有限合伙制创业投资企业所得税制度的检视与完善

何雯忻

(华东政法大学，上海 201620)

创业投资在支持中小微企业发展、鼓励科技研发与推动产业升级等方面有不可估量的潜力。近年来有限合伙制创业投资企业(以下简称合伙创投企业)发展势头强劲，自2007年《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)修订以来，从法律层面认可了有限合伙这一组织形式后，2010年至2019年间，采用有限合伙制备案的创投企业已经从3%增长到了35%。有限合伙形式之所以受到创投企业的青睐，除合伙企业设立程序简便、出资方式灵活、基金管理人有特殊的激励机制外，一个重要原因在于有限合伙仅在合伙人层面征税，避免了创投企业经济性重复征税的税收负担。目前我国有限合伙创投所得税法律规范还存在一定模糊与冲突，放任了避税行为和监管博弈的滋生，使税收征管变得复杂，更不利于创投企业的长期健康发展。本文将梳理检视有限合伙制创投企业相关税收政策，并就其中存在的问题提出完善措施。

一、合伙创投企业税收政策发展与困境

(一)有限合伙税收中央立法沿革

中央层面对合伙企业取消征收企业所得税的相关规定可以追溯到2000年。为鼓励个人投资者投资创办企业，国务院于2000年发文并明确规定，合伙企业投资者的生产经营所得比照个体工商户生产、经营所得征收个人所得税。同年，财政部、国家税务总局发布的《关于印发〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉的通知》(财税〔2000〕91号，以下简称财税〔2000〕91号文件)进一步强调了合伙企业从企业所得税制向个人所得税制过渡的要求，并细化了对合伙人比照个体工商户生产、经营所得适用5%～35%的五级超额累进税率征税。2001年，国家税务总局对合伙企业对外投资分回的利息、股息、红利的纳税规则予以明确，规定合伙企业投资获得的利息、股息、红利由投资者个人缴纳所得税，不并入企业的生产经营所得，确立了合伙企业“利息、股息、红利”独立于“生产、经营所得”单独申报的原则。2006年，《合伙企业法》从国家法律层面确认了有限合伙制度，为合伙创投企业的长足发展奠定了基础。2008年，国家税务总局颁发的部门规章确定了在合伙企业层面“先分后税”的原则，先按比例确定各个投资者的应纳税所得额，再用各自适用税率缴纳所得税。2018年，新修改的《中华人民共和国个人所得税法》(以下简称《个人所得税法》)开始实行个人所得税综合征收，取消了“个体工商户生产、经营所得”的科目，改为在个人所得中增加“经营所得”。

在合伙创投企业优惠政策方面，从2013年开始，国家在苏州工业园区、中关村科技园区等8个园区试点法人合伙人税收优惠政策。2015年，国家税务总局将相关的税收优惠政策推广至全国，投资于中小高新技术企业的法人合伙人从合伙企业分得的应纳税所得额可以享受抵扣投资额的70%。从2018年开始，符合条件的个人合伙人也可享受这一优惠待遇。2019 年，多部委联合发文规定，创投企业可以选择按照单一投资基金核算或者按照创投企业年度所得整体核算，对其个人合伙人来源于创投企业的所得计算个人所得税应纳税额。

