成技术优势，形成合力，释放技术红利。“一项标准往往涵盖大量的专利技术，某一专利技术纳入特定技术标准需要经历合并归一、删繁就简、比较选择、协调适应、归纳提炼等过程。”[8]从标准实践历程来看，标准有利于推动专利技术、现有技术之间的整合，深度挖掘专利技术价值，可以最大限度地释放技术红利。其二，有利于吸纳最新技术，及时更新和改进标准，促进技术进步。“随着消费者需求和全球化市场竞争的不断加快，技术的生命周期迅速缩短, 标准间的淘汰更新往往与技术发展同步，甚至超越了技术创新本身的发展水平。”[9]将含有最新技术成果的专利技术吸纳至技术标准之中，可防止标准老化、滞后，进而改进产品质量、促进技术进步、提高社会经济整体效益。其三，有利于激励创新，推动技术革新。技术标准与专利的结合方式可分为“知识产权推动型、技术标准拉动型、技术标准与知识产权互动结合型”三种类型。[10]在技术标准可能先于专利技术存在情形下，可倒逼技术不断革新，激励更多的发明创造。如在通信领域，考虑到设备的互联互通，往往会先确定技术标准，待标准最终获得标准组织认可后，再进行通信设备生产、组网、终端接入等。

作为知识经济下的产物，标准必要专利就如一把双刃剑，对技术市场的影响利弊互见。专利借助标准的统一性、开放性、强制性等特点，在统一技术规范、改进产品质量、促进技术进步、提高社会福祉、推动经济全球化等方面功不可没。然而，某一技术标准可能涉及多个标准必要专利，标准实施者需要对标准涉及的专利技术许可逐个开展谈判，交易成本巨大。此外，标准必要专利权人可能借助专利权的排他独占性和标准所形成的影响力叠加效应，利用市场支配地位优势排除或限制竞争，对技术市场竞争秩序造成危害。标准必要专利对技术市场所带来的积极和消极双重影响，决定了必须将标准制定、许可谈判、实施许可、侵权诉讼等标准必要专利运行全过程纳入法律规制视野，使标准必要专利给经济社会带来的负面效应控制或减至最低水平。

二、 标准必要专利权人的“专利劫持”

较之普通专利，标准必要专利在技术标准的夹持下，实施主体不断累积、市场影响力不断放大，使标准必要专利人有更加强烈的动机以禁令或诉讼相威胁来迫使标准实施者接受过高的专利许可费和不合理的专利许可条件，从而形成“专利劫持”现象。

(一) 标准必要专利权人的市场支配地位

在竞争法语境下，标准必要专利权人是否具有市场支配地位，相关市场界定是基本前提。依据“关键设施理论”，一旦某设施对他人进入该相关市场存在不可复制的必需品时，该专利就可能成为一项关键设施，形成市场支配地位。将关键设施理论理论中的“不可复制性”问题转换为反垄断法理论中已有的术语，就类似于相关市场的完全垄断。[11]“标准必要专利可以看成是知识产权案件中的核心设施，在相关市场界定中可以独立构成一个相关市场。”[12]换言之，与普通的专利技术不同，一项标准必要专利可能代表一个相关市场的存在，标准必要专利权人往往极易被认定为具有市场支配地位。学理上对标准必要专利权人是否具有市场支配地位存在着“推定说”和“认定说”两种观点。

“推定说”认为，标准必要专利权人应被推定为具有市场支配地位，但根据推定假设条件的不同，该学说亦可细分为三大分支： 一是“自动论”。“每一个标准必要专利构成单独的相关市场。”[13]然而，它可能忽视交易的相对重要性、交易规模带来的成本节省以及专利的公开性产生的纠纷成本等抗衡力量所产生的制约作用，导致标准必要专利持有人事实上被自动认定为具有市场支配地位。[14]二是“区分论”，即不同行业领域技术之下的标准必要专利是否具有市场支配地位应分而视之，不能一概而论。如在无线通信技术标准中，每一个标准必要专利许可市场，均构成一个独立的相关商品市场；专利权具有地域性，每一个主权国家中的标准必要专利许可市场又是一个独立的相关地域市场。[15]三是“抗衡论”。此种观点认为，若交易相对方(主要为标准实施者)能和标准必要专利权人在专利许可中分庭抗礼的话，那么不能轻易认定标准必要专利权人具有市场支配地位。换言之，“除了交易对方拥有对抗力量时之外，标准必要专利的权利人一般被视为具有市场支配地位”[16]。

“认定说”认为，标准必要专利具有多义性、必要性存疑、可能存在替代性技术等特点，并非任何标准必要专利都构成独立的相关市场。[4]从实践观之，无论是美国“95指南”，抑或是我国的《关于知识产权领域的反垄断指南》，均将拥有标准必要专利在内的知识产权作为认定市场支配地位的考量因素，而非直接推定权利人在相关市场上具有支配地位。可见，不能因为标准必要专利对权利人可能带来市场影响力而径直推定权利人具有市场支配地位，而应结合个案，综合权衡标准的市场价值与应用程度、是否存在替代标准、行业对相关标准的依赖程度及使用替代标准的转换成本、不同代际相关标准的演进情况与兼容性、纳入标准的相关技术被替换的可能性等因素作出审慎、精确的判断。

鉴于标准必要专利人具有较强的市场控制能力，应以标准必要专利权人具有市场支配地位为原则，但可通过设置“安全港”规则来对标准必要专利权人不会受到执法机构反垄断审查的情形予以明确。

