现阶段侦查取证工作存在的问题及改革重点——结合“两个证据规定”的分析

刘静坤

(最高人民法院刑三庭，北京 100745)

“两个证据规定”已经施行近一年时间，从实践反馈的情况看，一些侦查机关仍然未能严格按照“两个证据规定”的要求开展侦查取证工作。由于侦查取证工作的不规范、不细致、不严谨造成的证据缺陷和瑕疵，给法院带来了大量补查工作，严重影响着案件的审判质量和效率。

一、现阶段侦查取证工作存在的主要问题

(一)侦查取证程序不规范，导致证据材料的证据资格(或称证据能力)受到影响

现代侦查是法治侦查。侦查取证工作必须严格遵守法律的规定。我国刑事诉讼法和相关司法解释已经明确了侦查取证的程序，一旦取证工作违背法律程序，就将影响到所取证据材料的证据资格(或称证据能力)。“两个证据规定”区分不同的情况确立了相应的证据能力规则，但侦查实践中对证据能力规则的重视程度不够。

第一，言词证据无法排除非法取证嫌疑。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)的相关规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，严重违反法律规定，侵犯了当事人的基本权利，故此类证据应当予以排除，不能作为定案的根据。近期披露的若干重大刑事错案，其原因是多方面的，但一个最重要的原因就是刑讯逼供。杜培武案件、赵作海案件等都是典型的例证。实践表明，通过刑讯逼供等非法取证手段获得的言词证据极有可能是虚假的。《非法证据排除规定》的目的就是为了排除因刑讯逼供、暴力取证而获得的证据，避免因采纳此类不真实的言词证据导致事实认定出现偏差甚至错误。

然而在实践中，侦查机关的违法讯问现象仍然比较常见，例如在一些案件中，侦查机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施后，违反规定长时间留置讯问，又如犯罪嫌疑人前后做过多次供述，从不承认犯罪事实到承认犯罪事实又到全面翻供，且被告人供述呈现与现场勘验等证据逐步吻合的趋势，对于诸如此类的情形，一旦被告人及其辩护人提出遭受刑讯逼供的辩解，就无法排除被告人遭受刑讯逼供的可能性，进而导致被告人供述的真实性受到严重质疑。

第二，取证程序违反法律规定。《办理死刑案件证据规定》的相关条款规定了违反法律规定的程序、方式获取的证据，不能作为定案的根据。例如该规定第9条所规定的，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的；第26条所规定的，勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等情形。尽管此类证据的取证程序并未侵犯当事人的基本权利，但却具有极大的虚假可能性，致使其不能作为定案的根据。

现阶段的侦查取证工作经常违背法律和相关规定有关取证程序和方式的要求，忽视证据保管机制的重要性，导致证据的客观真实性面临质疑。例如在一起案件中，该案认定被告人作案的关键物证是根据被告人供述提取的作案工具枪支，但侦查机关并未针对提取该枪支的过程制作提取笔录，仅附有一张手枪的照片，反映不出提取该枪支的具体地点、过程和见证人。由于据以定案的关键物证取证不规范，影响了案件事实的准确认定。

第三，取证程序存在瑕疵。例如《办理死刑案件证据规定》第14条规定的“没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的，询问证人的地点不符合规定的，询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的，询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的”等情形，上述瑕疵影响到证人证言取得的合法性，但并未在实质上影响到证人证言的真实性，法官根据具体情况具有裁量排除的权力。尽管经由有关办案人员进行补正或者作出合理的解释，能够弥补证人证言收集程序和方式存在的瑕疵，但实践中大量的补正工作必将影响办案效率。

除了上述有关证据能力的排除规则之外，司法实践中，由于侦查机关的证据保管机制不完善，还导致一种颇为极端的情形，即重要物证被人为遗失。由于物证通常是据以定案的关键性证据，此类证据的遗失势必影响案件事实的准确认定。例如在一起案件中，现场勘验笔录记载，在杀人现场发现并提取了沾有血迹和毛发的疑为凶器的石头两块、写有被告人手机号码的烟盒一个以及血迹、呕吐物等，但上述现场物证被放在一塑料桶中，随后被实习民警丢弃，导致上述证据材料无法作为证据使用，案件事实缺乏必要的客观性证据加以证实。