通常而言，合伙创投企业的收益有两类：一类是从被投资企业取得的股息、红利等权益性投资收益，另一类是转让被投资企业的股权收益。2019年，我国合伙创投企业股权转让收入占比为81%，股息、红利收入占比仅为18.7%，由此可见，后者所占比重较小，而前者是企业投资收益的主要来源。根据国务院《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕16号，以下简称国发〔2000〕16号文件)，国家税务总局《关于〈个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉执行口径的通知》(国税函〔2001〕84号，以下简称国税函〔2001〕84号文件)，财政部、国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕159号，以下简称财税〔2008〕159号文件)等规章构建的税收体系，合伙创投企业的两种收益在对有限合伙人进行分配时适用不同的缴税规则：自然人合伙人分得的权益类收益以“利息、股息、红利”科目按照20%的税率纳税，其股权转让收益比照个体工商户的生产、经营所得，适用3%～35%的超额累进税率缴纳；而法人合伙人分得的两种收益适用企业所得税的税率缴纳。在当前税收制度下，由于国发〔2000〕16号文件只规定了合伙人所得比照经营所得征税，作为合伙企业主要收入来源的股权转让所得性质存在疑问。合伙人适用现有优惠政策也存在困难。《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称《企业所得税法》)第二十六条规定的居民企业之间权益性投资的免税优惠只适用于直接投资，因而通过间接方式投资企业的法人合伙人不能享受此免税优惠。2018年，财政部、税务总局《关于创业投资企业和天使投资个人有关税收政策的通知》(财税〔2018〕55号，以下简称财税〔2018〕55号文件)规定投资于特定领域的合伙人可以享受按照投资额的70%抵扣其应纳税所得的优惠，部分解决了合伙创投企业面临的重复性征税问题。而财政部、税务总局、国家发展和改革委员会、中国证券监督管理委员会《关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》(财税〔2019〕8号，以下简称财税〔2019〕8号文件》针对“比照条款”提出了一项五年内的替代方案，将“税目、税率选择权”赋予创投企业合伙人，自然人合伙人自主选择或就全部所得按照“经营所得”适用5%～35%的超额累进税率缴税，或适用“整体核算”方式就其从同一基金分得的股权转让所得与权益性投资收益按照20%税率缴税。当前出台的税收优惠政策无法弥补中央税制顶层设计的不完善，甚至自身也违背了税收法定原则。

(二)合伙创投企业税收的地方方案

由于合伙创投企业投资体量大，自然人合伙人比照生产经营所得适用超额累进税率往往意味着以35%的最高税率纳税，合伙人承担税负较重。为鼓励创投行业发展，2010年前后全国各地相继出台政策给予股权投资合伙企业投资人以一定的税收优惠。例如，北京市税务机关规定对于合伙制股权基金的自然人合伙人获得的收益，按照“股息、利息、红利所得”或“财产转让所得”项目征收20%的所得税；上海市和长沙市分别对自然人普通合伙人与自然人有限合伙人做出不同规定，前者通常是合伙创投企业的管理人，按照“个体工商户生产、经营所得”适用5%～35%的累进税率，后者就其分得的投资收益按照“利息、股息、红利所得”纳税；重庆市财税政策对自然人有限合伙人做出了特别规定，就其股权投资收益按“利息、股息、红利所得”应税项目，适用20%的税率计算个人所得税。这些税收优惠政策修改了财税〔2000〕91号文件和财税〔2008〕159号文件确定的税目与税率，实质上突破了上位法规定。2018年，国家税务总局重申合伙企业投资者的应纳税所得额，比照“个体工商户生产、经营所得”项目，适用 5%～35%的超额累进税率征税的要求，督促地方陆续将此前的优惠政策予以废止和清除。创投企业的发展重新陷入不确定性。为保持地方已实施的创投基金税收支持政策稳定，国务院于2018年9月召开常务会议决定由有关部门结合修订个人所得税法实施条例，按照不溯及既往、确保总体税负不增加的原则，抓紧完善进一步支持创投基金发展的税收政策。财税〔2019〕8号文件便是中央与地方税收立法在冲突中寻找化解之道的结果，该文件虽然缓解了关于自然人合伙人适用税率的争议，但从上文分析中可以看出，这一解决方案与地方税收征收一直以来的规则和中央层面亟须重构的税制等相差甚远，下文将进一步分析合伙创投企业税收面临的现实问题。

