从“超前点播”到“电商“二选一”——平台经济下的反垄断法

卢佳宁

1.研究背景

当今大数据的热潮和信息产业的不断发展，使“互联网+”成为现代经济发展的重要推动力和传统产业改革的主要趋势。随着互联网与各产业的融合程度不断加深、涉及的产业范围日益广泛，“平台”逐步由一种商业现象发展为一种经济形态，平台经济正在成为世界经济领域向互联网渗透、镶嵌的必然选择。

平台经济其实并不是一种完全崭新的经济模式，其本质就类似于传统的中介行业，只是依托互联网平台的用户广泛性和信息汇集、整合能力，能够突破时间与地域的限制，更加高效地链接供需双方。

平台经济体现出生态、开放、共赢的新型商业文明，但与此同时，由于平台经济产品市场层面的深入、广泛影响，平台经济中的垄断问题也对经济发展和法律适用带来了一定挑战。

基于上述背景，本文主要选取网络播放平台和电子商务平台两个平台经济的典型代表，通过对此前某历史穿越剧的“超前点播”事件、知名电商平台实施“二选一”而被立案调查案件的分析，对全新经济环境下《反垄断法》相关规则的理解和适用表达一些自己的观点。

2.垄断协议与《反垄断法》

对“垄断协议”的直接理解即“以垄断为内容的合意”。在本文所涉及的两个典型案例中，表现出两种不同的垄断协议类型，两者的主要区别在于参与协议的经营主体在相关市场框架结构中的关系。与常见的单个经营者的不正当竞争行为不同，“垄断协议”是一种具有联合性质的不正当竞争手段。学理上通常根据“经营者是否具有竞争关系”，将垄断协议分类为“横向价格垄断协议”和“纵向价格垄断协议”。

“横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议。”[1]也就是通过共谋而实施的限制竞争行为。如销售同种商品或者提供同种服务的经营者通过协议固定了销售或服务价格。横向垄断协议的双方往往约定采取价格合谋的限制竞争方式，达到限制或排除竞争、获取更大利益的目的。而所谓“横向价格合谋”，一般发生于同级企业之间，指协议中的市场主体在单价、套餐价格、定价方式、对应的商品或服务内容等方面达成的合意。这些企业往往具有相同的市场地位，相互独立，且处于相互竞争的状态。而作为横向垄断协议的主要内容，价格合谋也意味着这种垄断协议的达成是双方意思表示一致的结果。

相应的，上下游企业，或者说经营者与相对人，因为处于不同的销售环节，所以不存在直接竞争，因此，形成于这种关系之中的价格垄断协议被称为“纵向价格垄断协议”。 与横向垄断协议不同，纵向垄断协议的达成并不一定完全是双方意思自治的结果，因为参与纵向垄断协议的主体中，往往是某一主体相对其他主体有较为明显的优势地位，所以，达成协议的手段也较为多样。

由于垄断协议阻碍市场价格信号的正常发挥、影响企业间公平竞争等对经济发展的危害，各国都通过制定相应的《反垄断法》对其进行规制。我国现行法中虽并未直接采用“横向垄断协议”和“纵向垄断协议”的概念，但是通过对比观察我国反垄断法第十三条和第十四条的内容，就可以发现我国也已经在立法中完成了对这两个概念的分离。

3.同时推出“超前点播”或涉及反垄断法的违反？

“因会员看剩余剧集仍需付费，一律师起诉‘奇异果’视频播放平台的‘超前点播’”，这一事件此前已引起诸多热议，公众和社会舆论在这一事件中的焦点主要集中在此播放平台的“套娃操作”，法律的矛头也主要指向了关于用户协议与格式条款的争论。但在该事件中，另一大型网络视频平台和“奇异果”平台同步对已经充值VIP用户提供付费超前点播服务这一行为，似乎显得缺乏关注。

3.1 分析相关行为及其所处的市场情况

从平台经济的角度便可以看出，现在的视频播放平台已与早年的视频播放软件大不相同，视频播放软件的用户只需下载相关程序，便可无偿观看其中包含的视频资源。而现代市场中的视频播放平台，需要用户向平台支付一定的充值费才可以获得相应的权限，包括但不限于免除广告、对特定剧集的观看。在平台经济的背景下，这些视频播放平台的营利方式也由从用户下载中获益，转变为一种类似于出版商与视频观看者之间中介的方式，即从用户对视频观看权限的购买中获益。

