竞争中立视角下的政府补助法律规制

吕文艳

一、问题的提出

近几年来，我国出台了一系列优化营商环境的法规政策，其中包括推动国有“僵尸企业”破产退出，强调不得通过违规提供政府补贴、贷款等方式维系“僵尸企业”生存；积极开展有关竞争中立政策的研究，完善竞争政策的实施工具等。这表明随着市场经济的发展，我国越来越重视市场在经济发展中的决定性地位，重视保障各类市场主体公平参与市场竞争的权利。政府补助作为政府干预市场竞争的表现之一，又是竞争中立制度中的重要组成部分，确有必要被严格审视。

政府补助作为政府干预经济的一种手段，一定程度上起到了弥补市场缺陷的作用，具有理论上的正当性，但是由于相关法律制度的缺失，补助的实施主体、补助对象、补助标准等没有统一、详细的规定，导致政府补助存在被滥用的风险。一旦政府脱离合理目的对某些企业实施补助，就会使得这些企业通过市场外因素获得竞争优势，从而严重扭曲市场竞争秩序，因此必须对此进行法律规制。

二、政府补助的理论正当性

根据《企业会计准则第16号——政府补助》的规定，政府补助是指企业从政府无偿取得货币性资产或非货币性资产，但不包括政府以投资者身份向企业投入的资本。那么，企业何以取得政府无偿性的经济支援，正当性与合理性在哪里？笔者认为，无论是公共产品类政府补助还是政策导向型政府补助，正当性都来源于对社会公共利益的维护。

1.公共产品类政府补助

公共产品本身具有非排他性和非竞争性的特点，这两大特点都源于公共物品的“公共”属性。市场资源绝不会流向无利可图的领域，因此这两大特点在资本逐利规则的加成下，成为了阻碍市场提供公共产品的重要因素。即便是一向坚持自由市场资本主义、反对凯恩斯主义的哈耶克也认为，在现代社会中有很多必不可少的服务是不可能由市场提供，因为市场提供者只让那些愿意支付费用或有能力支付费用的人享受这些服务的好处。[1]亚当·斯密认为个人或少数人创办或维持某些公共机构和公共设施将得不偿失、无利可图，因此建设这些对社会有益的公共机关和公共工程是国家的义务，不能期望由市场进行自主调节。[2]

因此，公共产品类政府补助的正当性来源于政府干预的正当性，即通过“看得见的手”扭转市场配置规则，从而弥补市场失灵带来的问题。当提供公共产品的企业无法通过市场维持自身运转时，政府通过补助的方式扶持这类企业的经营，解决了由于市场对公共产品的非偏好性而带来的公共服务供给难题，维护了社会公共利益。

2.政策导向型政府补助

除了公共产品，政府补助常因产业政策而产生。为促进某些产业的快速发展，政府出台相应的激励性政策，通过补助的形式提高研究创新的积极性。由于技术的实现具有不确定因素，即使前期投入大量的费用和精力，最后也未必能取得研究成果，因此技术创新缺乏市场的内在驱动力。但这类技术的实现往往有利于国家和社会的整体利益，具有发展的必要性，因而政府愿意且有必要以补助的形式向企业提供支持。不同于公共产品补助的持久性和不可或缺性，这类补助往往是阶段性、政策性的，也就是说，这类政府补贴会随经济发展或国家战略的调整而发生改变，一旦政策发生调整，政府补助也会发生相应的变化。

抛开政策规定，从内在原因来看，这类政府补贴的正当性来源于政府对国家和公共利益的考量。政策导向型产业在初期具有与公共服务相似的特点，即竞争的非充分性，政府补助的作用在于扶持其在某段时间内的迅速发展，以达到市场突破，为市场化做好铺垫。