二、合伙创投企业税收制度问题分析

(一)自然人有限合伙人股权转让所得的税收待遇问题

由于国发〔2000〕16号文件与国税函〔2001〕84号文件皆在《合伙企业法》修订前颁布，2008年发布的财税〔2008〕159号文件等也并未就自然人有限合伙人做出适当的制度安排，因此针对自然人有限合伙人的税收征缴只能适用普通合伙企业的一般规则进行。自然人有限合伙人不参与合伙创投企业的经营活动，其权益类收入按照“利息、股息、红利所得”征收个人所得税在性质上不存在争议。但其就分得的股权转让所得比照“生产经营所得”适用5%～35%的超额累进税率存在不合理之处。自然人通过直接投资取得的股权转让收入按“财产转让所得”缴纳20%的税款，而通过投资中介转让被投资企业股权时适用超额累进税率，这种税收待遇的差异有违市场中性，不利于投资基金发展。此外，由财税〔2008〕159号文件与《中华人民共和国企业所得税法》的相关规定可知，法人有限合伙人的股权转让收入适用25%的税率缴纳企业所得税，相比而言，有限合伙人适用最高35%的税率负担显然过重。在实践中，各地税务机关出台的税收优惠政策对个人有限合伙人的股权转让收益按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”进行征税，虽然减轻了投资者税负，但却以牺牲税收法定原则为代价。自然人有限合伙人股权转让所得的税收待遇问题有待进一步澄清。

(二)基金管理人附带收益性质不明

私募股权行业发展至今已经有成熟的体系安排，督促基金管理人履行勤勉尽职义务，附带收益便是其中一项激励机制。有限合伙创投基金盈利主要依靠管理人所具备的价值发现、价值创造与风险控制等业务能力，其管理基金有非常大的自由空间。为此合伙创投企业将管理人薪酬结构设计为两个部分，即2%左右的管理费用和20 %左右的资本利得分成(附带收益)，通过保证双方都能够分享资本增值所带来的收益使双方利益一致。当前我国法律法规层面就自然人普通合伙人的附带收益均未予以明确，普通合伙人的附带收益比照“个体工商户的生产、经营所得”征收个人所得税的规定沿用至今。财税〔2000〕91号文件等规则出台时，以合伙形式成立的创投企业尚不普遍，“生产、经营所得”符合大部分工商类合伙企业的所得性质。但是随着私募股权基金及其激励机制日渐成熟，当前税率给创投企业普通合伙人造成了较重的税负，不利于推动私募融资行业向前发展。目前北京市、天津市等地针对普通合伙人分得的投资收益纷纷出台了优惠政策。天津市规定对于所得能划分清楚的自然人普通合伙人，其投资收益或股权转让收益部分税率为20%。与此同时，上海市、重庆市、长沙市等地仍比照“生产、经营所得”的超额累进税率征收。各省、市针对基金管理人附带收益的征收规则混乱，极易诱发避税行为，加剧创投企业在全国范围内寻找“税收洼地”的现象。

(三)合伙创投企业投资亏损弥补问题

关于弥补亏损的政策主要见于财税〔2001〕91号文件和财税〔2008〕159号文件的规定。财税〔2001〕91号文件规定合伙企业经营亏损可用五年内生产经营所得弥补。财税〔2008〕159号文件规定合伙企业的亏损不得用于抵减法人或其他组织合伙人的盈利。现行法律法规并没有很好地解决合伙创投企业投资收益与投资亏损跨期、跨企业弥补的问题。首先，根据 “先分后税”原则，合伙人在合伙层面确定的应纳税所得额不仅包含待分配利润，还包含企业用以补亏的留存利润。私募股权交易具有长期投资的特点，创投企业对于初创公司的持有期一般都需要5～7年时间。由于税收相关政策不允许亏损向前结转，也没有给予投资者相关退税措施，创投企业在发生亏损的情况下依然需要承担以前年度缴纳的税款。财税〔2019〕8号文件虽允许同一投资基金将其不同投资项目的所得和损失相互抵减，但同时规定该种核算模式下年度亏损不再向后结转。对于风险较高、收益不稳定的股权投资基金而言，取消跨期补亏机制无疑将加重企业的税收负担，这与国务院“确保税负只减不增”的要求背道而驰。其次，财税〔2008〕159号文件虽能在一定程度上防止合伙人对自身税负进行特殊安排，但依然为企业避税留下了空间。实践中合伙企业的盈利可以通过与其他亏损的合伙人进行冲抵，从而降低合伙人的整体税负，实现纳税调整。

