关于正当防卫的性质、条件和实践——解读《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》

岳臣忠

(四川文理学院 审计处，四川 达州 635000)

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(法发[2020]31号)以下简称《指导意见》由两高一部于2020年9月3日发布，与《指导意见》一同发布的还有七个正当防卫的典型案例，这是我国司法机关第一次对正当防卫制度进行的系统司法解释.近年来，司法实践中因部分关于正当防卫案件的处理在社会上引起广泛争论：司法机关的处理和普通民众的感受形成较大反差，一些案件的判决结果甚至举国哗然；实务界和理论界分歧较大，双方所占立场存在较大差异；理论界内部争论也比较多，学者们纷纷从不同的角度，甚至借鉴国外的理论和实践来解决我国正当防卫制度在理念上和实践中存在的问题，由此形成了诸多学说；在实务界内部，同样存在着比较大的分歧，类似性质的案件在不同法院形成了迥然不同的判决结果，一审法院和二审法院之间有时出现天壤之别.为了回应社会关切，准确把握立法精神，更好鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，正确处理涉及正当防卫的案件，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部联合发布了《指导意见》，在立法没有改变的情况下，针对实践中反映的问题，理论上争论的问题进行了界定，或许在关于正当防卫制度的适用上起到了定分止争的作用，体现了能动司法的担当和作为.本文就《指导意见》及其典型案例在正当防卫制度上明确的问题进行梳理，对实践中可能产生的影响进行预判，以求真正发挥好《指导意见》的作用.

1 关于正当防卫制度的性质

正当防卫的性质到底是什么？如何定位正当防卫？这涉及到正当防卫制度权利义务的分配问题，与正当防卫制度的建构和司法实践密切相关，与此相关的防卫人的地位如何，可采取的防卫强度和手段如何，对防卫过当的判断标准等问题，取决于如何认定正当防卫的性质.

关于正当防卫的性质，刑法理论界存在着诸多不同的判断，第一种意见认为“正当防卫是法律赋予公民的一项权利”，[1]129是鼓励公民积极同犯罪作斗争的手段.第二种意见认为正当防卫是在国家力量不能及时到场的场合不得已而采取的私力救济而被国家事后认可的行为，“其实质是一种受到国家法律保护，支持和鼓励的私力救济行为”.[2]第三种意见认为正当防卫从本质上讲是权利义务的统一体，即“正当防卫的本质不可能是多元的，而是一元的，即权利与义务的有机统一.”[3]11第四种意见认为正当防卫是国家刑罚权的让渡，而构成国家刑罚权的补充.也有些研究小心绕过对正当防卫本质的回答，而重在表述其外在特征，甚至对正当防卫的本质也出现多元的表述.这多少反映了理论界对这一根本问题的认识表现出来的迟疑和犹豫.

事物的本质是事物的内在质的规定性，是事物的内部联系，决定事物的性质和方向.能够引起事物趋势发生变化的内部联系可能有很多，但事物长期趋势和走向一定是最重要最根本的联系，从这个意义上讲，正当防卫的性质应该是一元而不是多元的，多元就会抹杀正当防卫的鲜明特性，就会妨碍正对不正的果敢，造成司法认定中的彷徨和犹豫，弱化了正当防卫的文化.《指导意见》首先明确了正当防卫的性质，采纳了正当防卫是法律赋予公民一种权利的观点，《指导意见》在制定的目的和总体要求部分均明确“正当防卫是法律赋予公民的权利.”

权利是法律赋予公民可以为一定的行为，并同时要求他人不为一定行为，是公民享有的权力和利益.具体到正当防卫制度中，公民享有的权利就是实施防卫的权利，以维护国家、社会和个人的合法权益.既然正当防卫是公民的一项权利，就意味着公民可以行使防卫权，相对应的他人则负有不得对正当防卫进行防卫的义务，司法机关也负有确认和维护公民正当防卫权行使，不受法律追究的义务.

容易造成混乱的观点在于把权利和义务结合起来作为正当防卫的性质，如前述第三种观点，当然，从根本上讲，没有只享受权利不承担义务的人，也没有只享有权利而不需承担义务的事，这是从权利义务范畴整体上来考察的，但具体到每一项权利的行使，则可能有人就只享有权利，而需要他人承担义务，正当防卫制度针对防卫人而言，就是享受权利，这是正当防卫的本质所在.如果以任何人行使权利的同时，也需要承担相应的义务为理由，“而对于我国这样一个社会主义国家来说，正当防卫的本质可视为权利与义务的统一.”[3]10即在进行正当防卫的同时，要承担不防卫过当的义务，这种表面上周全的理论，直接导致为正当防卫设定若干苛严的条件，从而把刑法关于正当防卫的规定变成了僵尸条款.

