中外女性主义法学之差异的性别平等——理论优势与现实障碍

谢婧辰

(华东政法大学，上海 200042)

对于法律与性别之间关系的研究，在诸多法律研究的维度当中，出现得相对较晚。性别维度之所以能够进入到法律研究的领域，主要得益于19世纪末20世纪初发端于西方世界的女性主义运动(1)据西方学者考证，最早的女性主义思潮大约出现在15世纪左右的欧洲，而女性运动的源头，最早亦可追溯至18世纪末期的欧洲大陆。笔者在这里采用的是学界普遍采取的第一次女性主义运动浪潮的发生时间：19世纪的下半叶到20世纪初。。而触发这一社会运动的最直接原因，便是当时的女性无法在法律上获得与男性平等的权利。这也是此项运动另外一个更为普遍的名称——女权运动——的由来。

自清末以来，西方的女性主义思想随着其他的现代性思想一同被引入中国，并推动着当时中国的女性发展解放与社会转型变革。但由于种种历史原因，女性主义在之后的一段历史时期内鲜少被国内学者提及。直至1995年联合国第四次世界妇女大会在北京召开，性别平等问题，或者说女性发展问题，才再次引起国内理论界的广泛关注。国内的法学理论家们对于性别与法律关系问题的探讨，大约也是从彼时开始的。

然而，正如大家熟知的，女性主义内部存在着许多不同的理论流派。作为女性主义最核心的诉求，“平等”问题在各流派的女性主义学者之间，也因为理论的不同而存在着多种理解。女性主义法学作为一门得益于女性主义运动，并以女性主义为理论渊源的法学理论分支，其自然也承袭了与女性主义相类似的理论流派划分[1]172-173。由此，笔者拟以不同的理论流派作为讨论的切入点，尝试厘清中外女性主义法学在有关平等问题上的理念主张。

一、西方女性主义法学流派中的平等

正如我们所知道的，女性主义法学的各流派之间普遍存在着彼此各异乃至相悖的理论主张。这一理论的多元性特征，甚至延续到了女性主义法学对其内部的流派划分问题上。著名的女性主义法学者帕特丽夏·凯因(Patricia A. Cain)曾在乔治亚大学法学院发表过一篇题为《女性主义与平等的限度》(FeminismandtheLimitsofEquality)[2]的演讲。她在演讲中表示，她更倾向于将女性主义划分为自由主义、激进主义、文化主义和后现代主义四个流派。同时，她表明，这样划分的最主要目的，就是为了强调和突出这四个流派对于平等问题的不同理解，进而阐明它们各自对于“女性”的不同定义。事实上，凯因之所以对女性主义法学流派作出这样的划分，更大程度上是基于这四个流派对于男女之间差异的不同认知。

她认为，自由主义的女性主义只关注女性在公共领域里的平等，并主张女性只有取得了和男性相同的权利，才能实现所谓的性别平等。而激进主义的女性主义则不同意这种观点。她们虽然认同自由主义的男女差异论，坚持男女之间的差异是导致女性被不平等对待的最主要原因，但她们更愿意将男性看作是一个群体，主张只有推翻男性对于女性的这种群体性压迫，才能实现性别平等。她们强调，相较于公共领域，私人领域中男性对于女性的压迫更为严重，更需要被破除。而要实现这种破除，就必须给予女性以区别于男性的特殊保护。而文化主义的女性主义和激进主义的女性主义一样关注对于女性权利的特殊保护，也同样宣扬女性较于男性的优越性。这二者之间的区别在于，文化主义的女性主义认为男女之间的差异是可欲的，并且这种差异是应当被保留的。而后现代主义的女性主义则走得更远，她们认为，所谓平等只是父权制社会的理论建构，甚至连女性本身都是被文化建构出来的“谎言”。性别与平等，从概念上被彻底否定。