三、从法理与比较税法角度分析当前制度困境成因

(一) 合伙私募基金领域税收法定原则尚未落实

税收法定原则关系到对公民财产权的保护与防止税收征管权任意扩张，在税法基本原则中占有极为重要的地位。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)规定，税率和税收征收管理等税收基本制度必须且只能由法律或国务院依授权制定的行政法规予以明确。但从上文所述关于私募股权基金相关税收制度可以看出，目前合伙创投企业税收相关规定大多以通知、决定、办法等形式出现，法律、行政法规层面除规定了合伙企业自然人合伙人的生产经营所得比照个体工商户征税这一类推适用措施外，没有关于合伙企业课征所得税的其他特殊规则。因此，地方税收管理机关纷纷出台了本地相关优惠政策，独立设置税目和较低的税率以吸引投资。这不仅违反税收法定要求，更进一步加剧了地方税收政策相互竞争的局面，导致整体税收制度的混乱。财税〔2019〕8 号文件虽然旨在协调中央与地方税收政策的矛盾，但其作为规范性文件，本身无权修改法定税率与税目。在优惠政策中赋予自然人税收要素选择权利是对《立法法》的实质突破，严重背离了税收法定的涵义。税收优惠政策与部门法规遵循国家统一财税制度的前提是有法可依，只有在法律法规层面完善合伙税收规则，才能解决中央税制与地方税收的冲突。

(二)合伙企业税收准实体模式贯彻不彻底

合伙制企业在国际上存在三种税收模式：一是由法国和德国等大陆法系国家采纳的实体模式，即将合伙企业视为独立纳税主体；二是非实体模式，又称归集模式，即将合伙企业视作各个独立纳税实体的集合，由合伙人单独缴纳各自税款；三是由美国和加拿大等国在内的大部分国家采用的介于上述两种税制之间的准实体模式，即在合伙环节确定所得和扣除的性质，并保留原性质流经至合伙人。虽然根据财税〔2008〕159号文件确定的“先分后税”原则，我国对合伙企业征税也采纳了准实体模式，但与发达国家成熟税制相比仍有很大差距。美国之所以能够采纳准实体模式，与自身完备的税收制度密切相关。其税法体系中细致地区分了合伙企业不同类型的所得与支出，并明确规定了相关项目的流经处理。相比之下，我国税法只在合伙人层面规定了所得项目的适用规范，创投企业实施的优惠政策中甚至对合伙人的股权转让所得与权益性投资收益也不做区分，实施一刀切政策，按照20%的税率征税。部分学者主张根据直接采纳归集模式思路构建合伙税制，却忽略了我国税法现状。在资本市场尚不规范、税务中介机构尚不发达的我国，过于复杂的税收制度将给税收征管带来很大难度，现阶段比较稳健的做法是完善合伙企业作为准实体的税收项目与征管规则。

(三)创投税收优惠政策有悖税收中性原则

税收中性原则要求税法对待投资和其他类似活动应尽可能地体现中立，从而排除税收对市场资源配置的影响，避免资金集中于缴税最少的项目。但现行的税收优惠政策与中性原则的要求相差较大。首先，包括财税〔2018〕55号文件和财税〔2019〕8号文件等在内的创投企业税收优惠政策适用范围过窄，不利于税收公平。财税〔2018〕55号文件仅允许投资初创科技型企业的基金合伙人就其投资额抵扣应纳税所得；财税〔2019〕8号文件规定的优惠税率与税目仅适用于投资成长性企业的私募股权基金。这种对投资于不同生长阶段企业的区别税收待遇将扭曲股权投资市场，削弱投资者对已上市公司的投资意向。再者，根据市场中性原则的要求，股权投资领域的纳税人无论是通过直接投资还是间接通过投资基金进行投资，其税收待遇应当是相同的。当前投资者直接进行股权投资的收入适用《个人所得税法》所规定的“股息、红利所得”和“财产转让所得”，按照20%税率征税；而通过创投企业间接投资所适用的税率为20%或35%，并且根据财税〔2019〕8号文件的规定，选择单一基金核算的投资者损失不能跨期抵扣，自然人直接投资与间接投资税收待遇差异较大。此外，地方政府为吸引投资而制定的股权投资税收优惠也加剧了区域性的税负不公。国家下一步有必要根据税收中性原则对相关优惠政策予以规范。