(二) 标准必要专利的形成过程

在法定标准语境下，标准必要专利的形成过程主要包括两种情形： 一是某一技术获得专利授权后，由权利人向标准组织提交含有专利技术方案的文稿，在经历标准的研究撰写、标准的审核与发布等过程后，若专利权的权利要求与最终发布的技术标准所涵盖的技术方案相对应，此时该专利权便实现了从专利权到标准必要专利的蜕变[17]； 二是若某一技术持有人在向标准组织提交含有专利技术方案的文稿之前，正处于专利申请程序，若之后获得专利授权后，其权利要求书落入最终发布的技术标准范围之内，那么，该专利亦可称之为标准必要专利。然而，“欲戴王冠，必承其重”，权利人除了在标准制定过程中有效披露其专利和作出FRAND许可声明之外，之后标准实施的全过程皆要受到FRAND原则的限制。

对于在市场竞争过程中所形成的事实标准，基于标准推广、市场适应等因素考量，政府或其授权组织在制定法定标准时会将事实标准纳入其中，以实现事实标准的法定化。一般而言，一些跨国公司通常采取组建企业联盟的方式，通过联合创新和集成创新，制定联盟标准，并按照“企业标准→联盟标准→行业标准(协会标准)→国家标准→国际标准”等环节实现对产业的控制与垄断。[18]综合观之，标准必要专利的形成过程可围绕两条主线进行： 一条主线是标准的立项、研究撰写、审核与发布等法定标准形成过程； 另一条主线则是由事实标准到法定标准的转化过程。

(三) “专利劫持”的手段

“专利劫持”主要指上游的专利权人对下游的使用者强制索取远远高于正常合理许可费的行为。[19]禁令威胁型劫持是专利劫持的主要表现形态。在某一专利技术纳入某项标准之前，标准必要专利权人需对所有潜在标准实施者承担FRAND许可的义务。[20]但是，FRAND原则的模糊性，意味着FRAND承诺本身并不能推定标准必要专利权人和潜在实施者之间形成了专利实施许可合同，亦不能推导出标准必要专利权人就专利侵权行为放弃了申请禁令救济的权利。

当一种产品对用户的价值随着采用相同的产品或可兼容产品的用户增加而增大时便出现了网络效应[21]，并在一定临界点内呈现自我增强和催化态势。技术标准一旦产生网络效应，将会对产业的上中下游形成路径依赖，产生技术锁定效应。在技术锁定期内，该标准的主导性地位将难以撼动。技术演化中锁定成因可分为“转换成本造成锁定、集群导致锁定、锁定受制于行为发生的秩序、网络外部性导致锁定”等。[22]在FRAND原则对标准必要专利权人的权利行使约束力度较弱的情形下，标准必要专利权人往往利用技术标准的“网络效应”及由此形成的“技术锁定”效应，堂而皇之地以禁令相威胁，进行“专利劫持”，对依赖其技术的实施人索取高额的许可费用，或附加不合理的许可条件。

(四) “专利劫持”的规制

“专利劫持”往往包含着“专利拒绝许可”“申请禁令救济”两个相关联的行为，其目的在于索取不合理的专利许可费和其他许可条件。依据行为违法程度的不同，“专利劫持”可能涉及违反诚实信用原则、违反竞争法以及诉权滥用等法律问题。

对于立法者而言，FRAND作为标准化组织重要的知识产权政策，作出FRAND承诺是将某项专利纳入法定标准之中的前提条件，并贯彻于之后标准必要专利实施的全过程。在理论和实践对违反FRAND承诺的法律性质存在合同、要约邀请、默示许可、垄断行为等诸多争议背景下，应加快推动FRAND原则的法定化进程，进而不断完善标准必要专利信息披露规则、标准必要专利许可谈判中的协商规则以及标准必要专利实施许可规则。

对于法院而言， 标准必要专利许可的纠纷主要分为“标准必要专利侵权之诉、标准必要专利合理许可费裁判之诉、标准必要专利反垄断民事之诉”3种类型。[23]法院决定是否颁发禁令和确定合适的FRAND许可费是规制“专利劫持”的重要手段。近年来，美国、德国在对权利人是否给予停止侵害禁令救济时，逐渐趋向于采取较为谨慎的态度，也即在通过损害赔偿能够弥补权利人损失的情形下，并不会必然给予权利人以停止侵害禁令救济。是故，在法院决定是否颁发禁令时，应注重停止侵权责任与损害赔偿责任的替代适用，防止由停止侵权责任的当然适用引发“专利劫持”现象。此外，在确定标准必要专利合理许可费率时，应充分根据现有案例所积累的许可费相关计算方法，不断完善裁判规则。与此同时，在赋予标准实施者反垄断抗辩权的同时，当标准必要专利禁令申请涉嫌垄断行为时，法院应对标准必要专利禁令救济是否存在滥用及对标准实施者所引致的损害作出认定。

对于竞争执法机关而言，当标准必要专利权人利用市场支配地位进行“专利劫持”，并产生排除或限制竞争的效果时，便涉嫌市场支配地位滥用而受到反垄断执法机关的审查。在经营者集中涉及标准必要专利业务时，竞争执法机关应根据案情附加相应的限制性条件。

