我国保护商业标识法律规范的交叠与调整

王 晓 一

(商丘师范学院 法学院，河南 商丘 476000)

我国的《商标法》和《反不正当竞争法》是保护商业标识的两部重要法律，两法的关系十分密切。然而，两法存在着保护商业标识的相关规范的界定模糊、边界不清等问题，这在司法实践中形成了商标侵权与不正当竞争要件并举、不同诉请并行、审理标准不一、裁判结果矛盾的现象。因此，厘清两法保护商业标识的边界，不仅是有效保护各类商业标识的基本需求，也是实现两法相互配合与补充、全面高效保护商业标识的必然要求。

一、保护商业标识的商标法与反不正当竞争法

(一)商标法与反不正当竞争法的关系

对于商标法与反不正当竞争法之间的关系，学界主要有三种不同观点：有学者认为，反不正当竞争法是商标法的补充，“不正当竞争立法无代替商标法之目的，仅于商标法无规定或规定不完备时，反不正当竞争法才发挥辅助作用”[1]152；有学者认为，两法是并列关系，“在商标权益的保护上，商标法与反不正当竞争法并非主从关系，而是并列或同位关系，两法对商标权益提供平行保护，两法之间不存在优先适用关系，各自平行地对各自商标权益提供平行保护”[2]93-95；也有学者认为，商标法是反不正当竞争法的特别法，“从防止不正当竞争的角度来看，行使商标权本身就是一种竞争行为，因而商标法依附于反不正当竞争法，是反不正当竞争法的特别法”[3]23。

对商标法与反不正当竞争法关系的不同理解以及两法对于商业标识保护的不同规定，都预示着在商业标识保护过程中，可能会出现法律适用困难的问题。法律实务也证实了这一点，从我国现行《商标法》与《反不正当竞争法》的规定及司法实践看，两法模糊了商标侵权行为与不正当竞争行为的界限，一些诉讼主体也将不正当竞争行为等同于商标侵权行为。比如，在商务印书馆有限公司诉华语教学出版社有限公司商标侵权及不正当竞争案(2)参见北京知识产权法院民事判决书，(2016)京73民初第277号。中，商务印书馆有限公司就既控告被告不正当竞争，又控告对方侵犯商标权。

(二)商标法与反不正当法的交叠

根据我国《商标法》规定，商标以注册取得制度为基础，《商标法》主要保护注册商标，同时也为未注册或禁止注册的声誉商标提供有限保护。注册商标拥有《商标法》赋予的在先使用以及侵权赔偿等方面较为完整的权利，而对于未注册商标，《商标法》仅禁止他人恶意抢注、有限禁止他人在特定情形下的使用，未注册商标权利人并无与注册商标权利人相同的禁止侵权和赔偿请求权等权利。换言之，未注册商标不享有商标法意义上的商标权。但是，这不等于未注册商标不受法律保护。相反，反不正当竞争法可以为商业标识提供更为全面的保护，除维护市场竞争秩序外，保护商业标识等知识产权也是反不正当竞争法的重要意旨，其完全可以并应当为未注册商标提供保护。但是，从立法例上看，我国1993年的《反不正当竞争法》第5条与《商标法》第57条在规制注册商标侵权方面存在明显交叠。按照这两部法律规定，假冒他人注册商标既是“采用不正当手段损害竞争对手”的不正当竞争行为，又是侵犯他人注册商标专用权的行为，这种行为同时受到了两部不同法律的规范，产生了法律责任竞合。司法实践中，在很多涉及商标权的案件中，原告都是同时使用商标侵权和不正当竞争两个案由，这为司法带来困扰。另外，“司法机关在认定不正当竞争行为时也表现出了明显的‘实用主义’倾向，这导致《反不正当竞争法》侵蚀了《商标法》在市场竞争领域内的适用基础”[4]156。尽管2017年在《反不正当竞争法》修正时，立法者将涉及“假冒他人注册商标”的规定从该法中删除，但这并不能径行得出反不正当竞争法不调整注册商标侵权问题的结论，所谓“《反不正当竞争法》修正解决了其与《商标法》调整范围的划分”只是一厢情愿。现行《反不正当竞争法》 对其规范商业标识的范围采用了罗列和兜底的方式确定，从该法第6条第4项(3)《反不正当竞争法》第6条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……(四)其他足以引人误认或者与他人存在特定联系的混淆行为。规定看，其所规范的商业标识的范围非常广泛，注册商标和未注册的商标均可被纳入其中。因此，尽管《反不正当竞争法》历经多次修正，但并没有从根本上解决其与《商标法》的交叠问题。