不得不说，把正当防卫的性质明确为公民的一项法律权利，这是正当防卫制度的基石，有了这个基石，接下来，就是对权利内涵的界定，以及如何有效保障权利实施的问题了.刑法授权可以为的行为，是刑法赋予公民的一项权利，是刑事权利，但它和一般的民事权利又有不同，作为民事权利，公民可以行使，也可以抛弃，行使和抛弃都是公民的自由，没有特定情形，他人和法律不会干涉.然而，刑事权利带有较强的国家色彩和刑法规范导向，在不法侵害正在进行的场合，防卫是人的本能，从主观愿望上，每一个人都有防卫的需求，但事实上又不可能，能否行使防卫权受到双方力量对比的判断、防卫手段的成就、防卫工具的取得、防卫人克服胆怯和恐惧等心里影响等等，因此，行使刑事权利存在着较民事权利更大的不便和风险，但刑法是提倡、保护的，需要推动刑事权利成为一种积极的权利而不是消极的权利，正当防卫制度应该成为正当防卫人的护身符，正当防卫制度的构建重在推动权利的行使和保障，而不是限制.这才符合刑法立法精神，但这需要勇气和担当，因而，《指导意见》关于“正当防卫源于人类的防卫本能.随着社会发展，防卫权由本能发展为法律认可的权利，防卫行为由私力报复演变为社会认可的法律行为.”[4]这一判断是正确和适当的，既符合立法精神，又是正确适用正当防卫制度的前提和基础.

2 关于正当防卫的条件

《指导意见》充分尊重和吸纳了学术界关于正当防卫的五大条件的成果，对于其中的每一条件在理论上的分歧和实践中的彷徨，也给予了确定的回应.

2.1 关于起因条件

“正当防卫以存在现实的不法侵害为前提.现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件.”[5]关于正当防卫的起因条件，理论界曾经引起过争论，争论的焦点是普通的违法行为是否是不法侵害，通说认为，不法侵害既指犯罪行为，也指普通的违法行为，因为要求防卫人当场判断不法侵害是否构成犯罪既不合情也不合理，况且即使是普通违法行为也可能演变为犯罪行为，一概要求防卫人必须等到犯罪阶段才能进行防卫，这既是对防卫人的苛求，也可能造成防卫时机的丧失.[2]194《指导意见》第5条关于准确把握防卫起因条件中明确规定不法侵害：“既包括犯罪行为，也包括违法行为.”这表明最高司法机关第一次以规范性意见认可了理论界的通说观点，也对实务界大胆将那些一般违法行为作为不法侵害进行认定，从而扩大正当防卫适用的空间.

《指导意见》还回应了近年来一些热点案件的处理困惑，如对不法侵害侵犯权利的范围进行了明确，进一步强调：“不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为.”这是直接回应山东于欢案一审和二审判决差异，一审判决没有认定于欢具有正当防卫的性质，在其判决书中认为“于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳.”[6]将多人长时间限制他人人身自由的催债行为，并伴有对女性人身侮辱行为排除在不法侵害之外，而不予认定于欢存在正当防卫情形，因而不具有从轻、减轻处罚的理由.而二审认为限制人身自由的行为是不法侵害，因此于欢可以进行正当防卫，于欢案件也被最高人民发布为指导性案例(最高人民法院指导案例93号).《指导意见》附属的典型案例汪天佑正当防卫案中，对于非法侵入他人住宅的行为，人民法院也认定为不法侵害，并可以进行防卫.

不法侵害是正当防卫的起因条件，也是判断正当防卫是否成立的的基础条件和前提条件，如果没有不法侵害，则根本谈不上正当防卫，但长期以来，司法实践中对不法侵害的范围把握不准，普遍存在范围过窄的问题，限缩了正当防卫的空间，在一些案件的处理上，也和民众的感受形成了较大的反差，《指导意见》立足正当防卫的现实需求，针对司法实践中出现的问题，作出了很好的回应，这对于刑法理论和司法实务均有重要的意义.