三、政府补助法律规制的必要性

政府补助在理论和实践上存在的各种问题容易造成补助的“异化”，扰乱市场公平竞争秩序，故而存在规制的必要性。

1.法律依据混乱

中央立法的缺失和地方政府文件的庞杂导致政府补助法律依据较为混乱，各法律文件之间一旦发生冲突，难以通过统一的上位法进行效力判定。此外，政府补助的设定权限不仅涉及中央和地方权力的纵向分配，也涉及政府和人大之间权力的横向分配，还涉及财政预算的编制。目前来看，不论是纵向还是横向，地方政府都掌握了较大的权力，因此存在权力滥用的风险。

我国尚未形成与政府补助相关的法律与行政法规，目前维护市场竞争秩序的法律主要包括《反不正当竞争法》和《反垄断法》。但由于《反不正当竞争法》的规制对象是经营者，即从事生产经营或提供服务的人，并不包括政府，因此政府补助作为一种行政行为，难以纳入《反不正当竞争法》的立法框架内。《反垄断法》虽然禁止行政主体实施排除、限制市场竞争的行为，为规范政府补助行为提出了一定的法律适用依据，但由于《反垄断法》第八条的规定过于简单，加上缺乏配套的法律解释和细化规定，难以直接适用，实践意义不强。此外，《反垄断法》第五章规定了滥用行政权力排除、限制竞争的行为，但此条主要是针对限制外地商品流入、造成地域壁垒的政府行为，未涉及政府补助相关规定。除法律外，跟补助相关的行政法规也多是与自然人个体或职业相关的保障性补助，跟政府提供给企业的补助性质不同，因此造成法律难以落地而行政法规空白的局面。

2.补助标准不一

政府补助标准应当包含补助范围、补助方式、补助额度等，相关法律制度缺失进一步带来的问题是政府补助标准不一。补助标准不一容易形成地域差异和个体差异，影响统一市场下企业间的公平竞争。地方政府对补助的领域和标准具有较大的选择权，致使补助可能成为权力滥用的工具，发生政企串通操控财政的情形，因此需要对此进行法律规制。

首先，政府补助的范围不明确。哈耶克认为在实施政府干预之前，应当考虑两大问题：哪些服务是需要政府在市场以外加以提供的？政府提供这些服务将会对市场经济产生多大的影响？根据市场失灵和公共利益理论，政府补助应当针对市场价格机制难以调节的行业，最主要是指公共服务类行业。但是公共利益这一概念本身具有高度的概括性和模糊性，直接用“公共利益”进行判断，难以确定补助的范围，导致政府补贴的覆盖面过广，造成财政资源的浪费。

其次，政府补助方式多样，容易造成交叉补助。从理论上来说，只要政府非以投资者身份对企业提供了经济支持，都应当纳入补助的范围，包括资金的直接拨付、税收返还、贷款贴息、土地使用权优待等多种形式。由于没有关于补助方式的限定，政府补助难以被追踪和全面计算，容易放任隐性补助或是变相补助，为设租和寻租创造机会。形式多变的补助形式也容易导致交叉补助问题的出现，使得企业在某些领域重复获取政府补助，加剧了其与一般企业之间的竞争优势。

再次，政府补助额度裁量空间过大。由于政府补助额度没有标准可循，补助金额具有较大的自由裁量空间。如果政府补助强度过低，则难以维持公共服务类企业的日常运转，也难以实现政策导向型补助的目的；如果政府补助强度过高，一方面会导致财政压力上升，另一方面会导致企业依靠政府补贴享受高收入高利润，丧失经营动力，与补助的初衷南辕北辙。

3.监督机制不完备

根据监督介入的时间早晚，监督可分为事前监督、事中监督和事后监督。事前监督是指对政府补助设立之前的监督，包括对补助设立的原因、补助范围等事项的审查；事中监督是指对补助发放过程中的监督，包括对补助对象的资格审核、对政府阶段性考察企业情况的监督等；事后监督是对补助完成后的监督，一般是就政府补助事项展开事后的审查和追责。根据监督的主体进行分类，监督可分为内部监督和外部监督机制。内部监督是指政府部门在行政系统内对政府补助进行监督，外部监督与内部监督相对，包括司法监督、监察监督、民众监督等。