(三)商标法与反不正当竞争法亟须厘定的问题

由于对商标法与反不正当竞争法的关系定位存在分歧，以及在商业标识保护的具体规定上存在交叠等原因，使得“如何厘定商业标识的保护范围”成为商标法和反不正当竞争法研究的关键问题。如前所述，我国《商标法》主要保护注册商标，因此，调整《反不正当竞争法》的适用范围，确定由其规制除注册商标侵权以外的各种违背诚实信用原则、损害市场竞争秩序的不正当竞争行为已经成为主流观点。但是，我国现行《反不正当竞争法》采用了广义的“商业标识”和“混淆”概念，根据《反不正当竞争法》第6条规定可知，只要可以被用来识别商品或商品来源、避免被误认为是他人商品的符号都是该法所规定的“商业标识”，无论使用商业标识的行为是造成了商品来源的混淆，还是造成了与特定商品之间关系的混淆，都是该法所规定的“混淆”。可见，《反不正当竞争法》保护范围明显要大于《商标法》，这一定程度上弥补了《商标法》未赋予未注册商标权利人侵权求偿权的缺憾。但是，广义“商业标识”包括了注册商标，因而，《反不正当竞争法》实际上也将注册商标纳入了其保护范围，《反不正当竞争法》与《商标法》保护对象交织等问题依然没有得到解决。因此，对商业标识进行合理分类、创设和规范相关术语、明确商标法与反不正当竞争法调整范围等问题亟须解决。

二、商业标识保护模式及其理据

商业标识是包括注册商标、企业名称、包装装潢、商号等可用以区分不同生产者或经营者的标志，商业标识所具有的标示商品来源功能，激励着经营者对商誉的投资和积累。但在激烈的市场竞争中，为了获得竞争优势或额外利益，经营者可能利用商业标识进行不正当竞争。与此相应，保护商业标识的法律制度需要建立并不断完善。纵观各国对商业标识保护的立法和司法实践，对商业标识的保护主要依靠商标法和反不正当竞争法，根据对两法倚重的程度不同，可将商业标识保护分为狭义商标法保护和广义商业标识法保护两种模式。

(一)狭义商标法保护模式

狭义商标法保护模式是以商标法为基础保护商业标识，其理论基础为狭义的商标法理论。该理论认为，反不正当竞争法解决的是不正当商业竞争问题，而商标法关注的重点在于授予权利人排他性私权，二者在立法意旨上截然不同。但在规范混淆、盗用、贬损他人商业标识等方面，二者又趋向一致。尽管商标法为注册商标和显著性标志提供保护，但在利用他人注册商标、试图混淆的行为尚不具备商标法规制条件时，反不正当竞争法或许可以提供保护。比如，根据我国《商标法》规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”(4)参见《商标法》第58条。。由此可见，虽然评价路径和构成要素不同，但商标法和反不正当竞争法却可以在规范欺诈和混淆行为时同时适用。但是，商标具有财产属性，在适用不正当竞争法时，不能损害商标法的基本原则，只有当商标法缺乏适用前提时，才可适用反不正当竞争法。

商业标识不仅包括注册商标，那些如企业名称、外观设计、产地标志、网页等所有可被用来区分商品或服务的标记都应当被定认为商业标识。在狭义商标法保护模式下，除商标之外的其他商业标识无法得到商标法的保护，此种情形下，商标法与反不正当法表现为竞合和补充关系。从竞合关系理解，两法没有交叉，但如何划分两法的边界就成为难以解决的问题。实际上，除非以欺诈消费者、损害被模仿者商誉及不当利用外，对他人商标进行商标法保护之外的模仿不应当被禁止。“只有欠缺商标法构成要件而无法产生法律效果，且商标法无法处理的，而且模仿不正当的，才可以适用反不正当竞争法予以补充。”[5]15易言之，商标法上的财产侵权由商标法规制，不正当的模仿与商誉侵权由反不正当竞争法处置。这就划分了商标法与反不正当竞争法对商业标识保护的界限：商标法所保护的商业标识，反不正当竞争法不再保护；否则，适用反不正当竞争法予以保护。