专利权作为法定垄断权，对权利人基于独占排他性的权利行使行为，竞争法给予较大的宽容和忍让。然而，标准必要专利作为专利权的高级演化形态，在技术标准的夹持下，极易对市场竞争秩序、技术创新、社会公共利益造成负面效应。“专利技术一旦被纳入标准之中，其专利权的行使与司法救济必然受到一定的限制。”[24]FRAND 原则像尺子一样，从标准必要专利权诞生之日起，丈量着专利权人的权利行使行为。[25]以FRAND原则的规则化为基点，构建集行政规制与司法规制相衔接的“专利劫持”规制体系，让顶着光环的标准必要专利“带着镣铐跳舞”。

三、 对标准必要专利权人的“反向劫持”

凡事过犹不及，“是药三分毒”。若对“权利滥用”的规制矫枉过正，“权利滥用”事由本身亦可能被滥用，使禁止“权利滥用”规则由敦促权利人谨慎行权的“紧箍咒”异化成为侵权人大肆侵权的“护身符”——“反向劫持”。

(一) 标准必要专利权人 “反向劫持”的法律定位

从标准必要专利产生之初，FRAND原则与禁令救济、损害赔偿之间存在较强的排斥反应。当司法者绞尽脑汁以FRAND原则的适用来阻却标准必要专利权人禁令救济及损害赔偿请求过程中，标准实施者亦发现标准必要专利权人必须受FRAND原则约束滥用“阿喀琉斯之踵”，进而策略性地利用FRAND原则，恶意拖延诉讼或恶意磋商，以达到少付或不付专利技术的实施许可费的目的。“反向劫持”行为因未履行相应合同义务将可能引起合同法上的责任。

(二) “反向劫持”的手段

FRAND原则的不确定性和模糊性，为标准实施者策略性利用该原则拖延诉讼或谈判进程，进而尽量少支付甚至不支付标准必要专利使用费提供了制度漏洞。[26]原本处于市场支配地位的标准必要专利权人因FRAND原则限制而裹足不前，专利维权“投鼠忌器”。“反向劫持”的行为逻辑是标准实施者未经许可使用标准必要专利，在标准必要专利权人要求其获得授权许可的过程中，标准实施者不合理地拖延专利许可谈判进程，也即当标准必要专利权人向标准实施者提出许可要约时，标准实施者恶意拖延协商时间，且在此期间并未停止侵权。倘若此时标准必要专利权人据此向法院提出禁令救济，标准实施者则会“恶人先告状”，向司法机关提出控诉，指控标准必要专利权人违反FRAND原则及涉嫌滥用市场优势地位。若最终认定标准实施者构成侵权，在FRAND许可费计算方式存在较大争议的情形下，法院为谨慎起见，并不会判付过高的专利许可费，亦不会径直颁发禁令。

(三) 对“反向劫持”的规制

第一，适当降低标准必要专利权人禁令救济颁发的门槛，从而使标准实施者在未经许可使用该标准必要专利时，标准必要专利权人可更加迅捷且有效地维护自己的合法权益。第二，确定FRAND许可费率计算方式和考量因素。FRAND原则是一个内涵十分模糊的原则，并不能作为指引判断标准必要专利许可费的具体考量因素。[27]为了更好地确定合适的FRAND许可费率区间，除了要求标准必要专利权人在标准制定过程中履行专利信息披露义务之外，应将事先单方披露许可条件和FRAND许可使用费率基本计算方法作为标准必要专利权人FRAND承诺的重要组成部分。此外，司法实践中亦应明确FRAND许可费计算方法和考量因素，从源头上防止由于FRAND原则的抽象性所导致的“专利反向劫持”现象。第三，规范FRAND许可谈判机制。许可谈判中，标准必要专利权人可能以禁令相威胁谋求不正当利益，标准实施者则可能为了压低价格而拖延谈判，导致谈判僵持不下。[28]故应加快建立健全FRAND许可谈判机制，明确标准必要专利许可谈判的程序和步骤，并将许可双方权利义务的履行情况作为是否颁发禁令的重要依据。

(四) 对专利实施者的限制

基于信息不对称的影响，纵然在标准必要专利许可谈判中，标准实施者处于相对弱势地位，但借助FRAND原则的策略性，借力打力，标准实施者谈判地位亦可能发生反转，阻却标准必要专利的实施许可合同的达成。标准必要专利权人和标准实施者同为市场主体，皆有逐利动机。在对“专利劫持”保持较高警惕的同时，应摒弃标准必要专利权人和标准实施者双方谈判地位高下立判的惯性思维，不前置“标准必要专利权人必然进行权利滥用” 的“性恶论”妄断，而应通过事先将事先单方披露许可条件和FRAND许可使用费率计算方法纳入标准必要专利权人FRAND许可声明之中；事中规范FRAND许可谈判机制，通畅许可双方的磋商程序；事后降低标准必要专利禁令救济适用条件，对标准必要专利实施者的权利加以合理限制，消弭信息不对称、地位不均衡对标准必要专利许可所带来的不利影响。

四、 司法适用的路径： 合同与侵权

(一) 默示许可抑或侵权行为

专利权人可通过非明确的书面形式的默示许可其专利权，使得潜在专利使用人产生合理信赖，形成专利默示许可。[29]1927年美国联邦最高法院在德福雷斯特射电望远镜(De Forest Radio Tel Co.)诉美国案中便对于专利默示许可予以了认可，该案判决书指出，专利授权无论是语言或者行为方式皆可，只要其实施结果产生了能够让第三人信赖专利权人授权其实施专利的意思，便已构成实施意义的专利许可。如若专利实施者使用该专利后，专利权人提起专利侵权之诉，专利实施者便可以专利默示许可予以抗辩。[30]