当前情况下，与政府补助相关的监督机制不够完备。虽然我国制定了公平竞争审查机制，但是该审查机制采用自我审查的模式，外部监督不到位，审查范围也仅限于规章及以下的法律文件，无法完全覆盖涉及限制竞争的法律文件。此外，政府补助被纳入财政预算系统，受预算监督的约束，但政府预算草案一般较为粗略，财政资金的支出项目和具体使用情况不够透明，预算执行监督仍有待进一步的完善。

4.信息公开程度不足

在法律规定不完备的情形下，目前有关政府补助的信息公开程度欠佳。监督机制的运行应当在充分掌握信息的前提下进行，特别是对外部监督而言。根据《中国证监会发行监管部关于税收减免与返还、政府补贴、财政拨款的审核标准》的规定，上市公司应当在批准文件中载明政府补贴、财政拨款的资金渠道及其依据、补贴或拨款的权属、补贴或拨款的用途和今后的处置方法。按照企业会计准则的要求，上市公司应当在财务报表中注明政府补助的依据、方式和金额等信息。根据公平竞争原则的法律精神，企业有权知晓同领域内的竞争对手所获取的政府补助情况，并对相关事宜提出质疑，但这些规定仅适用于上市公司，对众多的非上市公司而言没有约束效力。

四、政府补助现状——以陕西省52家上市公司为样本

1.研究方法简述

截至2020年7月11日，陕西省共有55家上市公司，但其中3家上市公司尚未在交易所披露年报，因此能够从交易所获取年报的公司数量仅为52家。笔者选取这52家公司2017年到2019年的年报作为研究对象，从中获取每年的公司利润、政府补助金额、政府补助事由及公司大股东性质，并对统计结果进行了分析研究。

2.研究结果分析

（1）补助金额逐年增长

首先，政府补助金额逐年增加。52家上市公司在2017年的政府补助总额约为18亿元，2018年上升至23亿元左右，2019年达到约37亿元，增长率分别为26.40%和62.45%。政府补助金额最高的几家上市公司的补助金额均以亿计算，更有甚者达到了十亿量级，彩虹股份连续三年处于补助金额榜首，获得的政府补助金额持续且巨大。

（2）补助成为利润的主要来源

总体来看，补助占利润比重超50%的上市公司数量在逐年减少，从2017年的8家减少至2019年的2家。但是XX股份连续三年的比重均居高不下，2019年的补助金额占利润的3352.82%，比重极其之高。部分企业（略）在2017年的补助比重都超过了100%，这些企业本因巨大亏损面临着退市的风险，但却借助政府补助获得了独有的竞争优势。

另有一些上市公司虽然获得了大量的政府补助，但是仍处于亏损状态。如果此类企业的经营范围是公共产品，则情有可原，因为公共产品本身属于极易亏损的行业，但是显然这些企业处于竞争类行业。政府给予从竞争类企业高额的补助，不但容易使得这些企业患上“软骨病”，失去竞争动力，还会高度扭曲市场竞争秩序。

（3）国有企业获取补助具有显著优势

获得高比重政府补助的几乎都具备国有成分，一部分是国有控股，一部分是国有参股，由此可见国有企业在获取政府补助方面具有显著优势。竞争类国有企业与民营企业在市场中的地位应当是平等的，国有企业本就在信息、政策方面具有相当大的优势，如果还能够依靠巨额补助而获取竞争优势，无异于政府的差别对待，不利于建立市场公平竞争秩序。

（4）政府补助事由及依据不明

公司年报中关于政府补助种类和依据的披露程度参差不齐。部分年报记载了政府补助的法律依据，包括具体的补助项目、政府文件和发文字号，但也有的年报仅标注了补助金额，或标注补助项目但不披露具体的政府文件。在披露补助种类和补助依据的年报中，具备正当性的补助包括技术研发、污染治理、税收返还等，缺乏合理性的补助包括设施改造、食品补贴、旅游美食城的形象提升补助等。