(二)广义商业标识法保护模式

广义商业标识法理论认为，商业标识概念的外延包含且远大于注册以及未注册商标，商标、网站及外观设计、装修装潢、产地及地理标志等能够被用以识别商品或服务来源的标识都可以被认定为商业标识，都应当受到商标法的保护。美国采用了广义上的商标概念，因而其采用的是广义商业标识法保护模式。美国的商标法源于英国普通法上的假冒，在适用商标法过程中，只要权利人没有违反《兰哈姆法》的强制禁止性规定，对达到可以识别产品或服务来源的特有包装、独有颜色、个性化装潢等标识，均有可能被法院作为商标予以保护。反过来讲，混淆用以识别商品来源的各类特定符号都可能被美国法院认定为商标侵权。

在广义商业标识法保护视野下，分享未受商标法保护的商誉可以让消费者受益。因此，广义商业标识法对商业标识的使用较为宽容，在商业发明、外观设计、产地标志等商业标识进入公共领域后，法律并不禁止他人对其进行模仿并使用。但禁止商标侵权、淡化商誉、恶意混淆、直接盗用特定商品设计等违背诚信原则的经营活动。从这一角度看，反不正当竞争法与商标法之间成为一般法与特别法的关系，所有商业符号都是反不正当竞争法的保护对象，使用商业标识是竞争法上的权利。同时，注册不是商标能否受到保护的依据，只要使用商标行为满足商标法设定的规制条件，就可以使用商标法规制。总之，在广义商业标识法保护模式下，对商业标识保护法律规范问题，商标法与反不正当竞争法并无实质差别，在适用时也可以对二者自由选择。

(三)两种保护模式的理据

在保护商业标识过程中，保护模式的采用受到法律思想、法律体系完善程度、司法实践等多种因素的影响。具体而言，影响商业标识保护模式选择的理据主要包括三个方面。

第一，商业标识的范围界定。各国对“商业标识”的范围界定有很大差异，“国际保护工业产权协会将‘识别性标记权’以未穷尽的方式列出了商标、地理标记、商号、与制止不正当竞争有关的标记”[6]63。在德国的商业标识保护法律中，“商标”和“其他标记”是一对具有并列关系的概念；在美国法上的“商业标识”范围很大，囊括了各类标识和符号；我国《商标法》将具有财产性质的注册商标与其他商业标识进行了区分，范围相对较窄。可见，“商业标识”与“商标”既可能被理解为并行关系，也可能被认定为包容关系，各国法律对“商业标识”与“商标”之间关系的安排影响并反映了商业标识保护模式选择。

第二，商业标识的权能大小。权能与权利的法律地位及权利定性有关，并表现为某种权利的对抗力。物权、债权、知识产权等各种性质的权利都须经过法律确定，才能获得对他人的对抗效力。在判断商业标识对抗力时，不仅需要考量其权利的性质，还要考查相关权利的标的、主体、获得程度等因素。我国《反不正当竞争法》中的“混淆”的外延比《商标法》中的“混淆”外延要宽，这就使得在禁止范围上，确权和授权门槛更高的商标法小于几乎没有确权门槛的不正当竞争法。在采用广义商业标识法保护模式下，禁止“混淆”并不存在不正当竞争法与商标法的歧视性适用，但在狭义商标法保护模式下就会产生商标法被“架空”的可能。

第三，商业标识的注册制度。在确定商标法与反不正当竞争法调整对象时，商业标识注册制度是应当考虑的关键因素之一。商标权是典型的知识产权，是具有排他性财产权，如果一国法律规定权利人可以通过注册法方式获取商业标识的排他性权利，那么该“注册商标权”就应当由狭义的商标法保护。比如，中国、英国和德国等国的法律均明确了商标法规范的对象主要限于“注册商标”。根据这些国家的法律规定，只有在维护注册程序需要时，才会考虑对未注册商标予以保护。因此，商业标识的注册制度可以使得商业标识的财产权属性得以形成，并以此影响商业标识保护模式的选择。

三、我国商业标识的法律保护的困境

(一)《商标法》相关规定的理论缺陷

商标法是商业标识保护的重要法律，但我国《商标法》及司法解释扩大了侵犯商标权行为的认定范围，把一些不具备商标侵权构成要件的行为认定为商标侵权行为，这使商标法和反不正当竞争法的界限更加模糊，既成为当事人在主张权利时使用商标侵权和不正当竞争双重案由的原因，也破坏了法律内在逻辑的一致性，不利于司法审判和法律体系的完善。