凯因对于西方女性主义法学流派的划分，以及各流派平等理念的解读具有相当程度的代表性。可正如我们前面提到的，由于女性主义法学理论内部分歧的存在，质疑这种观点的声音也一直未曾停歇。比如，南加州大学法学院的伊兰娜·克里斯托伐(Ilana S. Cristofar)，在关于自由主义是否能够作为女性主义法学流派之一的问题上，就与凯因持有相反观点[3]。而她们之间的意见分歧，也体现了西方女性主义法学界在这一问题上的争议焦点。克里斯托伐认为，现代女性主义主要有激进主义、文化主义和反本质主义三个阵营。虽然，她也表明，这样的阵营划分依据，同样来自于各阵营对于男女之间差异的不同认知；同时，她在各阵营之间的平等主张上，也作出了与凯因几乎相同的界定，但她并未采用凯因关于后现代主义的提法，而是使用了反本质主义的概念。但最关键的一点在于，克里斯托伐在此处排除了自由主义的女性主义法学流派。她的这一做法，也在事实上代表了西方另外一部分女性主义法学者的意见。

她们认为，“自由主义的中心原则，不但扩展了对手的行动权利，免除了对方实施侵犯的责任，还不愿意为自己的利益主张权利”[4]2。她们片面地强调，当下女性社会地位与法律地位的提升之所以仍未能达到令人满意的程度，原因就在于早期的女性主义者们错误地将自由主义当作“武器”。她们坚持，女性主义法学应当是1980和1990年代才出现的反思传统女性主义的学术理论。显然，这样的见解不免有只顾“喝水”之便、不念“挖井”之恩的嫌疑。前女性主义理论也是女性主义法学不可或缺的一个组成部分[4]23。若非得益于自由主义的“平等”与“权利”主张，早期的女性主义者未必能够在公共领域争得与男性平等的教育、就业和参政权利，女性主义法学也未必能在20世纪末赢得“百花齐放”的局面。

通过前面的讨论我们不难发现，西方学者，或者更准确地说是美国学者，更倾向于将女性主义划分为自由主义、激进主义、文化主义和后现代主义四个主要的流派。但显而易见地，这样的划分并未能涵盖全部的女性主义理论学说。比如，人们甚为熟悉的种族批判主义、马克思主义以及生态主义的女性主义都未能入选。事实上，这样的划分结果存在着某种程度上的必然。理论和价值的多元，一直都是女性主义者们坚持并引以为傲的核心主张。一方面，由于这种多元性，女性主义内部的理论分支越划越细，加之彼此之间的融合交叉，有些理论甚至已经很难被界定到底分流自何处；另外一方面，正如前面提到的，这种划分标准的多元，本身也是女性主义理论多元的一种体现。此外，女性主义一直都处于相对边缘的位置，这也在间接上导致了其理论上的较大开放性。女性主义者们总是愿意吸收其他理论的长处并为己所用，特别是同样处于边缘位置的理论学说，以此发展和延伸女性主义理论的广度与深度，这也在实际上造成了女性主义法学流派在划分统一性上的困难。

二、我国女性主义法学流派中的平等

我国的女性主义法学，很大程度上是在引进和介绍西方女性主义法学理论的基础上发展起来的。从这个角度来说，我国的女性主义法学流派应当与西方别无二致。可实际的情况却是，我国在女性主义法学流派的划分问题上，呈现出了与西方不同的中国特色。事实上，即便时至今日，国内的女性主义法学也很难被称为是一门相对独立的法学理论学科。多数的法学学者更倾向于将女性主义法学看作是“女性学在法学研究领域的表现形态，属于女性学的分支”[1]172。但不论分支于何系，究竟是作为法学研究对于性别维度的理论关怀，抑或是女性主义理论对于法律领域的问题探讨，女性主义法学都是由与性别，或者更具体地说是与女性有关的法律议题共同构成的。这一点，作为最基本的理论共识是毋庸置疑的。

