《刑事诉讼法修正案(草案)》的立法技术检讨

万 毅

(四川大学法学院，四川 成都 610064)

《刑事诉讼法修正案(草案)》已经第十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议，2011年8月30日，全国人大常委会法制工作委员会网上公布了《刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明，向社会公开征集意见。关于该《草案》的内容，学界和舆论已有诸多评论，本文暂不予置喙，本文所关注的问题是，《草案》在立法技术上集中暴露出来的一些突出问题。

一、条文“打架”

《草案》将原法第43条改为第49条，并在原有“严禁刑讯逼供”规定的基础上，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，此即学界所谓的“反对强迫自证其罪”特权。

这一修法，固然是为了强化对刑讯逼供等非法取证行为的禁绝态度，另一方面也是为加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备。中国政府已经于1998年10月5日签署该公约，但是由于我国现行法律包括刑事诉讼法与该公约部分内容存在冲突，因此全国人大至今仍没有批准该公约。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项庚目规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”据此，反对强迫自证其罪被确认为缔约国公民的基本人权之一，而我国刑事诉讼法不仅未赋予犯罪嫌疑人、被告人这一权利，反而要求犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问必须如实陈述，理论上认为两者存在冲突。正是为实现与公约的对接，此次《刑事诉讼法修正案(草案)》在第49条中增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。

这一立法的用意本属良好，然而，出乎意料的是，《草案》又同时保留了《刑事诉讼法》第93条(《草案》改为第117条)的规定，即犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，应当如实回答，换言之，嫌疑人无权保持沉默，由此出现了立法条文上“反对强迫自证其罪”特权与“如实陈述”义务并列的少见情形。据媒体披露，之所以出现这种情况，主要是因为，在《草案》起草过程中，实务部门提出，反对强迫自证其罪条款，禁止的仅仅是强迫取证，而只要侦查机关不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人就仍需如实回答，无权保持沉默。

问题在于，上述主张“反对强迫自证其罪”特权与“如实陈述”义务可以“兼容”的观点，仅仅是我国实务部门的“独家之言”，违背理论共识，其法理合理性值得质疑。在诉讼法理上，一般将沉默权视为反对强迫自证其罪特权的逻辑结论，因为，反对强迫自证其罪特权，虽说字义上看仅仅是反对强迫供述，但实质上是赋予了犯罪嫌疑人供述与否的选择权，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性，即犯罪嫌疑人享有是否“开口”的自由，在面对侦查人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择“开口”(供述)，也可以选择“不开口”(沉默)。可见，沉默权与反对强迫自证其罪特权其实是“一而二、二而一”的关系。

与此相反，“如实陈述”义务要求犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时必须如实回答，这意味着犯罪嫌疑人有义务“开口”(供述或辩解)，无权保持沉默。可见，“如实陈述”义务与反对强迫自证其罪特权在立意和内容上都是直接相冲突的，《草案》将两者同时并列规定于同一部法典中，在立法技术上实属自相矛盾之举。这种立法上的自相矛盾将导致司法操作中的无所适从，简单地说，当侦查人员进行讯问时，犯罪嫌疑人是援引第49条主张“我有权保持沉默”，还是遵从第117条的要求必须“开口”、如实陈述？纠结的可能不只是犯罪嫌疑人，还包括侦查机关。

更重要的是，因为如实陈述义务的存在，实际上已经对反对强迫自证其罪特权构成了某种限制，这种限制是否构成国际法上的人权克减？如果是的话，那么这种限制可能直接违背了相关国际公约的规定，因为《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1项明确规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限……”这表明，对该公约中规定的基本人权进行克减，只能在社会陷入紧急状态且经特定程序才能允许，而《草案》显然并不符合人权克减的条件，这势必导致刑事诉讼法与公约相关条款的再次冲突、抵触。

二、条文“裸奔”

《草案》增加了1条作为第40条：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”本条赋予了辩护人在审前(侦查、审查起诉)程序中的特定证据开示义务，其主要目的在于及时澄清案情、避免刑事诉讼在不必要的情况下继续进行，既可避免犯罪嫌疑人无谓陷入讼累，又能避免国家司法资源的浪费。