(二)侦查取证工作不全面，导致案件存在证据缺陷

侦查取证工作是一项系统工程，只有全面收集与犯罪行为有关的证据，才能准确认定案件事实。但实践中，侦查取证工作经常出现未能全面取证的情形。就单个犯罪而言，如果侦查机关未能全面收集犯罪证据，就将导致案件存在证据缺陷；如果关键性的定案证据存在缺陷，就将导致无法认定案件事实。就系列犯罪而言，如果侦查机关未能针对各个犯罪全面收集犯罪证据，也将影响全案事实的准确认定。

第一，对于物证、书证等客观性证据应当提取而没有提取的情况十分突出。物证、书证具有较强的可靠性与稳定性，尤其是现场血迹、毛发等能够得出同一认定结论的客观物证，经鉴定后能够直接建立被告人与犯罪现场或者被害人之间的关联，是据以定案的关键性证据。对物证、书证等客观性证据及时、依法提取并进行辨认或者检验鉴定，就能够核证其他证据的真实性、可靠性，并能有力地证明案件事实。但一些侦查机关过于重视口供，不重视收集物证等客观性证据。一旦时过境迁现场遭到破坏，物证等客观性证据可能无法予以补查，严重影响证明工作。例如在一起案件中，被告人供述其作案后发现裤子上有血，就将衣裤洗了，还供述被害人抓伤其胸部和手部。但侦查机关并未提取被告人作案时所穿衣裤与被害人指甲内的微量物证。同时，对于现场提取的血迹和毛发，侦查机关也并未进行鉴定，导致该案除被告人供述外，缺乏客观性证据，不能形成完整的证据链条。

之所以特别强调对现场血迹、毛发等能够作出同一认定的证据进行全面收集，还有另外一层意义，就是该类证据的存在有助于纠正错案。美国司法部1996年公布了一项名为“被陪审员定罪，被科学改判无罪”的研究，该研究收集了大约10000个发生在1989-1996年间的性侵犯案件，数据表明，在大约20%的案件中(大约涉及2000人)，DNA鉴定结论排除了被告人的犯罪嫌疑。美国的错案实证研究表明：DNA证据是纠正错案的重要依据。如果侦查机关并未收集那些能够进行DNA鉴定的证据，那么即便有情况反映某个案件可能是错案，也无法及时、有效地予以纠正。

第二，对于被害人陈述、证人尤其目击证人证言等直接证据应当及时提取而未及时提取的情况仍然存在。被害人陈述、证人尤其目击证人的证言能够直接证明特定的案件事实，并对被告人供述等证据形成有效印证。一些侦查机关不注意及时、全面地收集被害人陈述和证人证言，导致被害人、证人对案件事实的记忆随着时间流逝而淡化甚至发生扭曲，即使侦查机关此后对被害人、证人进行补充询问，此类证据的客观真实性也必将值得质疑。例如在一起案件中，由于幸存的被害人是聋哑人，被告人案发后外逃，侦查机关未向被害人及现场目击证人及时取证，事发4年后才收集被害人陈述和目击证人证言，致使上述证据的客观真实性面临质疑。

第三，重视定罪证据轻视量刑证据的现象比较突出。为了全面查清案件事实并对被告人准确定罪量刑，不仅要求定罪的事实都有证据证明，而且要求量刑的事实也有相应的证据予以证明。尤其是在全国法院推行量刑规范化之后，侦查机关全面收集量刑证据是确保准确量刑的前提条件。《办理死刑案件证据规定》第39条强调指出，对自首、立功、累犯等量刑情节，应当由侦查机关提供相应的证据材料。但实践中，侦查机关尚未对自首、立功等问题的取证工作给予足够的重视。量刑证据收集不全面的问题是审判工作中经常遇到的一个问题，也是补查工作的重点。如果侦查机关在侦查阶段就围绕案件中的量刑问题全面收集证据，势必能够减少日后的补查工作。

第四，死刑案件的证明标准对共同犯罪提出了特别的要求，但未引起高度注意。《办理死刑案件证据规定》第5条第2款专门指出，证据确实、充分，要求共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。为查清共同犯罪案件中各被告人的地位、作用，需要侦查机关提供相应的证据材料，尤其是在同案被告人不在案的情况下，更要重视查找同案犯，并注意全面收集在案各被告人的供述。但实践中，侦查机关并未对同案犯供述的查证工作给予充分的重视。例如在一起毒品案件中，被告人某甲、某乙归案后均供称某丙参与了本案共同犯罪，但某丙从交易毒品现场逃脱。侦查机关并未对某丙的抓捕情况作出说明。此后侦查机关破获了另一起毒品案件，被告人某甲、某乙均明确指认其中一名犯罪嫌疑人系某丙，但侦查机关未予核实，也未作出合理的解释，导致本案共同作案人的责任不明，部分犯罪事实不清。