在理论的多样性方面，国内学界依然保持了与西方的一致性。国内学者至今未能就女性主义法学流派的划分标准达成统一共识。较为流行的是取自李银河教授的“3+1+1”划分方法。依据李银河的观点，女性主义一般可以划分为自由主义、激进主义、社会主义以及后现代主义四个大的流派[5]145。在这之中，“后现代女权主义颇具颠覆性，它不仅要颠覆男权主义秩序，而且要颠覆女权主义三大流派据以存在的基础。因此，严格地说，后现代女权主义并不能算是与三大流派并列的第四大流派”[5]178。

由此可以看出，即便作为中国女性主义研究的先驱者，李银河在流派划分的问题上也是存在一些犹豫的。这种犹豫，还体现在她对激进主义和文化主义女性主义的阐释上——她曾对激进主义与文化主义女性主义的核心理论，作出过完全相同的表述。此外，为了保证理论逻辑上的周延，她还保留了“其他流派”的兜底分类——将无法涵盖在四大流派当中的其余女性主义理论分支一并囊括。事实上，笔者之所以在此处选择对李银河式的流派划分学说作出说明，很大程度上正是因为她的犹豫恰巧反映了国内学界在女性主义法学流派研究上的理论现状。

前面已经提到，国内的女性主义法学与西方不同，并非由女性主义运动引发，而是在介绍、引进西方理论的基础上发展起来的。我们知道，对于舶来文化而言，语言、翻译等因素不可避免地会对理论的传播产生影响。具体到女性主义的相关理论来说，国内学者在鉴别激进主义与文化主义的过程中，似乎总有些举棋不定。此外，女性主义的相关理论本就处于相对边缘的位置，这使得它更愿意以开放的态度来接纳其他理论以巩固和发展自身，“其他流派”的形成自然也就水到渠成。

在此种划分标准之下，自由主义的女性主义法学平等，被认为承袭自社会契约理论。它坚持性别平等需要依靠女性在教育、就业以及政治等公共领域取得和男性同样的权利来实现。它忽略男女之间的性别差异，追求的只是形式上的平等。而激进主义女性主义则相当重视男女之间的差异。但它对于女性获得与男性同样的平等却并不十分在意。激进主义女性主义在整体上对男性持有否定的态度。它赞美女性的独特，认为只有让女性继续保持其自身的特殊性，才能在实质上实现两性平等。社会主义女性主义的平等，则以马克思、恩格斯的社会主义理论为其主要的理论渊源。它坚持经济平等是性别平等的前提与基础，将女性解放看作是工人解放运动的有机组成部分，强调对女性的特别保护，以实现实质上的平等。后现代的女性主义法学，则以福柯等代表的反本质主义的怀疑理论为主要理论渊源。它崇尚解构和颠覆，彻底抛弃了阶级、种族、性别乃至平等和权利等其他现代性学说视为理论基石的概念；它在对其他的理论学说进行批判和解构的同时，也逐渐消解了女性主义法学自身。

在“其他流派”的女性主义法学当中，生态主义、种族批判主义、心理分析主义以及分离主义的女性主义平等也值得我们关注。生态主义的女性主义，简单来说就是其他流派的女性主义理论在吸收了生态主义的自然观点并与之结合后的产物。而种族批判主义则在一定程度上有着与社会主义女性主义相类似的特性：它同样将平等问题放在性别与阶级、种族等语境下共同讨论，以寻求多面向上的实质平等。而心理分析主义与分离主义，则游离在后现代主义的边缘，它们着眼于性别概念本身，期望通过重新定义性别来寻求平等的实现。

三、中外女性主义法学之异同

从中外女性主义法学各自对于理论流派的划分中不难看出，这既呈现出了某种客观普遍的学科共性，也体现了东西有别的区域特性。首先，从共性来说，一方面是前面已经提到的，中外女性主义法学，都存在着内部流派划分过细且标准难以统一的学科弊病。尽管这种“百家争鸣、百花齐放”的多样特性，存在着理论上与现实中的双重必然，但不可否认，这多少会对女性主义法学的学科独立性、系统性乃至自洽性产生不利影响，以至影响学科的长远发展。另一方面，中外女性主义法学都对自由主义和后现代主义的理论学说给予了充分的关注。