然而，该条款立法目的虽好，但却是一个没有违法后果以及违法责任追究、不具可操作性的“裸奔条款”。因为，辩护人的证据开示义务既然是一项法定义务，那么，违反该义务理应遭受法律制裁，如此方能保证该条款在实践中得到有效遵循。但问题在于，本法条并未明确规定违反该义务的法律后果，那么，实践中辩护人一旦违背上述义务，未将上述三类证据及时告知公安机关、人民检察院，则是否以及如何加以制裁？例如，对于应当开示而未开示之证据，是否即丧失证据资格而不得在后续程序中提出(证据失权)？皆不明确。

笔者认为，鉴于辩护人违反特定证据开示义务，仅导致诉讼无法及时终结，违法后果并不严重，因此，不宜以证据失权作为其程序违法的后果。实践中遇到类似问题，对于非律师的辩护人，可以责令其改正、命令其立即开示；对于辩护律师，则可将其视为违背律师执业义务和职业伦理的行为，由公安机关、人民检察院建议司法行政机关视其情节责令其改正或予以警告、罚款、停止执业等处罚。对此，《刑事诉讼法修正案(草案)》应予明确。

与此类似的还有，《草案》增订第77条规定：“公安机关对于监视居住、取保候审的决定，应当立即执行。执法人员对监视居住、取保候审决定，不严格执行，贻误案件办理的，依法追究责任。”本条规定其实仍属裸奔条款，因为，所谓“执法人员对监视居住、取保候审决定，不严格执行，贻误案件办理的，依法追究责任”，仍停留在实体责任追究层面，违反程序法的责任并未在立法中得到明确体现。这实际上也是学界所谓“程序性制裁理论”的盲点与无力，因为，对于公安司法机关在程序上的消极不作为行为，程序法上除了加强法律监督，其实很难有更为妥当的办法来督促其积极履行职责。因此，为防止本条款在实践中成为程序法上的裸奔条款，本条应当增加人民检察院对公安机关执行监视居住、取保候审决定的法律监督；公安机关的执法人员对监视居住、取保候审决定，不严格执行，贻误案件办理的，人民检察院有权发出纠正违法通知书，指令公安机关立即执行，公安机关接获通知后应立即执行。

三、条文“错位”

如前所述，《草案》规定了近亲属拒绝作证权，但该条立法上最大的问题在于，仅规定被告人的配偶、父母、子女在审判阶段享有出庭作证的豁免权，从而留下一个“盲点”，即在侦查阶段，侦查机关可否要求其接受询问？从域外立法例来看，近亲属既然享有作证豁免，当然就有权在侦查阶段拒绝侦查机关的询问，如此才可以称为“拒绝作证权或作证豁免权”。为避免实践中出现争议，建议将“但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一但书规定，移至第59条第1款，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”。

同理，《草案》增订了第46条：“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。” 本条所谓“在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息”，应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，不仅是指委托人的个人隐私、商业秘密，还应解释为包括案件情况本身。但是，立法在此并未明确所谓“保密”的对象，即，究竟是向社会保密，不得向社会公开、不得向他人泄露？还是向公安司法机关保密，即使公安司法机关要求其作证，律师也有权免予作证或拒绝作证？从域外立法例来看，所谓律师守秘特权，在程序法上必定派生出律师拒绝作证权，即律师对在执业活动中知悉的案件情况，不仅应向社会保密，不得公开、不得泄露，还有权向司法机关保密，即使司法机关要求其作证，也有权免予作证或拒绝作证。因此，在法解释上，本条所谓“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”，不仅应解释为是向社会保密，还应当解释为向公安司法机关保密，即使公安司法机关要求其作证，律师也有权免予作证或拒绝作证。如果作此解释，那么，该条文就不应当规定在《草案》的第46条，而应该作为律师拒证权与近亲属拒证权一并规定于“证据”一章中。

四、条文“模糊”