第一，关于反向假冒的性质认定。我国《商标法》规定，“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，侵犯注册商标专用权”(5)参见《商标法》第57条。。很明显，反向假冒行为被《商标法》认定为侵犯了注册商标专用权。但是，被认定侵犯注册商标专用权须满足“未经商标权人许可”“擅自使用他人注册标识”“使用行为可能带来混淆效果”等三个构成要件。而反向假冒没有使用他人的注册商标，因而不可能带来混淆效果，明显不满足侵犯商标权的构成要件。所以，反向假冒行为不应当被认定为侵犯商标权的行为。尽管司法实践认可了反向假冒属于商标侵权行为的观点，但该观点依然值得商榷。从比较法上看，日、英、德等国的商标法均未将反向假冒规定为侵犯商标权的行为。虽然反向假冒确会严重损害注册商标权，但这种损害不同于制造混淆搭商标便车行为，反向假冒只是阻断了商标权利人扩大自己商标影响力的机会。从性质上讲，反向假冒是违反商业道德、以不正当手段剥夺他人参与市场竞争机会的不正当竞争行为，该行为由《商标法》规范并不恰当。

第二，关于注册驰名商标的跨类保护。我国《商标法》第13条第2、3款规定的是对驰名商标的保护(6)《商法法》第13条第2、3款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。，该条既包括对未注册驰名商标的同类保护，也包括已注册驰名商标的跨类保护。但是，我国《商标法》保护的商标专用权“限于核准注册的商标和核定使用的商品”(7)参见《商标法》第56条。。所以，《商标法》规定的“注册驰名商标的跨类保护”，已经突破了商标权的效力范围。这种跨类保护不仅限制了市场竞争，还削弱了法律的指引功能。笔者认为，注册驰名商标的跨类保护原因，是跨类注册他人驰名商标的行为有违商业道德、可能扰乱市场竞争秩序、损害注册商标权利人的利益，这和侵犯商标财产权的理论逻辑并不相同。美国法律在对知名商标被模仿、淡化实施保护时，不仅要求该商标驰名，还需要商标权利人能够证明行为人的跨类使用行为具有违背商业道德的主观故意，否则，权利人不能获得损害赔偿。这种处理方式明显与我国不同，但其合理性值得探讨和借鉴。

第三，关于将他人注册商标作为域名使用。对于将他人商标作为网络域名使用是否构成商标侵权的问题，司法解释给出了确定性的回答(8)最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。。和反向假冒一个道理，如前所述，被认定侵犯注册商标专用权须满足一定的条件，而将他人注册商标作为网络域名使用并不完全满足这些构成要件，将其规定为侵犯注册商标权的做法理由不足。正如有学者指出，“阻碍竞争对手涵盖一系列旨在使竞争者不能以正常方式向消费者展示商品或服务的竞争行为……更为现代化的例子是，将他人商标登记为域名使对手无法使用自己的商标进行网络宣传。这些案件与那种‘抢注’域名以销售获利的案件一样，都构成不正当竞争”[7]154。很明显，这种将把他人商标抢注为域名的行为定性为“阻碍竞争对手”的不正当竞争行为，应当用反不正当竞争法加以规范思路值得赞同。

(二)《反不正当竞争法》保护商业标识的困境

我国现行《反不正当竞争法》所保护的商业标识的范围与1993年《反不正当竞争法》有明显不同，为了与《商标法》规定相协调，“注册商标”已经不是《反不正当竞争法》列明保护的商业标识，这一调整虽然是《反不正当竞争法》在立法上的进步，但依然存在一些问题。

第一，未注册商标无法得到全面保护。以标识对象为依据，可以将商业标识分为用以区分商品或服务的来源标识、主体标识和经营标识。我国现行《反不正当竞争法》并未将未注册商标列举为商业标识，纳入其保护范围(9)《反不正当竞争法》第6条规定的商业标识包括：商品名称、包装、装潢(来源标识)；企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)(主体标识)；域名主体部分、网站名称、网页(经营标识)。。而“知名商品特有的包装、装潢”之所以受到反不正当竞争法的保护，本质上并非因为包装、装潢本身是一项智力成果，而是因为通过对其使用，起到了区别产品来源或标示产品品质的作用[8]43。虽然法律将名称、包装等商品标识举例为保护对象，这些例举标识本质上也属于未注册商标，但是，未注册商标的外延要明显大于《反不正当竞争法》第6条所列举的包装、装潢等商业标识。由于未注册商标未被列明为我国《反不正当竞争法》的保护对象，在司法实践中，对于那些未被列明为商来标识的侵权案件，司法机关往往只能援用“有一定影响的商品名称、包装、装潢”等原则性规定处理，而这种援用带来了过大的司法自由裁量权，影响了反不当竞争法的法律效果。