标准必要专利纠纷较为复杂，其中涉及合同之诉与侵权之诉的竞合。若法院认为标准必要专利权人与标准实施者之间成立合同关系，标准必要专利权人所作的FRAND承诺便构成向广大潜在标准实施者所做的不可撤销的默示许可。按照默示许可路径审理标准必要专利纠纷，重点考量双方是否存在违约情形。然而，如若标准实施者未获得标准必要专利权人的明示授权便实施其专利，司法实践中不乏以“侵权之诉”加以处理的案例。德国联邦最高法院审理的可刻录光盘标准案(橙皮书标准案)[31]、美国微软诉摩托罗拉案[32]，便是以合同之诉的方式予以审理；美国苹果诉摩托罗拉案(Nos.12-1548,-1549，Fed. Cir. Apr. 25, 2014)、苹果诉高通案[33]，则是适用侵权之诉的方式予以了审理。

(二) FRAND原则的适用

将FRAND原则认定为“默示许可”意味着标准必要专利权人一经作出或者接受FRAND承诺，专利权人与专利实施者之间成立了一个默示专利许可合同，在标准实施者未经许可实施专利但意向支付许可费的情形下，权利人不得径直寻求禁令救济。以此观之，标准组织发布的关于FRAND原则在内的知识产权政策可被视为要约；而权利人作出的FRAND声明被视为承诺。当潜在标准实施者欲求实施其专利，便与标准必要专利权人之间成立默示许可合同关系。大陆法系国家与英美法系国家虽皆存“第三人利益合同”制度，但其内在机理却各有不同。英美法系认为第三人作为受益人可单独提起违约之诉，而大陆法系则认为第三人可享受合同权益，但不可单独提起违约之诉。我国《合同法》第64条规定，债务人仅需要向债权人承担违约责任，而非第三人。如若视FRAND原则项下的承诺构成第三人利益合同，那么标准实施者何来需要支付FRAND许可费义务之说？此种情势显与第三人利益合同之说相违背。默示合同是基于双方当事人的行为予以判断合同存在与否，并不以明示条款为限。据此，FRAND原则可视为要约，如若标准实施者事实上已然将专利予以使用，那么便通过事实行为表明其承诺的意思，二者之间的许可合同关系遂成立，此种关系可认定为默示合同关系。

(三) 禁令的适用

专利权人为了维护其独占性利益，有权授予他人使用其专利，或禁止他人使用其专利。在其独占性权利受到侵害时，可通过禁令救济恢复其独占性专利权圆满使用状态。然而，专利与标准的结合，强化了权利人的市场力量，附加了权利人禁令救济时更高的注意义务。标准必要专利语境下的禁令救济，一方面，可使权利人实施限制竞争行为具有合法外衣，具有较强的隐蔽性；另一方面，该行为可以起到威胁潜在标准实施者与实质拒绝许可的双重效果。在标准必要专利许可谈判时，具有优势谈判地位的专利权人极易进行“专利劫持”。如若不承认默示许可存在，专利权人可基于侵权行为随意向法院申请禁令救济，一旦法院同意授予专利权人禁令，将迫使标准实施者不得不接受不合理的许可条件，将其排挤出市场。“法院授予禁令，会导致标准必要专利权人在许可谈判协商中的优势地位被进一步突显，使得专利权人可以通过该种禁令获得远超其专利本身价值的专利许可费或许可费率，对标准实施者产生劫持效果。”[34]倘若对标准必要专利权人的禁令救济的限制过于苛刻，亦会导致标准实施者肆无忌惮地使用该专利，拒绝与标准必要专利权人就许可费或其他许可条件进行谈判，导致权利人利益受损，进而抑制技术创新，产生“专利反向劫持”效应。

“专利劫持”“专利反向劫持行为”皆不利于标准的实施与普及，对技术创新产生较大的负面影响、在审理标准必要专利案件时，法院应当结合具体个案，综合考量标准必要专利权人与标准实施者在谈判过程中的主观诚意、许可条件、市场竞争、历史交易记录等多种因素，决定是否颁发禁令。

(四) 惩罚性赔偿的适用

专利惩罚性赔偿指当专利权受到损害时，除了判令侵权人赔偿权利人所受的实际损害外，侵权人还需承担额外较大数额的赔偿。专利侵权惩罚性赔偿可以有效保护专利权、激励专利权人继续创新，同时有效震慑潜在侵权人，促进市场公平竞争，维护市场正常竞争秩序。

美国的专利制度较为完善，1793年制定的《专利法》便已经规定了3倍的惩罚性赔偿制度，即侵权人在侵犯专利权人的权利时，都应承担专利权人销售或专利使用许可费用的3倍惩罚性赔偿，无论侵权人的侵权所得为何。[35]1836年的美国《专利法》进一步修改了惩罚性赔偿制度，修正为不超过专利权人实际损失的3倍，法官可在3倍以内自由裁量，无论侵权人善意或者恶意。[36]2011年《专利改革法案》对惩罚性赔偿的适用条件进一步限缩，要求只有在故意侵权行为存在的情形下方可适用惩罚性赔偿。美国联邦上诉法院审理的希捷(Seagate)案中将惩罚性赔偿的故意认定分为两步：一是专利权人提供了“足以令人理解与信服”的证据表明侵权人实施了专利侵权行为，即专利侵权行为的存在；二是专利权人提供证据证明侵权人明知或应知其行为存在侵犯他人专利权的风险。[37]《关于强化知识产权保护的意见》(2019)明确指出：“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度。大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度。”惩罚性赔偿制度的引入可在一定程度上弥补损害赔偿制度的不足，提高专利侵权的成本，致使侵权人不敢轻易实施专利侵权行为。