《草案》第69条第3款规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者予以逮捕。”而没有明确何种情况下可以重新取保、何种情况下应予以逮捕，立法上的模糊性在实践操作中可能产生一定的随意性。从立法目的解读，原则上被取保人违反第69条第1款规定的，应当予以逮捕，而不宜再重新取保；而被取保人违反第2款即附随义务的，则可以重新取保，当然情节严重的，也可以直接予以逮捕，例如，被取保人拒不交出旅行证件、驾驶证件，侦查机关怀疑其可能逃匿的，则可以直接逮捕。

此外，《草案》增加了1条作为第187条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。本条修正是关于强制证人出庭作证以及近亲属拒绝作证制度的规定。然而，《草案》仅规定“证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，但是，人民法院具体应该采用何种强制手段确保证人到庭，立法并没有明确规定，又成为一个模糊条款。从法理上讲，强制证人到庭的措施只能是拘传。但我国主流刑事诉讼理论一贯主张拘传等强制措施只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，对此，学界观点应予以修正。

条文“模糊”还体现在《草案》对“等”的滥用，导致诸多条文内涵高度不确定。作为助词的“等”字在汉语中往往表列举未尽之意，《刑事诉讼法》中并不缺乏使用“等”字表列举未尽的例证。《草案》99个条文中涉及“等”字使用的条款更有24处之多，成为一大特色。立法上使用“等”字，一般是基于两种情况：一是为了立法简省，即对于相同事项，立法不再反复表述，以免累赘。例如，《草案》增订第87条第2款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”该条款中“等”字的使用旨在立法简省，因为，“诉讼参与人”的内涵与外延，刑事诉讼法已有明确的立法解释，无需在此列举，此处在列举“证人”之后即以“等”指代，以精简条文。二是为了法律“留白”，以便将立法问题转变为司法问题。例如，《草案》增订第53条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”该条文中的“等”字使用有其特定目的，即回避“威胁、引诱、欺骗性取证”的合法性问题，该条文通过“等”字的使用，巧妙地将不宜由立法简单评价的“威胁、引诱、欺骗性取证”的合法性问题，由立法问题转变为司法问题，交由司法机关根据具体个案临机处置。

合理使用“等”字，可以精简条文，作到立法简省，但不当使用“等”字，也可能造成立法条文的模糊，导致条文内涵高度不确定。例如，《草案》将第64条改为第84条，并将第2款修改为：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”本条款所谓“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”，在《修正案(草案)》发布后，引发巨大争议，人们纷纷质疑该条款的合理性，担心实务中侦查机关扩张解释该条款，恐造成“秘密拘捕”盛行。这里面的主要问题就在于，本条对“等”字的使用，潜藏着侦查机关扩大本条适用范围的隐忧，因为，所谓“等”严重犯罪，内涵高度模糊，将使得该条款的适用变得漫无边际，侦查机关借助这一条文，可能将秘密拘捕扩张至几乎所有案件。而实际上，除了危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪之外，其他犯罪的刑事诉讼程序均应消灭“秘密拘捕”，这也是域外法治国家的普适性经验。因此，建议删除“等严重犯罪”的字样。

五、“题”不对“文”

为了打击严重刑事犯罪，《草案》在第二编第二章第七节后增加一节(第八节技术侦查)对技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段进行了立法授权，以解决其所获证据的合法性问题。

但是，用“技术侦查”作为本节标题似乎并不妥当，因为，本节内容除了规定“技术侦查”之外，还规定了“秘密侦查”的相关内容。“技术侦查”与“秘密侦查”在概念内涵与外延上并不一致，技术侦查可视为秘密侦查之一种，但秘密侦查并不限于技术侦查。从相关国际公约来看，所谓“技术侦查”，主要指的是“通讯监听”以及“监视录像”；而所谓“秘密侦查”，则主要指的是“控制下交付”和“特工行动”(“线人”、“诱惑侦查”等)，两者统称为“特殊侦查手段”，例如，联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条的规定，特殊侦查手段包括“控制下交付”以及“其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动”。《联合国反腐败公约》第50条也规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”从立法用语的角度，借鉴相关国际公约的称谓，用“特殊侦查手段(或措施)”作为本节标题似乎更为准确。