这并不难理解。稍微回顾一下女性主义运动的历史就能发现，早期的女性主义者正是依靠自由主义的机会平等理念，提出了女性必须要与男性一样享有平等的教育、就业、参政三大权利主张，从而掀起了女性主义运动的第一次浪潮。自由主义的大师约翰·密尔(John S. Mill)，也因为在其理论中表达了对于女性权利的极大关注，而受到早期女性主义者的推崇。直到20世纪20年代前后，经过各国女性主义者的不懈斗争，世界多数国家均赋予女性以选举权利，女性主义运动的第一次浪潮才逐渐式微[1]110。这一阶段性的胜利，无疑也将自由主义的功绩永久地镌刻在了女性主义运动的史册之中。

相对地，后现代女性主义则被看作是女性主义运动的“第三次浪潮”[6]59。20世纪60年代发端于法国的后现代主义，犹如一把双刃剑，刺入了女性主义最核心的领地。它的去中心论，意图颠覆一切现代性的法律制度和社会结构。后现代理论在为女性主义拓展更多批判路径的同时，似乎也迷失丢弃了女性主义原本应当坚持的出路。女性主义法学者珍妮特·哈莉(Janet Halley)就曾发出了“让女性主义稍事休息”的呼声[1]218。尽管后现代女性主义的兴起，使得这一时期的女性主义遭受了比以往更为广泛的质疑，但它同时也使得后现代主义在女性主义运动的历史上留下了相当浓墨重彩的一笔。

至于说到中外女性主义法学的区域特性，则在很大程度上缘于中外女性解放历史的现实路径差异。用一句话来概括就是，西方的女性主义运动是自发的社会进化，而我国的女性解放运动是权力主导下的社会变革。我们知道，女性主义运动最早爆发于西方世界。究其原因，就是女性不满于当时法律、制度以及社会对于两性关系的既定安排。于是，她们以社会运动的方式组织集结，抵制并反抗歧视女性的社会制度和思想观念，以推动两性之间平等社会关系的建立。所幸的是，在她们的不懈努力下，女性的法律及社会地位确实有了不小的提升，也在此基础上形成了包括女性主义法学在内的女性主义相关理论。这些理论充分吸收了其他学科中有益于性别平等的成分，反过来投射在女性主义运动之中，进一步促进了女性主义运动的发展。反观我国以及20世纪的苏联，社会主义国家的女性解放运动，均被当作是工人解放运动的一个组成部分，是在社会主义政权的主导下，自上而下推行的一项社会改革。这项改革主要以马克思主义的妇女解放理论为指导，以政治干预和社会动员为主要手段和方式，在较短的时间内大范围地实现了妇女解放和女性地位的提升。正是这种女性解放历史现实路径上的差异，导致了国内学者对社会主义女性主义的青睐。

通过前面的讨论，我们不难看出：即便中外女性主义法学在流派划分的问题上能够求同存异，但若要以不同的理论流派作为切入点，来梳理女性主义法学中的平等观念发展脉络，似乎仍然不够清晰。这在很大程度上是因为以流派为线索的讨论路径，更多的是在“横向”上对女性主义法学的观察。

事实上，涉及流派问题的讨论，更多的是倾向于对某一学科的理论现状的讨论。即便涉及一些关于“过去”或是“将来”流派的分析，也大都集中在对于派系划分的论证上而非其他。与此同时，“过去几十年间女性主义流派的大量分化与重新组合，已经使过去三大家(激进、自由、社会主义女性主义)的区分变得不再清晰可辨，目前，女性主义的理论呈现出一派多元的格局”[6]39。由此，假如我们能够改换一种视角，从“纵向”上观察女性主义法学的发展脉络，似乎对厘清女性主义法学中的平等观念更有帮助。同时，这种纵向的视角也能在一定程度上避免，因为流派划分而导致的中外女性主义法学研究之间的理论隔阂，而更多地聚焦在需要共同面对的问题上。从之前的讨论中不难看出，寻求理论上的某种一致性，对当下的女性主义法学来说已经至关重要。