但是，在“超前点播”事件中，“鹅厂”和“奇异果”作为互为竞争对手的两大网络播放平台，在对这部热播电视剧提供超前点播服务时，却设置了完全相同的价格（即打包价格50元，每次更新时多看6集；单集超前点播价格3元），并同时向观众推出。再结合我国《反垄断法》第13条第一款的内容：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；……”、第13条第二款以及国家市场监督管理总局制定的《禁止垄断协议暂行规定》第五条中对垄断协议的定义。我们便很容易会产生这样的思考：这种统一定价的行为是否违反相应反垄断规则？

3.2 横向价格垄断协议的构成要件

根据我国《反垄断法》第十三条对垄断协议的阐述，并结合法学分析中常用的构成要件思想，可以将横向垄断协议的构成拆解为四个要件，以下将通过把“超前点播”事件的具体事实代入各要件进行检验的方式，对其加以分析：

3.2.1 主体要件

从第十三条第一款即可以看出，横向价格垄断协议的主体为“具有竞争关系的经营者”。“具有竞争关系”，具体来看，是指在两个及以上在生产或者销售过程中处于同一市场层级，销售同种或者同类可相互替代的产品或服务的经营者。

在本事件中，“鹅厂”与“奇异果”作为国内两大知名网络播放平台，在规模、影响力以及受益情况等方面都足以相互匹敌，这便满足了双方作为市场中竞争者的先决条件。

3.2.2 客体要件

横向垄断协议侵犯的客体是一种良好而公平的市场竞争关系。在健康的市场环境中，价格是市场资源配置的信号，而经营者也可以通过在价格优势上的竞争来达到经营者与消费者的双赢。但是，在横向垄断协议中，本来具有竞争关系的经营者相互联合、固定价格、瓜分市场。一方面，使得参与垄断协议的主体因为已经占据市场而怠于更新技术和管理水平，使其不需要再花费精力来提高商品和服务的质量，而这种消极状态的后果最终却要由消费者来承担；另一方面，这也使得未参与协议的其他经营主体几乎不可能与垄断协议形成的联合体进行价格和资源上的正常竞争，这也会最终导致市场利益分配的失衡，影响市场秩序的稳定。

正如本次事件中，两大网络播放平台本身已经占据了大部分的用户资源，再加上统一“超前点播”服务价格的协议行为，便使得其他中小型网络平台因为面临用户资源的限制和入不敷出、收益与成本不均衡的巨大风险，而不敢设定高于垄断协议的价格，在这种情况下，当然不可能在市场上形成良性价格竞争的导向。而另一方面，想要享受超前点播的观众也只能被迫接受这种定价，因为市场已经无法提供其他可能的选择，侧面上限制了消费者的权益。

3.2.3 主观要件

主观要件要求经营者明知自己的行为会对市场秩序和经济发展产生不利影响的情况下，依然采取相应的行为，希望或放任结果的发生。

“不过，对于行为人主观心理的判断是十分困难的，特别是在有意识的违法上，行为人会主动注意、规避、掩盖主观意图，甚至是作出虚假的表述。因此，在绝大多数情况下，会通过客观的行为标准来反推行为人的主观状态。举例来说，当垄断协议中明确存在限制、排除竞争的内容，或者是行为人实施垄断协议造成了排除、限制竞争的后果，那么就可以推定行为人主观上存在着故意。”[2]

3.2.4 客观要件

“在《反垄断法》实施过程中，如果一味要求执法机构必须寻找直接证据证明相互竞争的经营者之间进行了价格合谋，显然不利于实现《反垄断法》打击价格卡特尔、维护公平竞争的目的。“[3]因此，参考我国《反垄断法》第十三条的内容，就可看出，我国对于垄断协议存在性的认定采取的是本身违法原则，即只要达成或实施垄断协议，既满足构成要件中的客观要件，而并不要求必须出现限制、排除竞争的最终影响。

所以，客观方面，最关键的是对价格协同行为是否存在的判断。最常见的价格协同行为包括价格同步变化行为和其他价格协同行为。在认定“价格同步变化行为”时，要认定该行为属于价格垄断协议，还是“经营者根据已经存在和可能出现的竞争者的行为，机动灵活地调整自己经营行为”的正常市场行为，需要考虑以下因素：“ 1.相互竞争的经营者之间是否有过直接或者间接的接触；2.价格同步行为实施的目的或者效果；3.价格同步行为实施时的市场状况 ，包括商品相关市场划分，市场结构以及经营者的市场影响力等；5.商品交叉需求弹性 ，即商品需求量随着可替代商品价格变化而变化的程度；6.价格信息的公开程度。”[4]