第二，淡化行为无法得到有效规制。尽管我国《反不正当竞争法》将混淆行为列入了调整范围，但淡化行为却未被列明其中。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标作用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的行为，是“给他人的注册商标专用权造成损害”的行为(10)参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条。。可见，我国是将淡化驰名商标的行为作为侵犯商标权的行为加以规定的，这也是未将淡化行为归由反不正当竞争法调整的主要原因。但从性质看上讲，淡化行为属于不正当竞争行为，将其规定在反不正当竞争法之中并由其调整更加合理。

四、商业标识法律保护的制度完善

(一)商业标识保护的两法分工

商业标识的权利性质、权利边界、注册制度安排都给狭义商标法保护模式和广义商业标识法保护模式带来内在影响。另外，在商业标识保护的法律安排上，应当以法律部门的调整方式和调整手段的差别为依据，对商标法和反不正当竞争法合理分工，形成商业标识保护法律制度的有机整体。

在权利行使和维护方面，商标财产权与物权财产权别无二致，商标法本质上属于静态财产法，商业标识通过注册成为注册商标后，便可以确定商标财产权的归属。注册商标由商标法调整，反不正当竞争法无再次进行调整的必要。反不正当竞争法是动态的市场规制和侵权行为法，其可以为无法确定为财产的未注册商标和其他商业标识提供保护。比如不正当地使用他人包装、装潢、名称、字号等商业标识的混淆行为系不正当竞争行为，均应当由反不正当竞争法规制。因此，在两法分工上，应当明确甚至限缩商标法对商标的保护范围，应当严守注册商标保护的基本原则，商标法只保护已经注册的商业标识，其对未注册商标的保护必须有更加明确和严苛的条件，比如商标必须“驰名”、侵权人必须“恶意”等。否则，对于那些被混淆使用的未注册商标、非商标标识而言，即使它们具有识别商品来源的作用，也不能获得商标法的保护。因此，商标法和反不正当竞争法在功能的划分上应当坚持商标法保护注册商标、反不正当竞争法保护未注册商标和其他商业标识的原则。

(二)对我国《商标法》的完善建议

我国现行《商标法》调整反向假冒、注册驰名商标的跨类使用、将他人商标抢注为域名等行为，但从行为本质和法的属性分析，这些行为由《商标法》调整并不适宜。反向假冒本质上属于以不正当手段阻碍他人参与市场竞争，并通过此不正当竞争手段增强自身商誉的不正当竞争行为，其侵犯的不是商标财产权，而是市场竞争秩序，应当由反不正当竞争法调整。注册商标的跨类保护使注册商标对“不相类似商品”具有了排斥力，而美国《兰哈姆法》规定，即使是广为人知的驰名商标，跨类保护“只有在能够证明行为人有主观故意时”，该商标才能得到保护。这是美国商业标识保护法的核心内容[9]623。从性质上讲，“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众”(11)参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条。的行为是不正当竞争行为，不应由商标法调整。该类规定应当从商标法及相关司法解释中删除，归由反不正当竞争法统一调整。如前所述，将他人商业标识抢注为域名行为的性质与反向假冒的性质相同，都属于不正当竞争行为，建议将反向假冒、抢注域名等不正当竞争行为以列举的方式规定在反不正当竞争法中。

(三)对我国《反不正当竞争法》的完善建议

我国现行《反不正当竞争法》既缺少对未注册商标的保护，也无规范驰名商标淡化行为的规定。为了与《商标法》分工协作，全面保护商业标识，应当进一步完善《反不正当竞争法》。具体而言，第一，可以以是否准予注册为依据，将商业标识划分为“注册商标”和“未注册商标”两大类，将除“注册商标”以外的其他商业标识全部涵盖在“未注册商标”之中，并将“未注册商标”作为“商品名称、包装、装潢”等的上位概念规定在《反不正当竞争法》中。第二，在处理驰名商标淡化问题上，不再作“注册商标”与“未注册商标”区分，将所有驰名商标的跨类保护问题都交由反不正当竞争法调整。与《商标法》删除相关规定同步，《反不正当竞争法》相应增加关于规范驰名商标淡化的规定。第三，把反向假冒、抢注他人商业标识为域名的行为纳入《反不正当竞争法》调整范围。