四、差异的纵向视角

要从纵向上梳理女性主义法学中的平等观念，就不得不从女性主义相当重视的“差异”一词说起。既然要求性别平等，那么两性之间的差异自然是女性主义法学无法绕开的问题之一。毕竟只有在明确了何为差异以及如何对待差异的前提下，才能实现对平等问题的讨论。前面也已经提到，中外女性主义法学在对内部的理论流派进行划分时，大都倾向于以它们各自对于男女之间差异的不同认知为基准。当然，不同的学说对于两性差异的解读，也确实存在着较大分歧。但这种分歧却不是毫无规律可循的，它大致上与女性主义运动的三次历史浪潮逐一对应。

在女性主义运动迎来第一次浪潮时，彼时的女性主义者普遍认为男女之间是不应当存在差异的。她们将女性在社会中遭受到的不公正对待，全部归因于法律和政治制度上对于男女两性的区别对待。她们无视两性生理上的差异，认为性别平等的实现，必须要抛弃传统上的两性差异认知，在法律上给予女性与男性相同的待遇。女性主义的这一主张，的确在实际上提升了当时女性的政治地位和法律地位。但很快地，她们也发现了这一主张的尴尬之处：给予女性与男性一样的权利待遇，事实上就意味着女性必须要按照男性设立的标准和男性一同竞争。而这对于女性来说，是另外一种实质上的不平等。

这种不平等让一部分女性主义者认识到，性别平等不应该忽视男女之间的生理差异。此时的女性主义者开始重新解读差异，她们主张男女生而不同，法律必须对这种差异作出相应的回应，给予女性以不同于男性的特殊对待。她们中的一些人，主张女性的特殊性与男性特质一样重要，都具备存在的合理性；有些甚至提出了女性相较于男性更具优越性，认为女性特质完全可以取代男性特质成为社会主流价值标准。

这种与男性“划清界限”的做法，在很大程度上“团结”了大部分的女性。但对于差异的重新解读，也为女性主义内部的分裂埋下了伏笔。以有色人种为代表的部分女性，提出了不仅男女有别，“女女亦有别”的主张。她们认为，一直以来的女性主义相关理论集中体现的都是白人女性的需求，而白人女性无法代表包括有色人种等其他女性在内的女性整体。她们提出了白人女性不曾涉及的反对种族歧视和阶级压迫的性别平等主张，以丰富“女性”概念的方式，为女性主义增添了批判主义的理论面向。随着对有关“女性”概念讨论的日益增多，女性主义者逐渐意识到，要给“女性”下一个让所有女性都能够认同的定义，是极其艰难的事情。于是，这场关于“差异”命题的讨论，终于在“人人自有差异”的道路上越走越远。这时，一部分女性主义学者开始尝试抛开“女性”甚至是“性别”概念本身来讨论两性平等。显然，这种只关注“差异”的讨论，是很难在理论上实现逻辑自洽的。而后现代主义理论的出现，则为女性主义解决这一问题送来了救命稻草。

