政府采购领域处罚权主体的界定——以“黑名单”制度为例

王晓晨 陈维琳

(天津工业大学，天津 430073；天津修船技术研究所，天津 430073)

一、问题的提出

2014年6月14日，国务院办公厅印发《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》，指出要依法建立政府采购供应商不良行为记录名单，对列入不良行为记录名单的供应商，在一定期限内禁止其参加政府采购活动。2014年8月，《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第七十七条规定，如果供应商存在列举中的违法行为，可对其采取罚款、列入不良行为记录名单、禁止参与政府采购、没收违法所得及吊销营业执照等措施。2015年1月，《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第七十二条、第七十三条细化了列入不良行为记录名单的情形。至此，政府采购领域“黑名单”制度的实施具备了初步的立法基础。

本文以2021年1月1日至2021年7月15日的时间节点为检索条件，在中国政府采购网上对政府采购严重违法失信行为信息记录做出统计分析发现共有237家供应商被处罚。其中215家供应商被纳入不良行为记录名单且禁止参与政府采购活动，此外还有15家被单独禁止参与政府采购活动，6家被处以纳入不良行为记录名单并处罚款。由此可见，纳入不良行为记录名单且禁止参与政府采购活动已成为政府采购实践中给予供应商最主要的处罚方式。

但是，政府采购框架下的处罚主体存在一定争议，在加强采购人主体责任背景下，有观点置疑采购人是否具有处罚权，具体表现为采购人是否有权设立“黑名单”、是否有权实施“黑名单”制度。本文认为，现行法律体系内采购人无权设立“黑名单”，其也不是实施“黑名单”制度处罚供应商的适格主体。本文将从理论和立法两方面对该问题进行辨析。

二、理论层面：采购人不具有行政处罚权

政府采购领域处罚权主体争议的根本原因是相关理论不清。采购人是否有权处罚供应商的问题关键在于能否正确识别政府采购法律关系性质以及如何准确界定“纳入黑名单”行为的法律属性。然而，法学界对于政府采购法律关系性质的争论从未停止，“纳入黑名单”这一行为的法律属性又因立法逻辑混乱而不明晰。

(一)政府采购关系的性质界定

政府采购合同是政府采购关系的具体表征，因此准确识别政府采购合同性质实质上就是界定政府采购关系的性质。学术界关于政府采购合同的性质识别始终存在一定分歧，围绕该争议主要存在三种观点：民事合同说、行政合同说以及本质混同说。

1.民事合同说。民事合同说是当前我国主流观点，该学说认为政府采购合同是平等民事主体之间签订的协议，采购人虽然是具有公权力的主体，但其在政府采购合同签订过程中是以平等市场主体的身份参与市场交易，其在交易过程中并未使用公权力，因此采购人与供应商之间符合主体地位平等、意思自治的民事法律关系要求。

2.行政合同说。行政合同说则认为合同性质受制于法律关系，政府采购关系具有公法色彩，因此政府采购合同是行政合同，王从虎和骆飞(2021)认同该观点。该学说还认为在公共价值导向的指引下，采购人从事政府采购活动的动机是实现调控宏观经济等公共目标，因此政府采购活动实际上受到国家约束，采购主体在缔约方式、缔约对象上为实现公共目标不具有自主选择权，这不符合民事法律关系意思自治的要求。

3.本质混同说。本质混同说认可上述两种观点，认为政府采购合同兼具公法、私法属性，是游离于民事合同、行政合同之间的混同合同。该观点以合同的订立时间节点为标准，认为政府采购合同在合同订立阶段是具有公法色彩的行政处分，在合同履行阶段则具有私法属性。但有学者指出，该学说无法解决前阶段行政决定效力瑕疵与后阶段合同履行的衔接问题，具体表现为若合同订立阶段因行政机关违法造成行政决定无效，则无法救济合同履行阶段供应商因行政决定无效所导致的合同无效而带来的损失。

本文认为，政府采购行为虽具备一定公法色彩，但其客观上符合民事法律行为的意思自治特征。一方面，政府采购原则上应采取公开招标的缔约方式，这并不意味着必然违背了意思自治、自愿原则。民法领域中意思自治允许主体有权根据其意愿自主决定是否参加、如何参加民事活动，但也强调意思自治必须是在法律允许的范围内，若法律存在强制性规定则应遵守，如不动产物权的转移要件、遗嘱的设立方式等。基于此，民事法律行为分为要式行为和不要式行为。《政府采购法》及《实施条例》规定，部分政府采购行为必须采用公开招标方式，而采用公开招标方式的政府采购行为无非是民事法律行为中的要式行为，这并不违背意思自治原则与自愿原则。另一方面，政府采购主体基于公共政策功能选择特定供应商并不违背意思自治。从应然角度出发，采购人为发挥其政策功能选择规模较小的企业貌似是违背了其主观意志。但从实然角度出发，采购人是在充分认识到其选择能够实现政策功能的前提下甘愿做出的选择，这实际上并未违背采购人的主观意愿。