五、竞争中立视角下的政府补助法律完善

澳大利亚、欧盟、经济合作与发展组织（以下简称OECD）都对竞争中立制度有所研究，虽然在制度适用的范围和措施方面有所不同，但核心思想都是一致的，即要求政府在利用公共财政对企业进行经济支持的过程中必须遵循公平和必要原则，确保政府行为不会导致市场竞争秩序的扭曲。目前，很多国家都建立了竞争中立制度，我国学者亦呼吁构建本土的竞争中立制度，政府也在鼓励学者积极承担课题项目，展开对竞争中立的研究。本章意在借鉴他山之石，在结合国外竞争中立制度的基础上，对我国政府补助法律规范提出一些完善思路。

1.明晰补助范围

（1）以公共利益为补助目的

市场应当发挥资源配置的决定性作用，市场机制是常态，政府干预属于反常状态，仅在少数情况下可以被豁免。界定政府补助范围的本质在于划定政府干预与市场调节的边界，而政府与市场的边界判断标准应当是竞争机制的适用与否。

澳大利亚、欧盟、OECD在政府补助的适用范围上达成了一定共识，即政府补助中立适用于竞争性业务，不具竞争性的行为所受的政府补助被排除在政府补助中立政策之外，这类行为在澳大利亚被表述为“非商业、非营利性活动”，在欧盟被规定在国家补助豁免情形中，在OECD规定中属于非竞争性业务。

我国具有公益性质的补助是被允许的，这类补助被认为具有“社会公共利益”。但公共利益的概念较为模糊，以此直接界定竞争豁免的政府补助难免存在一定的障碍，因此有必要对公共利益做进一步的法律解释。美国学者罗斯科·庞德认为公共利益是指以有组织的政治社会（国家）的名义提出的利益主张，即国家利益。[3]国内学者吴宏伟认为，公共利益是与个体利益相对的概念，个体利益是单个的市场经济主体乃至公民个人的利益，而等同于国家利益的公共利益体现着国家整体经济发展目标的要求以及为实现这一目标而确定的各项政策与措施的要求。[4]国内学者翟巍认为，我国各地区之间存在经济条件、基础设施、自然环境、历史传统、社会文化发展水平的差异，各地社会公众所追求的公共利益表现形式也具有特殊性与区域性的特征。在此情形下，作为豁免标准的公共利益概念外延应当拓展至特殊性公共利益，成为地方行政主体所承担的社会公共服务保障行为的豁免依据。[5]

笔者认为，我国法律语境下的公共利益与个人利益相对，既包括面向整个国家的普遍性公共利益，也包括面向地方的特殊性公共利益。由中央创设的政府补助属于普遍性公共利益，地方政府根据地区发展情况实施的政府补助属于特殊性公共利益。公共利益外延较难界定，但可以运用反向排除的方法，通过市场竞争反推公共利益的范围，从而减少政府补助的恣意性。市场竞争遵循供求关系的规律，凡是符合经济学供求关系模型的产品就可被纳入完全竞争类领域，反之则属于公共利益的范畴，交由国家进行干预调整。

（2）以经营业务为判断标准

根据OECD有关竞争中立各国实践的报告，政府补助的适用范围在OECD成员国内部本身就存在着一定的分歧。有的成员国采用“主体说”，将适用范围限制为“传统”的国有企业，这类企业通常是根据公司法、章程或是法定授权成立的；其他成员国采用“行为说”，即政府补助中立适用于所有类型的“商业”活动，不论实施该活动的主体法律形式如何，“商业”活动可以被描述为以下几种活动的组合：实体打算对服务收费；对盈利能力没有限制；存在实际的或潜在的竞争。[6]