“后现代主义是对现代主义的全面反思，即全面批判西方现代主义的哲学、语言、文化和主体概念。”“从哲学上说，后现代思想的典型特征是小心避开绝对价值、坚实的认识论基础、总体政治眼光、关于历史的宏大理论和‘封闭的’概念体系。它是怀疑论的、开放的、相对主义的和多元论的，赞美分裂而不是协调、破碎而不是整体、异质而不是单一。”[7]后现代的解构主义，给这一时期的女性主义扩大“差异”、批判“女性”概念和“性别”概念的做法，提供了理论上的支撑。但现实的尴尬并没有因为理论上的自圆其说而消除。埃米莉·舍温(Emily L. Sherwin)就曾在《女性主义的局限》(TheLimitsofFeminism)[8]一文中表示，后现代女性主义在解构这一问题上的讨论，只具备其理论上的积极意义，而不能被用在法律制度改革的实践当中。她认为，人们无法摆脱或是超越现有的社会现实，女性自然也是如此。因此，从现实角度出发，人们可以做的也只有改革当下的法律制度。其次，法律价值是建立在特定的社会价值之上的。即便后现代女性主义实现了对现有法律价值的颠覆，但也仅仅只是法律价值。社会总体价值不可能在短时间内实现如此巨大的变革。而在社会价值大体不变的情况下，被颠覆的法律价值也将无法与之共存。因此，后现代女性主义对于法律制度的改革是注定要失败的。

但也有部分学者认为，后现代主义理论正在对女性主义发挥着不可替代的积极现实意义[9]。一方面，后现代主义提醒女性主义者，要注意语言在法律制度改革过程中的重要作用；另一方面，女性主义又可以依靠后现代的解构力量，助力女性获取更高的法律地位；而最关键的一点在于，后现代主义以其既不接受也不拒绝定义的不确定性，提醒女性主义者反思传统意义上的女性概念。而由差异问题引发的后现代女性主义的逻辑冲突，则可以通过消除女性内部的“排异”现象予以解决。毕竟女性主义更应该聚焦的是两性之间的差异，而非女性内部的差异。搁置争议应当是后现代女性主义的唯一出路。

五、差异的性别平等

通过前面的论述我们不难看出，包括后现代主义在内的女性主义相关理论，它们各自对于差异问题的不同理解，直接影响了它们对于平等问题的态度。受早期自由主义影响的女性主义法学者，普遍持有的是一种“形式平等”的性别平等观。他们秉承社会契约理论的思想脉络，认为男女之间不存在实质差异，所有人都应当享有同等的法律权利与社会地位。而当他们中的一部分意识到性别平等不应当忽视两性之间的生理差异时，这种平等观念就自然地转向了对“实质平等”的强调。女性相对弱于男性的生理差异成为了女性获得更多法律上特殊保护的生物学基础。可随着差异概念不断地被放大，“女性”和“性别”本身逐渐变得悬而未决。这时即便有兼顾公平、正义的“实质平等”原则，性别平等似乎也变得难以实现。女性主义不得不从理论上反思法律、反思平等、反思价值。但也有另外一些人，他们选择跳出这种执着于差异分析的论证“怪圈”，坚持在现有的法律秩序下讨论性别平等，寻求两性共同的更好发展，以重新解读女性主义语境下的法律平等。

总的来说，女性主义对于差异命题的理解经历了三次大的理论转变。相应地，女性主义法学中的性别平等也历经了三个不同的历史阶段。从最初的形式平等逐渐过渡到实质平等的过程，实际上凸显了公平、正义价值对于法律上性别平等实现的重要意义。但对于两性之间平等的追求，仍然是女性主义法学最重要的理论核心。直到后现代的怀疑主义理论被女性主义吸收借鉴，女性主义法学才开始反思并质疑两性平等。也正是在这个时候，依据对待平等问题的不同态度，女性主义法学内部再次发生分裂。他们中的一部分对平等彻底丧失信心，将其连同法律在内的一切现代性的社会制度，都一并视为话语权力的人为构建。他们赢得了理论上的自信，但却在现实的法律面前束手无策。他们中的另一部分仍然坚持着性别平等的理想，牢牢抓着女性主义从诞生至今的理论贡献和法律改造成果，但却无法往前再走一步。性别平等之于他们，与其说是理想价值，不如说是“食之无味、弃之可惜”的“鸡肋”。他们中还有一部分，开始尝试跳出女性主义法学既有的学说和概念限制，寻求新的理论视角，以重新解读现有的性别法律关系。