六、立法用语问题

(一)立法用语不严谨

《草案》将第33条修改为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。”

需要注意的是，本条第3款所谓“司法机关”，实为“公安、司法机关”。 域外法治国家尤其是大陆法系国家，偶也有立法和理论将其侦查机关、公诉机关、审判机关合称“刑事司法机关”者，但这主要是因为在大陆法系国家，侦查权本由检察机关行使，警察并非侦查权主体而仅仅只是检察机关的辅助机构，由于其侦查机关本为检察机关，称侦查机关为“司法机关”，并无不妥。但在我国刑事诉讼体制下，侦查权乃由公安机关行使，公安机关(刑事警察)虽因行使刑事侦查权而与检察机关、法院在职能上有衔接，但其本质上仍为典型的行政机关，将“公安机关”与检察机关、法院并称“司法机关”，实乃观念上之重大误解，属立法用语不严谨之举，故建议改称“公安、司法机关”，或者按照我国主流刑事诉讼法教科书所使用的术语统称为“(国家)专门机关”。

(二)立法用语不准确

《草案》将原法第42条改为第47条，并修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：(一)物证、书证；(二)证人证言；(三)被害人陈述；(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(五)鉴定意见；(六)勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；(七)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

本条修订重新定义了“证据”的概念，改“事实说”为“材料说”。域外法治国家和地区极少在刑事诉讼法中明确规定“证据”的概念，学理上一般采“资料说”。“材料”与“资料”，一字之差，其语义在汉语中区别并不大，不过用语习惯上“材料”一词更多指称“有形物”，而“资料”一词则可兼指“有形物”与“无形物”。从我国《刑事诉讼法》规定的七种法定证据种类来看，有的是有形物，如物证(凶刀)，有的则是无形物(如被害人陈述，陈述本身只是一组语言，当属无形物)，基于此，似乎采用“资料说”定义“证据”的概念更为准确。

此外，《草案》将原法第188条改为第223条，并修改为：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在二十日内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。”本条修订主要是明确了二审程序人民检察院阅卷的期限。据此，人民检察院应当在20日内阅卷完毕，且阅卷期间不计入审限。但本条所谓人民检察院查阅案卷的“时间”不计入审理期限，此处使用“时间”一词似不够准确，我国刑事诉讼法更常用的是“期间”一词，例如，刑事诉讼法第122条(《草案》第146条)规定：“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。”因此，建议将该条文修改为“人民检察院查阅案卷的期间不计入审理期限”。

(三)立法用语不妥当

《草案》增订了第36条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。” 增订本条之目的在于明确界定辩护律师在侦查阶段从事辩护活动的内容与范围。本法条既然本质上是对辩护律师的授权性规定，从立法技术上讲，与其含糊地称辩护律师“可以”，不如直接表述为辩护律师“有权”，这样更能凸显辩护律师的权利主体地位，也有利于实践中辩护律师顺利行使该权利。因此，建议本条修改为“辩护律师在侦查期间有权为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”

(四)立法用语不精练

《草案》将现行《刑事诉讼法》第56条改为3条，作为第69条、第70条、第71条。其中第69条第4款规定：“对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”本款规定似属累赘、多余。因为，拘留与逮捕本属不同的强制措施，本就可叠加采用，立法上不作此规定，法解释上仍应按此操作。

此外，《草案》将第221条改为第259条，并将第2款修改为：“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。” 在立法用语上，第259条第2款规定“应当依法予以减刑、假释的时候”一语过于口语化且颇为拗口，建议删除“时候”两字。

七、结语

立法技术不足是我国当前立法的一个突出问题，这既源于我国立法机关在专业能力、立法经验上的不足，也反映出我国理论界对刑事诉讼法立法技术研究的欠缺。因此，在刑事诉讼法的立法起草上，立法机关应当更谦虚地倾听理论界的意见；而刑事诉讼法学研究也应当转变只注重理论建构、宏大叙事的风格，而要更多关注刑事诉讼法条文的解释适用、微观操作等“针线活”、“技术活”，由此方能实现刑事诉讼法的技术理性，构建刑事程序法治化的微观基础。