代入超前点播事件中，两方网络播放平台统一定价的行为是否属于价格垄断协议，当然也需要参考上面的因素。两个平台作为该电视剧的共同分销渠道，必然会在与该剧版权方洽谈过程中以及在具体分销方案的制订时同时参与其中，而在此过程中便极有可能形成关于统一价格的的合意，因为如果没有这样的信息交流与意思联络渠道，双方显然无法同时按照相同规则推出同样收费标准的增值服务。且从具体的而这种行为也符合双方的利益，满足上面因素2以及上文中从客观方面对主观因素的考察。而在市场份额和市场划分方面，爱奇艺和腾讯视频的市场影响力从其规模、市场资源占有量以及每个周期的营利数额便可见一斑。同时，《庆余年》作为一部当时刚刚播出的电视剧，其价格信息的公开程度也有待确定。

同时，通过对这些要素的分析，也进一步对该统一定价的行为进行了考察。而对于对客观要件的逐一梳理，也可以回溯到对于主观要件，进一步印证对协议双方主体主观意图的推断

3.3 “强强联手”，观众受害

有最新数据统计报告显示：这两大平台的合计市场份额已经可以达到70%，这样的比重加上此次两家近乎一致的行动，其市场地位和对整个相关市场的冲击便可想而知。

即使不讨论两者的市场份额，仅就此次事件而言，通过该网剧仅在这两大两个平台播出的事实，就基本可以认为两家占有了市场100%的份额，拥有绝对的市场控制力。而两家采取完全一致的“VIP超前点播”，则涉嫌违反反垄断法第十七条第（五）项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。因为按照原本的规则，VIP用户可以直接观看最新剧集，但“超前点播”的操作无异于对VIP用户额外增加了限制条件，这个条件就是对本应包含在VIP权限内的剧集额外付费。

讨论垄断的意义在于，消费者作为这一服务协议的相对人，其具体利益和合法权益可能受到侵害。是因为在这种对视频资源的垄断与极大的市场控制力的支配之下，用户已经几乎丧失了自主选择权，此时的交易便不再符合自愿交易的原则，而更近乎于一种利用资源分配不均和信息不对称来谋利的手段。具体而言，该剧的播放版权已经完全被这两大平台，对于想看剧的观众来说，并没有选择其他平台的可能性。此时，以观众对剧集观看的合理需求和渴望为前提，付费购买超前点播服务就成为唯一选择。

而从性质上看，《反垄断法》可以被认为是公法与私法的结合，虽然其中公法占据更为主要的地位，但在其作为私法的一面，把用户这一市场主体的利益列入保护范围同样显得合情合理。

3.4 结论

通过上文对“超前点播”事件中涉事网络平台所处的市场环境和具体行为的分析，以及对横向垄断协议存在性要件的逐个检验，基本可以对于双方网络平台同时推出超前点播服务并设定相同的价格以及购买规则的行为作出认定，认为其确实存在违反《反垄断法》中关于横向垄断协议规定的嫌疑。

4.知名电商平台因实施“二选一“被起诉---平台企业的竞争行为何去何从

“二选一”，是指电商企业通过一定手段，“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。而这种模式通常发生于上游企业与下游企业之间，其目的就是为了排挤对手，获得更多市场资源，实现自我利益的最大化。

2017年，某知名电商集团被起诉，被质疑在对旗下的电子商城进行运营过程中对商户实施“二选一”，即：该平台与入驻商家签订独家合作协议，要求商户如果选择将产品或服务投入该平台进行交易，就不能再与其他交易平台进行合作。而案件中的诉讼双方也围绕“二选一”行为的性质展开了舆论立场和法律适用上的争夺。那么，作为平台经济中率先崛起的电子商务平台，其“二选一”行为又该如何在法律层面进行定性呢？

4.1 是正常市场行为还是垄断行为？

这个问题，本案中似乎是最核心的争议点之一，被诉集团的高层就曾用“其行为属于良币驱逐劣币的正常市场行为”为由进行申辩。

但是，随着我国《电子商务法》的出台，我们可以看到，《电子商务法》第二十二条和第三十五条明确指出：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力，以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素，而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”这已经表明了我国对于“二选一“模式的态度和立场。

4.2 “二选一”违法的两面性：滥用市场支配地位与纵向垄断协议

4.2.1 对“市场支配地位”的认定以及“滥用”类型的分析

具有市场支配地位是适用本规则的前提性条件。因为具有市场支配地位，就意味着这些作为经营主体的平台掌握着更优渥的市场资源，并具有更强的资源运用能力和更广泛的市场影响力。同时，在“二选一”模式中，这一因素既构成了商户选择入驻该平台的理由，同时又是平台企业能够“限制”商户的筹码，而最重要的是，这种支配力意味着这种企业的行为对整个市场产生的影响要远远大于普通企业。如果没有平台企业在相应市场中的支配地位为条件，那么“滥用”就几乎无法达成。