四、合伙创投企业所得税制度完善路径

(一)明确合伙企业准实体地位

税法需要明确针对合伙企业这一特殊的非法人主体的课税规则，包括是将其作为独立的实体征税，还是将其所得直接流向合伙企业的所有人，抑或是与世界上大多数国家的做法一样，采取二者混合的制度。如前文所述，“实体论”和“集合论”各有其内在的逻辑，严格适用任意一种方法都可能导致不合理的后果。实体模式的优势在于简化了个人所得税征收管理的难度与成本，但其把投资所得当作经营所得处理，有扭曲市场的可能。集合模式将合伙企业视为一根透明的导管，保留了所得的性质，是最能体现市场中性原则的税收制度。但集合模式依赖于单个合伙人的自觉申报，要建立一个能够确保法律实施并监督众多投资者依法申报的税法体系成本过高。从兼顾税收征收与降低遵从成本的角度而言，选择准实体模式在我国更具有现实意义。现阶段税收政策中已有“先分后税”穿透原则的规定，而目前国内学者在合伙收入性质如何传递至合伙人方面仍存在争议。有学者认为国家税务机关在征税时可以“穿过”合伙企业，直接将合伙企业收入和成本、费用分配给合伙人进行计算，也有学者认为应当在合伙企业层面先行计算应纳税所得额后再行分配给合伙人。本文认为保留合伙所得性质并在合伙人层面单独计算缴纳税款是可行的且有利于与税前列支、弥补亏损等制度的衔接，但作为前提条件，税法要保证合伙企业作为准纳税实体的所得项目与整体税制具有一致性。

此外，为了有限合伙创投行业发展的法治化，在未来一段时间内考虑征收资本利得税是必要的。资本利得产生于资本资产的出售或交换，而资本资产是指纳税人为获取利润或进行长期投资而取得和持有的财产。总的来说，资本利得税是一种税收优惠，开征资本利得税可以解决创投企业适用高边际税率的问题，鼓励长期投资，并且能够兼顾个人与合伙企业税制的一致性。早期以德国为代表的大陆法系国家并没有资本利得税的概念，资本利得往往按照营业所得纳税；英国的信托概念严格区分收入与资本，资本利得也不作为所得征税。但目前世界上大多数国家都认识到了合理的资本利得税制对税收中性与税收公平的意义，并针对私人利得做出了特别税收安排。近年来，德国立法机构拓宽了“私人资产处置”概念的内涵以便对私人利得进行征税，英国也早已在所得税之外单独开征资本利得税，在美国则不论是企业还是个人纳税人，任何销售资产获得的收益都需要缴纳资本利得税，投资者在直接投资与通过投资基金进行间接投资时，都能享受同样的待遇。无论是否开征资本利得税，各国税法都会区别对待短期和长期投资收益，并对长期资本利得给予减轻税收负担的待遇。我国税法中也应当对长期资本资产做出更为合理的安排。

(二)完善合伙创投企业所得税制度

坚持并完善准实体模式的合伙税制意味着税法需要根据合伙创投行业发展对税收制度做出一定的特别安排。这主要涉及到完善合伙创投企业的重要收入来源——股权转让所得，以及创投基金管理人附带收益的相关税收规则。

法律层面应当进一步明确合伙企业股权转让所得性质。在当前税收政策下，有学者认为合伙创投企业中，除权益性投资收益之外的其他所得均应按照“经营所得”项目征税；也有学者认为，有限合伙中自然人出资人的角色相当于有限责任公司的股东，其分得的股权转让所得可以按照“财产转让所得”纳税。本文认为有限合伙人以净财富进行投资且不负责任何合伙事务，从实质课税角度分析，其从合伙企业项目成功退出后取得的所得更加符合资本收益的定义，而且股权转让收益在被投资公司层面已经缴纳过税款，因此应当在合伙层面对其课以较轻税负。由于我国目前并没有资本利得税的概念，一种替代方案便是将股权转让收益依照资产处置通常适用的“财产转让所得”项目征税。在这一方案下，出于鼓励长期投资的考虑，税法还应当根据创投企业资本持有时间长短而对资本处置收益给予一定的税收减免。从长远来看，最为合理的办法还是在适当的时刻开征资本利得税，单独开征的优势在于不仅可以设置一定比例的免税额，还可以对小额资本利得的纳税人免予征税，保证税收实质公平。