在技术标准的语境下，由于标准必要专利权和标准实施者在许可谈判中皆负有相应的义务，可通过双方在许可谈判中是否存在过错作为是否适用惩罚性赔偿的标准。如有学者认为：“禁令的颁发直接取决于FRAND许可谈判中被诉侵权人过错的有无或大小，对主观故意的当事人适用惩罚性赔偿以加大威慑力度。”[38]由于惩罚性赔偿对当事人产生较大影响，不具备广泛适用基础，故应根据双方过错程度列举各自具体适用条件。

标准必要专利纠纷审理是适用默示许可路径抑或是侵权路径，会产生不同的法律效果。如若采取合同路径，需考量当事人双方是否已成立合同及合同履行过程的过错及其程度，如双方在谈判磋商过程中是否存在过错，对权利是否作出FRAND承诺、信赖利益的损失以及实际损失等。如若采取侵权路径，对是否颁发禁令，法院要考量标准实施者与标准必要专利权人双方各自谈判行为、损害赔偿是否足以填补标准必要专利权人的损害等。另外，基于双方的主观过错程度，决定是否给予惩罚性赔偿。

五、 法律竞合中司法衡量的主要因素

标准必要专利纠纷的审理过程中，会涉及合同之诉与侵权之诉的竞合，涉嫌垄断时，亦会涉及反垄断民事之诉。标准必要专利案件存在法律竞合情形时，应条分缕析所需考量的因素。

(一) 专利有效性的前提

标准化组织在审查标准必要专利声明时，采取自愿声明制度，一旦声明予以记录就不得撤销。由于专利申请具备获得专利授权的可能性，一旦授权，该专利权便会存在，因此标准化组织不会在备案时剔除处于专利申请阶段的技术，仅仅要求该技术方案仍作为标准必要专利予以披露。[39]如果标准中包含尚处于专利审查阶段技术方案，而该声明人以标准必要专利权人自居，此时若发生标准必要专利纠纷便因专利有效性不存在而失去诉的利益，该声明人所提出的许可费等一系列权利主张失去请求权基础，应予以驳回。

专利的有效状态是相对稳定的。标准必要专利侵权诉讼中，标准实施者可以专利无效事由启动专利确权程序。若一项专利最终被认定无效，那么该专利侵权诉讼将失去权利基础。另外，也可以对标准必要专利的“必要性”提出质疑。标准必要专利纠纷中，标准实施者可以标准必要专利权人的“一揽子”专利许可目录中部分专利并非必要专利作为抗辩事由。 “DVD专利费事件”便反映了技术标准中非必要专利问题，使得我国企业支付了一揽子专利许可中大量非必要专利的许可费用。因此，对于标准必要专利纠纷中，司法应当衡量专利有效性以及是否属于标准必要专利，这对于判断标准必要专利纠纷是否存在恶意磋商、是否属于恶意诉讼、许可费是否公平具有重要意义。

(二) 专利权人的披露义务

专利披露条款是标准化组织知识产权政策的重要条款之一，纳入标准之中的专利，往往要求事先披露其专利。专利进入标准会引起标准的公益性、普遍性与专利的私权性、独占性之间的矛盾，此种矛盾内蕴于标准的网络效应、锁定效应与专利的独占性结合之中，正是此种矛盾才会导致专利劫持与反劫持问题。最初的标准制定过程往往会规避专利技术，从而使得标准得以有效普及且不累及市场秩序。但随着技术迅猛发展与专利申请的密集，尤其在通信领域，技术与专利保持了同步性，标准制定难以绕开专利技术，而不得不纳入大量专利。

专利权人及时披露进入标准的专利对于技术人员研发周边技术、潜在标准实施者评估实施标准的成本以及标准化组织评估标准文本均具有重要参考意义。专利权人的标准必要专利披露应当尽早、诚信以及合理，既不得将未纳入标准中的专利声明为标准必要专利，也不得在事后侵权时披露。标准化组织的知识产权政策往往表明专利披露义务与专利许可义务紧密相连，标准化组织通常要求权利人在披露专利信息时明确其专利许可条件。这就导致专利权人披露其标准必要专利不仅影响标准制定，而且涉及标准的普及与专利许可等问题。[40]如果专利权人不予披露专利，标准化组织会重新制定标准，将该拒绝披露的专利剔除出标准。[41]

专利权人的披露义务是基于标准化组织的知识产权政策而生，其法律属性为基于合同而生的合同义务。在专利进入标准的过程中，标准必要专利权人与标准化组织之间基于标准制定而形成合同，其中标准化组织的知识产权政策作为合同条款进入该合同之中。标准必要专利权人如欲参与标准制定，必须同意接受进入该合同之中的知识产权政策约束，若专利权人违反该披露义务，便应承担违约责任。全球平台组织(Global Platform，简称GP)和固态技术协会(Joint Electron Device Engineering Council，简称JEDEC)等标准化组织的知识产权政策之中规定，违反该披露义务均会产生相应的法律后果。其中全球平台组织规定，标准必要专利权人违反披露义务应当承担向标准实施者免费许可的义务；固态技术协会则在其知识产权政策中规定违反专利披露义务应当承担FRAND许可义务，且标准实施者可以此作为请求救济的请求权基础。(2)参见ETSI Intellectual Property Rights Policy,附件“Rule of Procedure”第14条；又可参见The Open Group Standards Process，7.3.6。由此可见，专利权人的披露义务可作为标准必要专利权人是否构成专利劫持的重要考量因素。