可不论是从横向着手的流派分析，还是以差异为视角的纵向梳理，中外女性主义法学迄今为止的理论积累，似乎都在向我们传递着这样一种信号：两性之间的待遇平等，是性别法律关系中最可欲的价值标准。诚然，自从性别命题进入到法律的语境下开始，就和平等问题的关系异常密切。当然，在这个过程中，公平、正义、自由、权利等相关的范畴也并未缺席。但人们即便论及这些范畴，仿佛也只是为了说明如何实现性别平等的价值目标。这样的惯用论证与表述方式，是否能够成为平等命题作为性别法律关系之优先价值的理由，以及那些试图为女性主义法学寻求全新理论解读的努力又取得了何种进展，是笔者接下来要讨论的问题。

不可否认，关于性别平等问题的讨论，确实为女性主义法学赢得了理论上的一席之地，也在很大程度上构成了女性主义法学的学说核心。这其中最具代表性或者说最具吸引力的，是关于两性“实质平等”以及女性权利特殊保护的部分。这部分的女性主义法学者认为，自由主义的性别平等观念实际上并未能摆脱男性中心主义的束缚。在自由主义的理论范式下，性别平等的价值正当来自于自由与正义两个方面。所谓自由，即每个人都有自我定义、自主选择的权利；所谓正义，即“一个性别从属于另一个性别是错误的”[6]43。这在早期的女性主义运动中，确实为女性赢得与男性平等的法律权利带来了莫大的帮助。但这种论证的出发点，是女性在获得自由之后，能够更好地为人类进步作贡献，而这对男性是有益的。这种“形式”上的性别平等观念，体现了严重的功利主义倾向。因此，自由主义的平等并不能有效地证明性别平等，反而会有害于性别平等的实现。而差异的平等，即在兼顾了两性之间差异后的“实质”上的平等，由于在平等的问题上引入了公平、正义的范畴，相较于自由主义的同一平等更有可取之处。

六、差异平等的障碍

既然差异平等比同一平等更具备理论上的可欲性，那么，为何差异平等最终并没能把性别法律关系引向实质平等的“目的地”，反而被后来的反本质主义吸引，丢掉了女性主义法学在性别平等问题上的核心领地？这恐怕要归因于差异平等自身与生俱来的现实障碍。说到差异平等的现实障碍，就不得不提及有关女性主义法学的另一个经典命题：法律上的公共领域与私人领域之分。

确实，公共领域与私人领域在法律上的划分问题，就如同“什么是女性”的问题一般，是女性主义法学始终都无法绕开的问题之一。现代法律制度的源头被认为是来自现代契约理论。而达成这种契约的前提，便是将人类的社会生活领域一分为二，公共领域交由契约法律规制，私人领域则由公民个人自治。持有差异平等观点的女性主义法学者认为，这种公共领域与私人领域在法律上的划分，从一开始就并未将女性作为公民“主体”考虑在内。也正是从此时开始，女性的主体身份被剥夺，法律权利不被认可，男性在社会现实中对于女性的支配地位和控制权力，从法律上被确认并予以正当化。这些在女性主义法学的理论框架下，显然都是不能被接受的。

在这部分女性主义法学者看来，正是法律传统上对于公共领域与私人领域的二元划分，才导致了性别法律关系的不平等现状。而实现两性之间实质平等的最有效办法，就是从根本上破除这种划分。这也是著名的“个人即政治”口号的由来。可这一观点很快就受到了来自“隐私保护”理论的反击。这部分女性主义法学者意识到，在现有的法律理论框架下，即便强调女性权利保护，公民的“个人自治”依然是国家权力所不能触及的“禁地”。于是，他们在此基础上得出了这样的结论：要想实现两性之间的实质平等，必须依靠国家强制的力量，突破私人空间上的壁垒，以所涉事物的性质而非事物发生的空间为标准，重新划分法律上的公共领域与私人领域，以实现对女性权利的特殊保护[10]。