2.2 关于时间条件

界定不法侵害行为开始和结束的时间，防卫行为只能在此时间段内进行，否则就是防卫不适时，这是正当防卫的时间条件，时间条件关注的是不法侵害什么时间开始和什么时间结束，对尚未开始的和已经结束的不法侵害进行防卫，由于不存在防卫紧迫性，不能进行所谓的防卫，如果防卫就是防卫不适时.然而对于不法侵害开始的时间无论在理论上还是在司法实践中存在着不同认识，有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说(一般以着手为判断标准，特殊情况以直接面临为标准判断).[7]侵入现场说因为无法准确判断侵害者的意图，司法实践不容易认定，扩大了开始时间而被大多数学者反对，着手说借用刑法既遂未遂概念表述，但强调的是犯罪构成的实行行为，而排斥了没有实行行为，但已经面临现实危险的情况，如果一概等到着手才开始防卫，则也将丧失防卫机会；直接面临说以危险为判断标准，将实行行为作为危险的下位概念，不符合行为作为犯罪构成要件核心要素的理论习惯和司法习惯；“综合说是最优的选择，其最具合理性.不仅指出了认定不法侵害的开始的一般标准，也指出了例外的情形.”[8]《指导意见》明确支持了综合说的观点，即判断不法侵害是否开始应一体判断是否已经形成了现实的危险和是否具有危险的紧迫性，如果存在这两种情形都应当认定为不法侵害已经开始.已经形成现实的危险包含了已经着手实施的不法侵害，而紧迫危险指虽未着手实行行为，但已经面临迫在眉睫的危险的情况，这实际上是采纳了综合说的观点，同时以危险而不是以损害和侵害作为判断标准，体现了正当防卫的价值在于防范危险，到危险现实存在和危险即将来临的时候，就可以进行防卫，而再以受到实际损害或侵害为标准，这起到了对正当防卫制度“松绑”的作用.

关于认定不法侵害结束的时间，《指导意见》态度明确，赋予了公民在不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但有继续实施侵害现实可能性时，也可以进行防卫，避免在不法侵害暂时停止或暂时制止时，进行防卫会被事后认定为防卫不适时的情况.其实这一强调与前述不法侵害的开始时间判断标准是协调统一的，即不法侵害存在紧迫危险的情形，在不法侵害人虽然暂时停止了侵害，但侵害的愿望没有消除、侵害的条件仍然具备、进行侵害的可能性仍然存在且很大的情形之下，应该认定为不法侵害尚未结束，这也是长期司法实践经验总结.《指导意见》特别指明了财产犯罪中不法侵害结束时间的特殊性，这种情形已经被较早的如湖南的黄中权案所适用，在刑法理论上也得到了较为一致的认同.

《指导意见》对于防卫情形适当性的判断应该持什么样的立场问题，比较明显地借鉴了大陆法系国家的立法成果，基本上采用了事中第三人的主观判断标准，关于判断立场，中外理论界所持观点较多，首先是判断的时间点有事前、事中和事后三个标准，以什么人的视野来判断又分别有行为人标准、理性人的标准、审慎第三人标准等，时间点标准和判断人的标准相组合就会产生很多观点类型.《指导意见》支持了按事中第三人的立场来判断，摒弃了按照事后理性人的立场来判断，还特别强调了针对防卫人事中的个性特征导致主观判断错误的，需要综合判断，适当关照.即在案件处理时要充分考虑到防卫人所面临的具体情形，既要考虑到因情势急迫，防卫人来不及作理性判断的情况，也要充分考虑到防卫人主观个体差异，因恐慌、紧张等心理而判断错误的情况，这应该是借鉴了欧洲大陆法系国家立法规定，德国刑法第33条规定:“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚.”瑞士刑法第33条第2款规定:“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚.”奥地利刑法第3条第2项规定:“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之.”[9]《指导意见》明确了必须充分考虑防卫人恐慌、紧张等心里情况，结合主客观情况，作出妥当处理.妥当处理的表述耐人寻味，什么是妥当处理？即不能一概地认定不罚，但也不能一概认定要罚，如果要罚，怎么罚？还是要立足当事人当时的处境，站在普通人的角度进行判断，特别要分别不同的现场情况，和个体差异，按主客观一致原则，综合判断.既然要充分考虑防卫人的心理情况，那么不同的人面对相同的情况心理反应是不同的，需要考虑个体存在的性别、年龄、职业、经验、文化等方面的差异，不能按一个标准判断，这将对司法提出更高的要求.