(三) 相关市场的界定

在标准必要专利反垄断民事诉讼中，涉及市场支配地位滥用的案件较多。而界定相关市场是认定权利人是否滥用市场支配地位的前提条件。相关市场包括相关商品市场以及相关地域市场。相关商品市场，考量商品在性能、功能、用途、质量以及价格等方面的可替代性。一般商品的替代性由消费者予以判断，消费者需求直接约束卖方供给，因此相关商品市场的界定一般从需求替代的角度分析。[42]187如果从消费者角度判断，两件商品之间在性能、功能、质量以及价格等方面的可替代性越高，那么属于同一市场的可能性越大。[43]115一件商品的价格提升，会影响与其具有替代关系的商品的需求量上升，此谓之“需求交叉弹性”。[42]187界定相关市场除了考虑需求替代之外，还应从供给替代角度考量竞争者进入的难易程度，如生产设备改进、技术采用等难易程度。市场进入越难，市场壁垒越高，相关竞争者产品构成独立相关市场的可能性越高。

对于普通专利而言，存在能够达到相同或类似技术效果的其他技术的可能性很大。而对于标准必要专利而言，存在可替代性的专利可能性甚小。标准是经过相关方协调一致，经过公认机构认可的，为了行业安全、质量统一、产业可持续性而制定的供行业共同重复使用的文件，这意味着标准具有统一性、强制性等特征。同时，特定时期指导某行业特定技术应用的标准替代性不强。即便标准具有迭代性，但是不同代际标准之间并不具备替代性，如2G标准与3G标准之间并不具备替代性。由于兼容性控制所带来的标准的网络效应和技术锁定效应，使得某一标准实施者转向其他标准的成本较高。另外，消费者偏好及品牌选择惯性进一步增强了标准实施者的粘性，导致其无法或难以绕开标准必要专利。无论是从供给替代，还是从需求替代角度分析，每一个标准必要专利皆可构成一个独立的相关市场。[7]

(四) 恶意磋商的判断

无论是我国华为诉IDC案、高通案、华为诉三星案，还是美国苹果诉摩托罗拉案、高通诉苹果案，抑或是欧洲的中兴诉华为案等，判断当事人是否存在恶意磋商均是判断双方过错与否、禁令颁发与否、是否构成垄断的重要考量因素。我国发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》中，便明确了谈判双方在谈判过程中的行为与真实意图是判断标准必要专利权人是否构成在滥用市场支配对位的重要因素。是否构成恶意磋商，应结合当事人磋商的整个过程予以判断。

首先，标准必要专利权人是否构成恶意磋商可从3个层次进行判断。第1个层次，即在磋商前，标准必要专利权人是否存在未发出要约便已先向标准实施者发布专利侵权警告函或向法院提起禁令救济予以威胁等情形，如属此例，那么标准必要专利权人已然具有了逼迫标准实施者达成协议的恶意。第2个层次，即在磋商过程中，标准必要专利人是否向标准实施者给出了符合FRAND原则的许可条件，如若未明确通知或者给出的许可条件不符合FRAND原则，且以侵权之诉或禁令救济作为威胁逼迫标准实施者接受不合理许可条件的，亦构成恶意磋商。第3个层次，即在磋商过程中，标准必要专利权人在收到标准实施者的反要约后，是否及时予以承诺或者提出新的要约，如若怠于承诺或者提出新的要约导致谈判破裂，并据此提起侵权之诉或者以禁令救济相威胁的，也属于恶意磋商。

其次，就标准实施者而言，恶意磋商可从以下因素予以判断：怠于回复谈判通知、无正当理由拖延答复要约、提出明显违反FRAND原则反要约、无正当理由拒绝签署保密协议、未在合理期限内回复载有示例专利清单及权利要求对照表等专利信息的通知、无正当理由拒绝谈判、无正当理由怠于接受法院或仲裁机构裁决、无正当理由拒绝接受国家专利管理机关裁定的许可费等。恶意磋商判断的根本目的在于识别何方当事人的行为导致了谈判的拖延或者破裂，具体判断需要结合整个谈判过程中当事人的行为予以综合判断。

(五) 滥用诉权的分析

专利滥诉是指专利权人主观上存在过错，在缺乏诉的利益或违背诉权行使界限而提起专利侵权诉讼，并借此进行不公平、不正当竞争以谋取不当利益的行为。标准必要专利权人出于排除或限制竞争对手的恶意，不合理地向法院寻求司法救济，包括禁令救济，逼迫标准实施者接受不合理的条件或意图将其排挤出相关市场，此种诉讼缺乏正当性基础，属于专利滥诉。

诉权滥用可划分为“非善意有理由之诉”和“非善意无理由之诉”[44]。由于标准必要专利禁令救济所依附的专利侵权诉讼仅在形式上具有合法性，若标准必要专利权人在具有市场支配地位的情形下，为获得更高的专利许可费，提起禁令之诉，则涉嫌市场支配地位滥用，便属“非善意有理由之诉”。对于标准必要专利滥诉，美国亿贝(eBay)案所确立的禁令颁发的“四要素检验标准”，确立起“不颁发禁令为原则，颁发禁令为例外”的司法态度，对专利滥诉起到重要的抑制作用。德国在橘皮书标准案中引入了反垄断抗辩阻断专利权人的专利滥诉行为，而华为诉中兴案进一步对标准必要专利权人利用诉讼恶意排除或限制竞争的诉讼活动采取严格审查态度。一般而言，是否构成诉权滥用，需要结合双方谈判表现、诉讼时机、许可费条件、双方竞争关系、历史许可交易等因素加以综合考虑。