根据我国《反垄断法》的相关规定，认定某一经营者具有市场支配地位有“认定”和“推定”两条适用路径。根据《反垄断法》第十八条，“认定”这条路径需要考虑的因素包括：“（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况......（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”通过观察可发现，本条规则的特点是在列举了众多考虑因素，但在最后使用了一个兜底条款。一方面，该兜底条款的作用是补充本法条未列举的因素，体现立法的严谨和全面，但另一方面，只有在考虑因素无法被穷尽列举时，才会使用兜底条款，所以，立法中使用兜底条款也正是意味着对支配地位的认定是一个艰难的过程，需要进行复杂的法律解释，并运用大量的技术手段加以分析，而绝不仅仅是简单套用法条即可得出结论的。另一条适用路径便是《反垄断法》第十九条所说的“推定”，根据该规则，以单个经营者为“推定”对象时，经营者起码需要达到对市场份额二分之一的占有量，才可满足“推定”的要求。然而，平台经济作为一种新兴模式，虽发展迅速，但碍于其涉及的领域和产业类型较多，而电商平台仅作为其中一部分，很难在市场份额中占到“二分之一”这样大的比重，更何况本案种的电商平台又只是现有众多电商平台之一，即使能够产生较大市场影响力，但是在市场份额的分配方面，也很难确定地说达到了百分之五十的比重。

市场支配地位本身并不能成为法律规制的内容，所以我国《反垄断法》对这方面行为的规制时也体现了对“滥用”二字的重视，具体表现为我国《反垄断法》第17条对滥用行为的列举。因此，在认定某个具有市场支配地位主体的行为是否能够适用关于“滥用市场支配地位”的相关规则时，还需要分析其行为是否构成滥用。对照第17条，与“二选一”这种表现形式最符合的，便是《反垄断法》第17条中“限定交易”这种类型。

虽然依然存在不同观点，但学界对于“二选一”的法律性质的认定，也似乎更加倾向于“限定交易”。然而，在实务中，即便是“二选一”的行为类型与第17条中所指类型相吻合，但囿于认定“市场支配地位”上的困难，还是无法果断地将垄断法中“滥用市场支配地位”的规则适用于此。

4.2.2 纵向垄断协议规则对“二选一”的适用

在我国《反垄断法》的框架内，对于“二选一”的另一种解决路径是对纵向垄断协议规则的适用。

对于这条适用路径，不需要证明平台方的市场地位，但是想要适用的关键在于：对上下游企业之间“协议”存在性的证明，以及对《反垄断法》第14条中所指的“垄断协议”的性质的认定。

对于证明“协议”存在，其实质就在于认定协议的双方具有达成协议的合意，具体来说就是需确定：商户选择入驻唯一入驻某个平台是出于自己意思的自由表达。但是，在实践中，对于这种主观要件的认定极具难度。因为在现实中，对于这一环节的审查，经营主体有太多隐藏的手段，又因为协议中主体地位的不对等，使得对“合意”的存在性作出真实、准确的判断非常困难。

退一步讲，即便是这种主观因素可以确定下来，但对于所达成的协议的性质的认定，目前只能依据我国《反垄断法》第十四条中的兜底条款，而兜底条款作为一种立法技术，其本身的的适用就面对着诸多的不确定性和巨大的裁量限度。

4.3 结论

综上而言，对于电商平台“二选一”，不论是适用“滥用市场支配地位”规则，还是“纵向垄断协议”的相关规定，都有其对应的证明上的困难。也由此可以看出，在实务中，难以总结出具有普遍性的适用方式，在目前的法律框架下，还是应当结合个案的具体事实加以认定和适用。

5.结语

两大平台对热播网剧“超前点播”服务统一定价的行为，很容易让人联想到曾经发生在传统行业的“西部L市旅行社横向价格垄断协议案”；而电商平台”二选一”又与此前“美国知名电子公司组织五大出版集团操控电子书定价”一案极为相似。但与这些事件不同，不论是超前点播事件，还是电商平台”二选一”，其所发生的背景是互联网与传统行业融合的崭新阶段，是传统产业模式发生变革的重要时期，这种初始阶段对于法律适用的探索和把握，特别是对这些行为在《反垄断法》方面的规制，无疑会对未来针对该行业的立法工作和法律适用产生指导性和先鉴性的作用；也因为平台经济本身对信息技术行业的依托，本次事件的实际影响很容易借助互联网的广泛应用性而扩大，所以此类事件更应该受到法律层面的谨慎处理和对待。