那么，这种经过修正之后的“公私”划分方法，能否在法律上实现女性主义所期望的差异平等，我想答案大约是否定的。这主要涉及以下两个层面的问题：一是法律上能否实现不依赖空间标准、只依据事物性质区分公共领域与私人领域的转变；二是这样的转变是否能够实现对女性权利的特殊保护。第一个问题其实并不难理解。事实上，任何的社会关系一旦进入到法律的语境下，它自然就具备了这里所说的公共性质，而不再是私人关系。以“隐私保护”为例。个人隐私之所以需要受到保护，是因为在法律的语境下，任何侵害个人隐私的行为都被认为是不可欲的。这也就是说，即便法律将侵害个人隐私的行为认定为是发生在公共领域的社会关系，也无法改变个人隐私是私人关系的既定事实。换句话说，只要“公私”对立的做法依然存在，并且法律依旧被认为是公共领域的事情，那么原本受到保护的私人关系就永远无法进入到法律这个公共领域当中。至于第二个层面，这实际上是回到了最初的问题。女性主义学者之所以提出“个人即政治”的口号，就是希望打通传统上公共领域与私人领域之间的概念壁垒。因为只有如此，才能改变女性受到不公正对待的社会现状，实现两性之间的实质平等。而这个壁垒的打通，意味着要在原本公共领域与私人领域的概念之间建立起某种联系或是实现某种互通。只改变“公私”划分标准，而不改变二元对立现状的做法，是无法建立联系、实现互通的。因此，这种修正之后的办法是不具备任何实质意义的。

此外，这里还需要补充说明的一点是，差异平等在事实上还面临着另外一层现实障碍：即如何确定差异及平等的问题。我们在前面已经提到，差异平等相比于同一平等而言的可取之处，就在于它能够实现“不同情况，区别对待”。但这种“区别对待”仍然需要具备一个特定的前提条件，即为了实现某种实质上的平等。对于这种实质平等的判断，就涉及到另外一个价值标准——公平正义。既然关于差异平等的讨论在很大程度上需要依赖对公平正义价值的界定，那么，这是不是也在某种程度上说明，公平正义相较于平等价值，在性别法律关系中具备更大的可欲性。于是，对于正义问题的思考就变得极具现实意义。

事实上，女性主义法学对于正义这个命题其实并不陌生。我们在前面已经提到，即便迄今为止有关女性主义的理论积累似乎都更执着于对性别平等问题的探讨，但这之中也始终没能摆脱正义的价值。因此，大部分的学者都愿意认同这样一个观点：抛开正义谈平等，是不可能实现的。也正是出于这个原因，多数的女性主义法学者都认为，在性别法律关系中再提正义的命题是多此一举的。既然性别平等必然涉及对正义问题的讨论，那么性别正义是否就是没有必要存在的伪命题，笔者想答案应该是否定的。女性主义法学与其他涉及平等命题的讨论相比，还存在着一个不同之处：性别法律问题通常涉及两性主体——男性与女性——他们既是相同的，却也是不同的。这就意味着，男性与女性之间既需要差异平等，但也不能没有同一平等。而何时需要平等以何种形式出现，这是平等命题自身很难完成论证的部分。这时，我们需要求助于正义价值[1]234。因此，相较于性别平等，性别正义更具备融合性别法律关系中形式平等与实质平等之间冲突的可欲性。

女性主义一直为之奋斗的理想——性别平等——反而最终将它推到了一个难以抉择的三岔路口。要么以后现代怀疑主义的姿态，丢掉平等的理想只悉心经营理论，同时对背离理想的社会现实视而不见；要么固守女性主义的理论传统，继续怀抱性别平等的幻想，在形式平等与实质平等的较量之中进退维谷，在理论和现实的尴尬面前束手无策；要么就只能从不平等的社会现实出发，寻求能够实现形式平等与实质平等协调共存的新的理想。改变必然是艰难的，可却也只有着眼于现实，才是走出困境的唯一出路。