此外，《政府采购法》及《实施条例》已对政府采购关系的性质问题予以回应。《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同应当适用合同法相关内容，采用民事合同说。《实施条例》第七十六条也规定，政府采购当事人违反《政府采购法》及相关条例规定给他人造成损失，应当承担民事责任。因此，采购人与供应商之间的政府采购关系应当为平等的民事法律关系。

(二)纳入“黑名单”的法律属性

既然采购人与供应商之间的关系性质是平等民事法律关系，判断采购人是否有权处罚供应商的关键便在于如何准确界定纳入“黑名单”行为的法律属性。若其为行政处罚，采购人作为民事关系中的一方主体自然不具有行政处罚权力；若其非行政处罚，则其行为系行政监督行为或是普通的信息公开行为，这将直接影响采购人是否有权将其纳入“黑名单”。当前，“黑名单”制度的法律属性尚存争议，该争议也体现在政府采购的立法和实践中。

从立法来看，《政府采购法》将纳入不良行为名单与罚款、没收违法所得、禁止从事政府采购活动及吊销营业执照等四种行政处罚以并列的方式予以列举，该列举方式是将纳入不良行为名单视为一种独立的行政处罚措施。但是有学者提出，在这种列举方式下，单独纳入不良行为记录名单的行为不具有剥夺相对人权利的主观意图和实际效果，这不符合行政处罚的构成要件，因此并不属于行政处罚。

从实践来看，本文在对政府采购严重违法失信行为信息记录的实证研究中发现，纳入“黑名单”这一行为在公示的处罚结果信息中表述方式存在差异。例如，2021年1月6日，贵州省毕节市织金县财政局做出的行政处罚表述为“1.对你公司列入不良行为记录名单；2.禁止你公司一年参加政府采购活动；3.罚款……”，该表述将纳入负面行为名单、禁止从事政府采购活动均视为一种独立的行政处罚措施；但是在2021年2月3日，深圳市财政局做出的行政处罚决定表述为“将安徽云涛公司记入供应商诚信档案并做出如下处罚： 一,罚款人民币10 558.22元；二，两年内禁止参加政府采购活动”，该种表述方式认为单独纳入负面行为清单仅是一种信息公开措施，其不是行政处罚措施；此外，其他表述方式如“对你公司列入不良行为记录名单同时禁止你公司一年参加政府采购活动”，则认为列入不良行为记录名单与禁止从事政府采购活动共同组成了一种行政处罚措施。

本文认为，政府采购领域纳入不良行为名单是行政处罚，但其与禁止从事政府采购活动不是割裂的，理由如下：第一，从立法来看，《政府采购法》将纳入不良行为名单与罚款等行政处罚措施同时列举是立法技术局限性导致的立法瑕疵，并非是将纳入不良行为名单与禁止从事政府采购的惩戒措施相割裂。从体系解释角度出发，无论是《政府采购法》制定前颁布的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》，还是之后颁布的《实施条例》，立法意图均表现为供应商被纳入不良行为名单便意味着必然触发一定期限内被禁止从事政府采购活动的法律后果。在此背景下，纳入不良行为记录名单便意味着惩戒措施的确定。因此，“黑名单”制度实际包含了“纳入不良行为名单”的措施以及“一定期限内禁止从事政府采购”的法律后果这两部分。第二，从实践来看，尽管纳入“黑名单”这一行为在公示的处罚结果信息中表述方式各异，但在实证统计中不存在仅被纳入不良行为名单而未被实施其他处罚的情况。即便其未被同时禁止从事政府采购活动，也被施以罚款、没收违法所得等处罚。由此可见，在实践中，政府采购监管部门也认为仅纳入不良行为记录名单并无实际意义。

(三)结论

综上所述，政府采购领域“黑名单”制度的法律属性争议已经厘清，是行政法律关系中承担行政法律责任的方式，即行政处罚。政府采购关系中的采购人虽然包括行政机关，但政府采购关系是民事法律关系，民事法律关系中的主体不具有行政处罚权。因此，从理论层面来说，采购人作为民事法律关系中一方主体不是处罚供应商的适格主体。