笔者认为“主体说”和“行为说”都涉及到国有企业的定位问题，但“主体说”存在一定缺陷，“主体说”适用的前提是国有企业的经营业务包含非营利性活动，且其忽略了“传统”国有企业之外的主体。国有企业的职能定位存在两种观点，一种认为国有企业的出现是为了弥补市场失灵带来的问题，因此其经营范围应当是非竞争性业务，另有观点认为国有企业也可参与竞争性业务，经营范围不因其资本性质而与私营企业进行区分。WTO有关竞争政策的报告中举例提到电力、天然气、电信等行业同时涉及竞争性和非竞争性活动，高压电和高压气的生产和传输、当地的电信服务属于非竞争性业务，而一般电力和天然气的生产传输、跨区的远距离电信服务则属于竞争性业务。[7]从我国实践来看，国有企业并非仅从事非竞争性的业务，因此“行为说”更符合我国的法律环境。

我国应当摒弃以企业主体资格作为政府补助的标准，从“行为说”角度出发，确立经营业务的判断标准。部分国有企业的经营范围仍包含竞争性业务，这意味着国有企业在这些领域与私营企业展开着无差别的市场竞争，如果仍然以主体身份作为政府补助的标准，所有国有企业的竞争性业务也将无偿获得来自政府的经济支持。由此带来的竞争优势足以使这些国有企业成为相关市场内的领先者，这对同一市场内的私营企业而言是极度的不公平。因此，企业只能就公益性质的业务享受公共产品类政府补助。这类公益性质的业务通常是关系到国家安全和国民经济的公共产品，如果私营经济愿意以市场机制经营某类产品，则说明该类产品具有盈利可能性，那么它自然就应当适用市场规则进行调整，从而被排除在公共产品的范围之外。

2.评估补助额度

在明晰政府补助的范围后，还需确定补助的额度是否合适。《欧洲联盟运行条约》第107条仅规定豁免情形中的补助对贸易条件的不利影响不得违反共同利益，没有涉及补助额度的详细规定。但欧盟法院和欧盟委员会一定程度上弥补了这一漏洞，在实践案例中为补助额度提出了一些细化标准。

欧盟法院在“Altmark Trans”案中认为必须预先客观地、透明地设定据以计算补助的参数，以防止该补偿给接受补助的企业带来比竞争企业更优越的经济利益；补助应将企业从履行公共经济义务中获得的收入和适当利润计算在内，并且补助额度不得超过企业全部或部分弥补该义务履行成本的必要范围。[8]因此，欧盟法院认为补助应当覆盖成本并取得相应的投资回报率，企业需在填平成本的基础上获得适当盈利。

欣克利角核电站案例中，欧盟委员会依靠建立经济模型的方法对补助额度进行了评估。通过模型得出的结论是项目（包括补助）的预期回报率与其他可再生能源项目的回报率一致，因此项目的补助程度合理相称。[9]这一案例反映出欧盟评估政府补助额度是否恰当的方法是：如果可以估算项目成本，则依据支出成本进行补助；如果无法估算成本，则需审查预期回报率，以此确定政府补助是否相称。

笔者认为，我国可以在参考欧盟的基础上进一步完善政府补助评估机制，并结合经济分析建立一套系统性的评估方法。从“公益”角度出发，国有企业的公益类业务的定位就是提供公共产品，经营所得用以维持日常运转，不应获取超额利润。因此基于保障公共利益、防止财权滥用的目的，政府补助的额度不应超过被补助项目的成本费用（日常运转费用包含在成本中），即遵循“填平原则”。对竞争类业务而言，政府奖励类的事后补助不可与事前补助同时适用，因为政府在项目开展期间已经给予企业经济支持在项目完成后可转化为相应的竞争优势，这种市场竞争优势已经是对企业的鼓励，如果事后继续适用政府奖励，则会造成交叉补助的问题。此外，就某些与消费端相关的项目，也可通过补贴给消费端的费用来评估补助金额。