(六) 主体性质的分析

标准必要专利纠纷的当事人包括标准必要专利权人与标准实施者，应根据主体性质的差异采取不同的应对策略。首先，从是否具体实施专利来看，当标准必要专利纠纷中的标准实施者和权利人皆属于专利实施主体时，那么在许可谈判中二者可进行专利交叉授权等方式寻求许可条件的合理化，也可能存在历史交叉许可记录，这对于判断双方在许可谈判过程中的诚实善意有较大帮助。德国法院在审理华为诉中兴案中便将该交叉许可纳入了谈判过程中的善意与否考量之中，美国法院确立的Georgia-Pacific因素同样将交叉许可作为FRAND许可费的考量因素。当标准必要专利权人属于非专利实施主体时，基于逐利性是其主要动机，权利人会主动要求对外进行专利许可，而非拒绝许可。当标准实施者拒绝其专利授权许可费要求，为追求更高的利润，权利人可能利用标准必要专利赋予的市场支配地位实施超高定价、不合理的交易条件、限制竞争活动，并通过专利侵权诉讼、禁令申请等方式逼迫当事人达成协议。其次，从竞争关系看可划分纵向竞争和横向竞争两种类型。基于标准必要专利往往处于技术先导地位，标准必要专利权人与标准实施者往往属于纵向竞争关系，法院应重点考虑禁令颁发对下游市场竞争秩序的影响，一般从是否构成市场支配地位滥用的视角加以分析。

(七) 从“二元分析框架”到“三要素分析法”

在标准必要专利纠纷中，“侵权之诉”和“合同之诉”的“二元分析框架”是传统的司法审理路径。若定位于合同之诉，便着重考量当事人在整个磋商过程中的过错及其程度，包括是否履行先合同义务、合同义务等。“先合同义务”包括是否及时签署保密义务协议、是否及时发送要约或者反要约通知等，如若无正当理由拒绝签署保密协议，或者标准实施者明知不会与标准必要专利权人签订授权许可协议仍借由谈判拖延，便是侵害对方的信赖利益。“合同义务”，包括许可费给付以及其他合同义务，如若违反，会产生诸如缔约过失责任或者违约责任。若定位于“侵权之诉”，司法应当重点考量专利有效性、侵权行为以及其他因素。由于标准必要专利是由专利权人单方声明、标准化组织予以记录的方式存在，因此可对专利有效性进行质疑，在专利侵权诉讼中可以专利无效进行抗辩。专利侵权诉讼采取无过错原则，但侵权人的过错却会影响专利侵权诉讼的赔偿额，特别是惩罚性赔偿的适用以及禁令颁发的重要因素。

然而，标准必要专利权人实施排除或限制竞争的行为会影响影响技术创新、竞争秩序以及消费者利益等社会公共利益。社会公共利益不同于普通民事主体的私益，因此传统“二元分析框架”鞭长莫及，应当向“三要素分析法”进行过渡。“三要素分析法”意味着对标准必要专利纠纷案件进行司法衡量时，不仅应当考量当事人双方的私益，还应考量行为对于社会公共利益的影响，在反垄断民事诉讼中完善垄断行为认定规则的同时，亦应在标准必要专利侵权诉讼中引入反垄断抗辩，既要保护标准必要专利权人的合法垄断权利，同时也应保护标准实施者的相关利益，提升市场产品的兼容性和选择的多样性，还要保护正常市场竞争秩序。

在标准必要专利纠纷的审理过程中，涉及合同之诉与侵权之诉的竞合。在不同诉讼类型中，如何对标准必要专利权人的利益、标准实施者的利益、社会公共利益三者之间进行有效的司法平衡，彰显高超的司法衡平艺术和司法智慧，在保护标准必要权人的创新积极性、标准实施者的有效竞争能力、专利的独占性私益性与标准的公益性之间寻得平衡。鉴此，标准必要专利纠纷的司法衡量理念应由“二元分析框架”向“三要素分析法”转变，使标准必要专利权人、标准实施者与标准化组织之间，专利权人利益、竞争者利益与社会公益之间取得平衡。

六、 司法衡量的目标： 自由竞争中的创新

(一) 激励创新政策

标准必要专利权人作为技术标准中某一技术方案的拥有者，享有具有私权属性的“专利权”。被纳入技术标准之中的技术方案，一般会具备较高的生产效率，或者能够在很大程度上降低生产成本等。为维护正常的市场竞争秩序和社会公共秩序，防止人为增加技术创新成本，FRAND原则应运而生，较之于普通专利，标准必要专利权的权利行使受到更大限制。但是作出FRAND承诺并不意味着排除禁令的使用，若听任标准实施者以不合理拖延等方式压低标准必要专利许可费，将会极力挫伤整个社会智力创造和技术研发的积极性。标准必要专利首先应是一种合法、有效的专利，本身便内蕴着激励创新功能。与此同时，标准必要专利对促进技术创新功不可没,尤其是标准的权威性、普适性、约束性等特征有利于专利的价值实现，激励权利人将最为先进的专利技术纳入技术标准之中,进而推动社会整体技术的提升。所以，法院在对标准必要专利人的禁令请求决定是否颁发加以权衡时，应将激励创新因素考量其中，防止对禁令请求采取过于严厉的态度而最终弱化专利的激励创新功能。