基金管理人的附带收益属于劳务所得还是资本所得在国内外存在广泛的争议。美国Victor Fleischer教授认为将管理人业绩报酬作为普通劳动所得征税更符合累进税率与分配正义的要求。国内学术界有学者支持附带收益是劳务所得的观点，也有学者认为附带收益是一种劳务股本，应当视为合伙人的投资收益从而作为资本利得征税。本文认为由上文分析可知，普通合伙人的劳务本身具有很高价值和稀缺性，对管理人给予的20%左右的投资收益是为实现管理人与出资人利益一致化而采取的激励措施。一些合伙创投企业同时还设置有回拨机制，规定在基金亏损的情况下附带收益将用以补足亏损，从而优先保障投资人收益。由此可见，附带收益并不是管理人劳动的对价。再者，劳务报酬是一种“挣得”的所得，税法规定其有权对包括教育、医疗、住房等在内的基本生活支出项目予以抵扣。而附带收益本质是合伙人的投资产生的利润，不宜将其视为劳务所得享受法定专项附加扣除，因此将附带收益作为投资收益征税更为妥当。此外，由于合伙创投企业中存在回拨机制，附带收益往往在基金完成后才能最终确定，这给税收征管带来较大难度。未来应当将附带收益应税所得平摊至基金运营的每一纳税年度，并在基金完成清算时比对管理人收入，将多缴的部分予以退税。

(三)清理优惠政策，健全合伙创投企业亏损抵扣机制

当前合伙税收领域优惠政策存在层次多、内容复杂、相互交叉等现象，关于合伙创投企业的税收优惠政策在国家和地方政府层面均有很多。国家层面有财税〔2018〕55号文件关于投资额税前扣除的规定和财税〔2019〕8号文件关于征税模式的任选规则等；地方层面针对创投企业的税收优惠措施以税率优惠为主，政府与税收机关还通过核定征收等方式进一步减轻创投企业税负。过于复杂的税收优惠政策使得不同投资者之间、不同投资类型之间税负不公的问题愈趋严峻。凭借税收优惠促进生产要素的优化配置、调控经济的作用具有一定的局限性。在一个国家投资基金税制中，不同收入所享有的待遇差异越大，在投资者层面直接征收所得税的压力越大。繁杂的税收优惠政策不仅会削弱法律的遵从性，还会使投资流向政策更加优惠的地方，而不再按照市场机制规律运行。因此，面对当前合伙创投企业税收优惠不均衡的问题，本文认为不宜通过进一步扩大优惠口径以期实现公平，相反应当尽量减少特别优惠措施的出台，并通过统一自然人合伙人直接投资与间接投资的税率和允许法人投资者适用《企业所得税法》免税规定等措施缩小纳税人税务筹划的空间。此外，为实现税收优惠政策法治化，要进一步改变以往通过各种通知、条例、规定等形式发布优惠措施的方式，并授权国务院对于需要优惠的项目、内容、办法等制定相关法规予以明确规定。

资本亏损弥补是合伙创投企业税收的重要环节，完善的补亏机制不仅可以降低合伙人的投资风险，还具有税收优惠政策所欠缺的稳定性与可预期性，有利于改善营商环境。当前我国合伙创投企业亏损弥补政策仍有进一步优化的空间。财税〔2019〕8号文件允许投资基金在同一纳税年度内将所得与损失相互抵减的规定相较于以往的税收政策有显著的进步性，但由于投资基金收回成本的周期较长，合伙创投企业的盈利和亏损往往并不发生在同一个年度内，因此财税〔2019〕8号文件仍没有从根本上解决合伙企业收益与税负不平衡的问题。本文认为合伙创投企业亏损的税收抵扣规则应当参考财政部、税务总局《关于企业资产损失税前扣除政策的通知》(财税〔2019〕57号)中关于股权投资损失税前扣除的规定，允许合伙创投企业在计算应纳税所得额时将符合一定条件的股权投资损失予以扣除。对于未能完全抵扣的损失，应当允许合伙创投企业在向前一定年限内予以扣除。此外，为规制合伙创投企业利用财税〔2008〕159号文件规定避税，税务机关在税收征收阶段应当根据实质课税原则对明显不合理的税务筹划安排予以特别纳税调整。