2.3 关于意图条件

防卫意图是正当防卫的主观条件，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理态度，防卫挑拨、相互的非法侵害行为和为保护非法利益而实施的防卫因欠缺防卫意图，因而不是正当防卫.[1]130-131司法实践中关于相互的非法侵害行为和保护非法利益具体适用产生过很多争论，是否只要是双方相互的非法侵害行为(如斗殴)，就一定不是正当防卫，实践中双方因琐事引起斗殴，在一方强度突然加大的情况下，另一方是否有防卫的余地？斗殴过程中，其中一方意图停止斗殴，另一方穷追不舍的情况下，被追打的一方是否有防卫的余地？在双方力量十分悬殊的情形下，处于十分劣势的一方是否有防卫的余地？如果上述情况一概排除正当防卫，于情于理都存在疑问.另外，关于保护非法利益而排除正当防卫的余地问题，也存在很多具体的问题.如因争议的标的是非法的财产利益，其中一方采取暴力手段侵害另一方的人身，受到人身攻击的一方是否有防卫的余地？进一步追问：此时到底防卫人保护的是非法的财产利益，还是捍卫的合法的人身权利？《指导意见》没有回避这些问题，避免把一部分应当认定为正当防卫行为模糊化以斗殴进行处理，而采取各打五十大板的情况，如此，将仔细衡量起因、过错、手段和暴力程度等因素，将很大一部分原来认定为斗殴行为而排斥正当防卫情况的，会还原现场情况而认定为正当防卫，特别是当现场情况发生显著变化以后，要考虑这些变化，烈度较低的相互斗殴的可以转化为一方烈度较高的不法侵害，双方为非法财产权益争夺，可以转化为其中一方对另一方的人身侵害，双方烈度较高的互相斗殴也可以演变为一方停止另一方继续加害的不法侵害.因此，机械地执行意图条件已经不合时宜，立足现场情况，具体问题具体分析，区分不法侵害和正当防卫，是符合刑法规定的.

2.4 关于限度条件

刑法第20条第2款中“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”规定是立法关于防卫的限度条件，这一限度条件包括了明显超过必要限度的行为要件和造成重大损害的结果要件，理论界和实务界关于这两个要件在限度条件中的作用、以及这两个要件的关系上存在较大分歧，有一体说和二分说两种观点，一体说认为“只有防卫行为的强度超过了必需的限度，才会造成重大损害结果，而防卫行为造成重大损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅相成，缺一不可的.”[10]一体说坚持行为要件是造成结果要件的原因，而结果要件是行为要件合乎逻辑地必然结果，两者要一并考察，不可分离.与此不同的二分说则认为“明显超过必要限度但没有造成重大损害，或者虽造成重大损害但没有明显超过必要限度，或者虽然既造成重大损害又超过必要限度，但超过的限度未达到明显的要求，均不构成防卫过当，而成立正当防卫.”[11]有学者强烈支持二分说，认为，在防卫过当的成立条件中，“明显超过必要限度”是 一个独立的条件.而且，与另一个独立条件“造成重大损害”相比，“明显超过必要限度”更为重要，其重要性体现在：它既是裁判规范层面的条件，又是行为规范层面的条件.[12]这两个学说相比，二分说为正当防卫划定的范围肯定要大，为防卫过当设定的标准要适当低一些，二分说把两个要件分开来判断，只要没有明显超过必要限度，即使造成重大损害，也不能认定为防卫过当，避免了司法实践唯结果论，不考虑行为具体情况，各打五十大板，只要发生了重大损害，就认定为防卫过当的情况.这符合要充分运用正当防卫制度，鼓励公民同违法行为作斗争，以捍卫合法权益的立法精神，也有利于激活正当防卫的僵尸条款.《指导意见》第11条认为“根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可.”明显支持了二分说的观点，对司法实践推动正当防卫制度的正确运用将起到积极的作用.《指导意见》第12条和第13条，还分别对明显超过必要限度和造成重大损害的认定进行了限缩，再次强调认定必要限度要根据防卫当时的具体情况，站在当事人的立场作出适当的判断，而重大损害仅限重伤和死亡的情形，这进一步明确了判断防卫过当的条件，限制了认定防卫过当的空间.

2.5 关于对象条件

关于防卫对象问题，正当防卫条件中争论较少的问题，理论界和实务界认识比较一致的是正当防卫只能对不法侵害者本人进行，对无关的第三者不能进行防卫，即使这种防卫可能达到制止不法侵害的效果，也不能进行防卫.但仍然存在一些模糊和争论的问题，如不法侵害者本人，是否仅限于现场直接实施侵害的人，对于在现场用语言挑唆、鼓动和指挥但没有动手的人能否进行防卫；另外，对无刑事责任能力和限制刑事责任能力的人能否进行防卫.关于前者，存在意见完全相对的观点，关于后者，通说认为能否进行防卫，以防卫人是否明知为标准，即明知是无刑事责任能力或限制刑事责任能力的人就不能防卫，否则，可以进行防卫.[1]133应该说，理论界关于正当防卫对象条件的研究，此次，《指导意见》对这些模糊的问题也进行了明确，一是明确了可以对共同侵害人中现场没有直接动手的人可以进行防卫，二是对无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人也可以进行防卫.