三、立法层面：财政部门是监督管理部门

(一)立法已明确监督管理主体

在立法层面，我国政府采购领域一直适用《政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)两法并行的情况。两法并行造成了其调整范围交叉、重叠的现状，也造成了监管体系的混乱。根据《政府采购法》和《招标投标法》以及《实施条例》的规定：采取招标投标方式的政府采购活动应当适用《招标投标法》予以规制，其监管采取由发改委主导、相关部门辅助的综合监管体系；采取非招标投标方式的政府采购活动通过《政府采购法》予以规制，其监管部门是各级财政部门。我国必须采取招标投标方式的政府采购大多是工程类或与其相关的货物、服务类政府采购，采取非招标投标方式的大多为货物、服务类政府采购，因此，我国政府采购领域已大致形成了工程类由发改委及相关各部门负责、货物及服务类由财政部门负责的政府采购监管分类。

在实践中，尽管因工程与货物、服务难以区分，公共利益性质难以界定等原因，该监管体系存在各监管部门职责范围混乱等问题，但根据合法行政原则，只有《政府采购法》和《招标投标法》规定的上述部门才是政府采购关系中给予供应商诸如纳入“黑名单”等行政处罚的适格主体。因此，采购人从立法层面上来说也无权实施处罚供应商的行为。

此外，值得注意的是，采购人除政府采购关系外，在特定情况下可以处罚供应商。采购人包括具有公权力的行政机关，尽管在政府采购关系中行政机关是以平等民事主体的身份参与政府采购活动，但在法定职责范围内仍具备监管权力。因此，若政府采购活动中供应商的违法违规行为涉及到其监管职责范围，则采购人作为行政机关仍有权力在其监管职责范围内对供应商做出处罚，只是该处罚并不属于采购人与供应商之间的政府采购关系，而是属于“监管机关—供应商”的另一种行政法律关系，如住建部门有权对工程类供应商在其职责范围内做出行政处罚。

(二)采购协议无权设定行政处罚

2019年，财政部在政府采购代理机构监督检查中发现部分采购人存在违法违规行为。2020年8月22日，财政部就上述问题发布了24份监督检查处理结果公告，其中第1111号、第1121号、第1137号公告均指出采购人无权通过采购协议规定其有权处罚供应商，责令予以整改。 以第1137号公告为例，具体到采购协议来说，涉嫌违规的条款是《山东大学公寓钢木家具竞争性磋商采购》(招标编号:HYHA2018-1363)第11.8条，“ 供应商对上述材料弄虚作假的，其磋商保证金不予退还，并将其列入山东大学供应商不良行为记录黑名单内，一至三年内禁止其参加山东大学采购活动”，公告中认定该条款违法违规的法律依据是违反《政府采购法》第十三条，即“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”。

以行政法、部门法无授权不可为原则为基础，结合该规定确实可以得出采购人不具备通过采购协议设定其有权处罚供应商权力的结论。但是本文认为通过采购协议设定采购人具有行政处罚权，实质上违背的是《中华人民共和国共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)中关于行政处罚设定权的规定。《行政处罚法》第十条至第十四条规定，有权设立、规定行政处罚的规范性法律文件是法律、行政法规、地方性法规、部门规章及政府规章。另外，第十六条规定仅上述规范性文件有权规定行政处罚。而采购协议不属于上述规范性文件，甚至不属于规范性文件，因此采购文件不具备设定禁止供应商从事政府采购活动等行政处罚的合规性基础。

四、结语

综上所述，尽管采购人在特定情况下可能具备处罚供应商的权力，但在政府采购关系中，无论是从理论层面，还是从立法层面予以分析，采购人都不具有也不应当具有禁止供应商从事政府采购活动的权力，其既不具备通过采购协议设定该行政处罚的立法权，也不具有实施该行政处罚的执法权。

在实践中，频频出现采购人通过采购文件规定其有权禁止供应商从事政府采购活动的违规行为，这既有理论内涵层面政府采购关系性质、“黑名单”制度相关法律属性仍存争议的原因，也有立法层面因《政府采购法》与《招标投标法》两法并行带来的监管体系混乱、监管主体职责范围不明的原因。但从根本上来看，还是我国长久以来行政机关强权力背景下的惯性使然，导致作为行政机关的采购人错误理解了采购人在政府采购关系中的法律地位，也错误理解了采购协议的性质，先入为主地认为自身具备行政处罚权。因此，为保持采购人、供应商在政府采购关系中的地位平衡，切实保障政府采购制度发挥政策功能，应加强采购人对政府采购理论的学习，加深其对政府采购制度构建背景和相关立法宗旨的理解，避免今后出现类似问题。