(二) 自由竞争政策

在专利权行使中，专利权人并不是简单地作为私权主体而存在，而是兼具市场主体、诉讼主体、社会主体等不同身份，在角色转换中，专利权人必须遵守不同角色所要求的基本底线。标准必要专利作为专利权的高级表现形态，在市场经济活动中亦须遵守基本的竞争底线。如有学者认为，“知识产权垄断性市场优势的扩张会不会产生反垄断法禁止的垄断行为，取决于知识产权人市场行为的合法性及知识产权人是否僭越了竞争底线，它是市场行为规制问题而不是知识产权法的功能问题”[45]。纳入技术标准的专利技术往往代表着某一领域较为先进的技术，是新旧技术、不同技术之间优胜劣汰的结果。纵然在标准的封锁性和专利的垄断性结合下，标准必要专利权人实施垄断行为风险增加，但并非意味着标准必要专利权人的所有维权行为皆要受到不合理的怀疑。尤其是对标准必要专利人的权利行使自由程度，往往反映着对待产业政策和竞争政策的倾向态度。标准必要专利与一些新兴战略性产业发展息息相关，若对标准必要专利持过于严厉的竞争政策，将不利于专利权人将其技术纳入标准之中，影响相关产业的创新发展。所以，针对标准必要专利诉讼案件，法院在作出相关判决或决定时，既要从宏观上进行产业政策与竞争政策的平衡，亦要在微观上防范标准必要专利权人和标准实施者基于趋利避害所产生的“专利劫持”和“反向劫持”风险。《关于知识产权领域的反垄断指南》从谈判动机、许可意愿、许可条件、相关市场等方面，对分析和认定标准必要专利经营者申请禁令救济是否会产生排除或限制竞争效果所需考量的因素进行了阐释，在标准必要专利反垄断民事诉讼以及 “专利劫持”与“反向劫持”的司法衡量中，也应与标准必要专利竞争执法标准保持对接，完善司法裁判规则。

(三) 诚实信用原则

肇始于古罗马法中的诚实信用原则在历史衍变中，逐渐引申出禁止权利滥用原则。有学者认为，如果权利人的行为明显违反诚实信用原则、产生显失公平的后果且侵权人无过错的，侵权人可以不承担停止侵害的责任，但应该支付合理的许可使用费。[46]在日本相关司法判例中，亦认为若当事人在行使相关程序性权利时，违背诚实信用原则或具有不正当的目的，其权利主张最终可能会被法院予以否定。[47]诚实信用原则对实体性权利和程序性权利的行使皆能形成有效约束。无论是标准必要专利权人抑或标准实施者，均需将诚实信用原则作为基本行为准则。广东省高级人民法院于2018年发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引(试行)》直接指出：“审理标准必要专利纠纷案件，要注意审查标准必要专利权人和实施者从事与标准必要专利有关的活动时，是否遵循诚实信用原则。”《北京市高级人民法院专利侵权判定指南(2017)》第150条对请求FRAND许可的被诉侵权人提出了依诚实信用原则积极协商的要求。“专利劫持”和“反向劫持”现象出现的重要原因之一，在于双方或其中一方违反诚实信用原则，尤其是在标准必要专利许可谈判中没有表现出应有的诚意，从而使双方谈判进程僵持不下。法院在面临标准必要专利诉讼尤其禁令之诉案件时，既要把握权利人是否以最大的诚意进行谈判，又要分析标准实施者是否以诚信的原则积极进行协商以获得许可，若其中一方违反诚实信用原则，将承担对其不利的判决结果。

在利益平衡理念指导下，对“专利劫持”和“反向劫持”的规制要坚持必要性和谦抑性相济的原则，既不能因为规制过度，影响专利权和诉权的正当行使，也不能因为规制不足，而妨碍技术创新、扰乱竞争秩序。在“专利劫持”和“反向劫持”的司法衡量中，法院要保持谦抑性，尤其是审慎对待禁令颁发，在权利保护与权利限制、竞争政策与产业政策、专利权人与专利实施人、私人利益与公共利益之间权衡中作出公正合理的判决。

七、 结 语

“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”无论是“专利劫持”，抑或是“专利反向劫持”，背后皆蕴含着利益的博弈与追逐。标准必要专利作为一把刺向技术市场的“双刃剑”，基于趋利避害使然，标准必要专利权人与标准实施者往往会根据各自所需作出对自身最有利的选择。“专利劫持”反对者对专利权人以诉讼相威胁而达到敲竹杠的目的进行指摘，而“专利反向劫持”批判者则认为不应贸然诟病专利权人的正当行权行为，并对免费使用他人的专利技术的行为加以批判。[48]法院在审理标准必要专利案件时，既要考虑标准必要专利对经济社会发展所带来的正负效应，又要考虑标准必要专利权利人与标准实施者在专利实施中引发的法律风险。“制约私权之绝对性的传统理念即禁止权利滥用原则，同样也适用于知识产权领域。”[49]诚如法院在决定是否支持标准必要专利禁令救济请求问题上，若持过于宽松的态度，将可能引起“专利劫持”的现象；若持过于严厉的态度，亦会引发“专利反向劫持”问题。

在标准必要专利的司法适用中，法院应以如履薄冰、谨小慎微的姿态，审慎考量不同因素，精准拿捏裁量尺度，既要防止因噎废食，亦要避免矫枉过正，动态平衡竞争政策与产业政策以及专利权人与专利实施者、相关利益主体、社会公众等之间的关系，进而以司法理性遏制权利任性、以司法理性促进行为理性，使技术标准和专利权回归至激励创新、促进科学技术进步和经济社会发展的本位。