3 《指导意见》适用中可能产生的问题

正当防卫制度在刑法中的规定应该是比较明确的，从1979年刑法到1997年刑法，立法对正当防卫制度进行了较大修改，在1979年刑法中对防卫过当的规定是“超过必要限度造成不应有的危害的”，而1997年刑法对防卫过当规定为“明显超过不要限度，造成重大损害”，且规定了针对特定侵害行为，进行特别防卫，确立了特别防卫权.从防卫过当的修改到特别防卫权的增加，体现了立法上为正当防卫制度“松绑”的倾向，目的是要较好地激活正当防卫制度，维护合法权益，和违法犯罪行为作斗争.《指导意见》立足对立法精神的上述判断，对正当防卫制度的理念、具体适用和工作要求都作出了具体规定，解决了理论和实务方面长期争论和困惑的问题，但是不是《指导意见》颁布后，关于正当防卫制度的理论上就不需要研究，适用上是否就解决了所有的问题，也不会出现新的问题呢？这不难得出否定结论.

3.1 关于正当防卫制度适用是否会导致过度的问题

这既是一个利益权衡的问题，也是一个法律适用的技术问题，前者涉及到多方利益权衡考量.首先，《指导意见》适用后是否会带来正当防卫案件的大幅度增加？其中，会不会存在部分人利用正当防卫制度对他人进行侵害而利用该制度逃脱惩罚？特别严重的情况会不会导致正当防卫权的滥用而出现变相私刑，从而动摇国家刑罚权专断的根基？关于这些问题的担忧，以前就有，中外也都存在，正当防卫制度本身就是国家刑罚权的一种妥协和让渡，是无奈之举，鼓励公民正当防卫和防止公民滥用防卫权，成为问题的两个方面.对正当防卫制度的构建中，其定义、条件已经包含了防止公民滥用防卫权的立法意图，如果从理念上或适用上过分强调防止公民滥用防卫权，自然会进一步限缩正当防卫的空间，造成的趋势可能就不是问题的两面，不是正常适用正当防卫权，而演变为对滥用防卫权的严防死守.1997年刑法之后，正当防卫制度适用中的争议，特别防卫权的沉睡和虚置，反映了担心滥用防卫权，而弃用正当防卫制度的理念和实践倾向.《指导意见》此次能够出台，显示了最高司法机关在这一问题上的立场，即不能因噎废食.但《指导意见》能不能纠正长期对正当防卫制度所持的高度防范理念，恐怕还需要一个过程，还需要在《指导意见》适用下，用一个个案件的法律效果和社会效果来重塑正当防卫的理念，形成真正符合立法精神的法律理念.

3.2 关于不法侵害实践认定与理论自洽的问题

不法包括犯罪和违法，犯罪和违法是主客观相统一的判断，即既有客观行为，也有主观意识，在犯罪和违法的范畴中自然也就排除了无刑事责任能力的人犯罪和违法，但按照《指导意见》认定不法侵害是正当防卫的条件之一，不法包括犯罪和一般违法两种情况，但无刑事责任能力的人实施的侵害行为，既不是犯罪，也不是违法，按不法侵害条件自不应当纳入到正当防卫的范围，这是理论界长期将无刑事责任能力的未成年和没有辨认和控制能力的精神病人排除在防卫对象的原因.如何解决无刑事责任能力人实施不法侵害的理论自洽问题，有论者给出了解决方案，即认定成立正当防卫则只需满足客观不法已足.通过这种“不法”与“违法”概念的适当分离，不仅可以在当前违法性理论系统下妥善解决未成年人等无责任能力者侵害行为的防卫问题，而且有助于解决正当防卫理论与违法性理论之间的冲突与紧张，同时也有助于实现正当防卫自身理论体系上的协调.[13]

3.3 关于司法实践新标准带来的挑战问题

《指导意见》关于正当防卫制度所确立的理念、判断标准和工作要求，给司法实践处理这类案件带来了根本性的变化，为适应这种变化，司法机关从案件处理的理念、流程、证据收集和证明要求等方面将进行重大调整，否则，《指导意见》的各项要求无法得到落实.