3.完善监督机制

澳大利亚的监督审查机构主要有竞争与消费者委员会、国家竞争理事会及独立竞争和监管委员会等。独立竞争和监管委员会有权自主发起竞争中立调查，也可以根据政府、私营企业或个人的申请投诉展开调查，已进行正式调查的，委员会将公布调查结果，并可提出建议；国家竞争理事会有权评估各州政府在执行国家竞争政策和相关改革方面的进展，并发布相应的调查报告。

欧盟的监督审查机构主要是欧盟委员会和欧盟法院。《欧洲联盟运行条约》第108条规定了欧盟委员会对所有政府补助都享有审查权。如果委员会认为补助与内部市场不符，或是存在被滥用的情形，可以通过一项决定，要求有关国家在一定期限内取消或改变该项补助。如果成员国未在期限内整改，欧盟委员会或其他利益相关的成员国可将此事项直接提交欧盟法院。

我国在反垄断法框架下构建了公平竞争审查机制，但该审查机制尚存完善空间。首先，自我审查的监督效果不尽人意。自我审查属于内部监督，不论是由政策制定机关的具体业务机构负责审查，还是由政策制定机关指定特定机构负责审查，审查机构与政策制定机关都有利益一致性，难以确保审查结果的公正性。而且审查机构的行政层级不高于制定机关，没有审查后的纠正权。因此，建议加强外部监督，增加上级行政机关审查或是司法审查程序。

其次，审查范围排除了法律、行政法规。规章、规范性文件和其他政策措施主要涉及政策导向型政府补助，问题更多集中于地方保护主义，而公共产品类政府补助往往规定在法律层级更高的行政法规或法律中。因为不能排除中央政府制定的政府补助扭曲市场竞争秩序的情形，所以本文建议扩大审查范围，将法律、行政法规列入审查行列，以保证所有涉及扭曲竞争的法律文件都能够接受监督。

再次，公平竞争审查机制是对文件的审查，不包含政府补助实施过程中的监督。公平竞争审查是针对法律文件制定出台的事前监督，并不涉及事中和事后监督。笔者认为，政府补助实施过程中更容易出现权力滥用的情形，因此应当完善财政预算执行体系，加强从预算编制到执行审计的监督，逐步实现预算执行的公开透明化，严格管理预算资金的流向。

最后，责任机制不完善。《公平竞争审查制度实施细则》规定政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关反映，也可以向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构举报。但细则仅规定了相关部门接受监督后应有所作为（政策制定机关及应当核实有关情况，及时补做审查；上级机关应当进行必要的调查），没有规定具体的责任承担方式。没有责任就没有约束力，笔者建议加强相关监督责任的落实，促进审查机制的有效运行。

4.提高信息公开程度

有效的监督建立在充分的信息公开基础上，因此提高信息公开程度有利于更好地实现政府补助规制，政府补助信息公开应当从政府和企业两端同时进行。

政府应当根据《政府信息公开条例》的规定向社会公开必要的信息。该条例虽已经实行多年，但由于可公开的信息种类较少，详细程度不够，且申请信息公开的程序较为复杂，实践效果较为一般。因此，在政府端建立统一的信息披露平台，简化信息公开流程，拓宽信息公开渠道。

根据证券交易所的规定和会计准则的规定，上市公司应当将政府补助情况进行披露。但是实践中披露最多的是政府补助的金额，涉及补助依据和补助具体用途的内容不多，应当加强这方面的披露监管。此外，有限公司没有对外披露的义务，但是出于对市场竞争对手的，方便社会监督，这部分的补助应当在政府端进行定期公示。

六、结论

政府补助可以弥补市场失灵，但脱离目的的补助只会引发失灵，让“看得见的手”干扰市场竞争秩序。因此在竞争中立的视角下，应从补助范围、补助额度、补助监督、信息公开等方面完善对政府补助的法律规制，发挥政府补助的应有作用。我国应当适当借鉴澳大利亚、欧盟等域外立法经验，对竞争中立制度进行研究，早日实现竞争中立政策的本土化适用，对破坏市场公平竞争秩序的行为进行系统性的规制。