3.3.1侦查机关、公诉机关和审判机关分工协调的问题

涉及到正当防卫案件，公安机关是处理案件的第一关，如果公安机关能够直接认定为正当防卫性质，那么案件就不会进入到起诉阶段和审判阶段，如果公安机关不认定为正当防卫，案件移送起诉之后，受害人及其亲属就会产生相应的预期，人民检察院在起诉阶段或者人民法院在审判阶段再来认定正当防卫将面临更大的压力，既使受害人及其亲属的预期落空，又会因为案件作不起诉处理或无罪处理产生防卫人因无罪而羁押产生国家赔偿问题.由此，侦查阶段认定案件性质尤其重要，要支持公安机关依法认定正当防卫案件，防止公民被无端羁押，节约司法资源.当然，人民检察院作为法律监督机关，对于公安机关超越法律规定，扩大无罪处理范围，或者不作为，把应当作为刑事案件处理的案件作不立案或撤销案件处理的，应当进行法律监督，以确保案件得到正确处理.在《指导意见》中仅对公安机关在证据收集方面专门进行了要求，没有对其独特地位进行专门要求，似乎显得不足.

3.3.2关于证据收集问题

正当防卫案件的证据收集既非常重要，但又比较困难.涉及到正当防卫案件，由于往往事发突然，现场目击证人少有，案发现场，很少有监控设施，在造成重大损害的场合，在受害人死亡的场合，言词证据只有防卫人一方，难以得到印证；在受害人伤害的场合，双方对现场情况的描述会出现较大差异.这些都说明涉及正当防卫案件证据的收集比较困难.在可能涉及正当防卫的情况下，由于证明是正当防卫的证据很难取得，因此，就无法证明正当防卫成立，相反，由于重大损害存在，防卫行为所造成的结果的证据容易取得，从而否定正当防卫性质，在这些案件办理中，确实存在着证成困难，证伪容易的情形.《指导意见》意识到这种情况，在第19条对做好侦查取证工作中，要求要及时全面收集证据，如何让这个要求得到落实，尚需要细化和配套相关规定，如是否可以对防卫人主张正当防卫案件，采取证据排除规则，如证据不能排除正当防卫行为的，案件应作有利于防卫人的处理等等.

3.3.3关于证据的证明标准问题

证明犯罪成立，应该按照刑事诉讼证据规则达到证据确实充分，排除合理怀疑的程度，在可能涉及正当防卫的案件中，如果要证明防卫行为和危害结果之间的刑法因果关系并进而定罪，首先证据要确实充分，同时需要排除合理怀疑，这个合理怀疑最重要的怀疑就是排除正当防卫的情形可能，这也需要证据来证明，但司法实践中，这一证据很难取得，一些典型案例中，因为有视频证据(如江苏昆山的反杀案)，并得到舆论的支持，能够促使公安机关在很短的时间内确定案件性质.但更多的案件没有这类的视听证据，司法机关过去通常的做法是没有证据证明，或者死无对证的，倾向不予认定正当防卫的性质，但这就致使合理怀疑仍然存在，违反了证据证明规则.考虑到证据取得的可能，存在的可能合理的怀疑，结合事件起因、双方力量对比、现场特殊情形、事后行为人态度等作为合理怀疑的支撑，从而得出是否排除合理怀疑的结论.

自1997年刑法对正当防卫制度修订以来，司法实践中对正当防卫制度的适用在社会上产生了较大分歧，案件处理和社会效果未能很好统一，这一方面是由于人们对立法的精神的把握出现分歧，另一方面司法出于谨慎和平衡的考虑，加之正当防卫案件办理的较高的技术要求，使正当防卫制度没有发挥相应的作用，为了为回应社会关切，在充分吸纳了刑法理论界研究成果，借鉴域外立法和司法经验的，根据我国近年来司法实践出台的《指导意见》，《指导意见》从理念、到具体适用和工作要求全面进行了规定，以期达到为正当防卫制度松绑，正确体现立法精神，发挥制度在实践中的作用.《指导意见》的理论价值和实践价值非常明显，《指导意见》的实施，将起到非常积极的指导意义.但在立法没有修改的情况下，寄希望《指导意见》解决正当防卫制度适用中的所有问题并不现实.在逻辑自洽、司法机关内部协调配合以及证据规则和证明标准等方面还需要进一步研究和进一步明确.