第五，对于被告人实施多起犯罪行为的情况，对每起犯罪事实的证明都要达到事实清楚，证据确实、充分的标准。实践中，一些系列案件的被告人既实施了故意杀人、抢劫等重罪，也实施了其他轻罪，而侦查机关比较重视重罪证据的收集工作，却忽视轻罪证据的收集工作，导致认定轻罪的证据达不到确实、充分的证明标准，影响全案审判工作的顺利开展。同时需要指出的是，一些系列案件的被告人实施了多起重罪，侦查机关仅仅重视其中一些犯罪的证据收集工作，忽视另外一些犯罪的证据收集工作，这种情况也将影响到案件事实的准确认定及最终处理。

(三)证据分析工作不到位，导致案件事实的证明存疑

侦查的过程是从无到有的发现和证实犯罪的过程。侦查人员需要不断立足已有的证据进行分析，进而获取更多的线索，发现更多、更重要的证据。如果侦查人员机械地收集证据材料，忽视证据材料的分析工作，必将导致证据收集工作存在疏漏，进而导致证据体系存在缺陷。

第一，侦查取证过程中对先进科技手段的应用不到位，对科学证据的重视程度不够。现代侦查是科技侦查。侦查机关应当充分发挥刑事科学技术在办案中的重要作用，重视运用先进科技手段提高发现、收集、固定证据的能力。对于血迹、精斑、毛发、指纹等能够进行同一认定的物证，只要具备条件，就应当进行科学鉴定。如果仅仅收集此类证据，但却没有进行科学鉴定，上述证据就仅能发挥部分证明价值。对于此类物证，不仅要在犯罪现场收集证据检材，还需要收集比对样本。这也是此类证据收集工作的独特要求。例如在一起案件中，被告人被当场抓获并作出有罪供述，侦查机关从现场提取了血足迹、毛发和作案工具刀子、斧头，但并未鉴定现场血足迹为何人所留，未鉴定现场毛发为何人所留，未鉴定作案工具是否存在被告人的指纹或者DNA。因被告人翻供称其醉酒后意识模糊，不确定是谁杀死被害人，且被害人家门一夜虚掩，不能完全排除案发时第三人进入现场的可能性，导致案件事实的证明存在严重缺陷。

需要强调指出的是，对于命案，如果被害人近亲属无法准确辨认被害人身份，就应当通过DNA鉴定、指纹鉴定等方式准确认定被害人身份。因命案被害人身份不明确酿成的错案，教训惨痛，必须引以为戒。

此外，还有一个问题需要侦查机关引起高度重视。由于现阶段的侦查广泛应用监控、监听等侦查手段，对于此类侦查手段获得破案线索以及收集证据的情形，侦查机关往往以涉密为由拒绝向法庭提供有关整个取证过程的材料，仅仅以简要的情况说明介绍取证结果。由于此类破案经过过于简单，未能反映出侦查破案的整个过程，甚至未能说明侦查机关如何确定被告人有重大犯罪嫌疑，也未能说明是否存在自首、立功等情节，不利于准确认定案件事实和犯罪情节。

为了便于侦查机关在诉讼过程中使用那些采用特殊侦查措施获取的证据，《办理死刑案件证据规定》第35条专门规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”《办理死刑案件证据规定》第31条还规定了对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。因此，侦查机关使用技术侦查手段破案的，应当向法庭详细说明整个破案经过，并提交相关的证据材料。

第二，对证据信息的挖掘不深入、不细致，导致案件存在证据缺陷。证据的价值不仅在于其外在形态，更在于其内在蕴含的信息。传统上比较关注证据的外在形态，对证据尤其是物证所包含的信息关注不足。对证据信息的挖掘不深入、不细致，体现在侦查取证工作的多个方面，但犯罪现场分析工作不到位，对取证工作的影响最为直接也最为严重。

由于犯罪现场是遗留犯罪证据的主要场所，因此，前苏联侦查学专家别尔金指出，“罪犯可以从犯罪现场选择一千条路逃跑，而侦查人员却只能选择一条路追踪，而要找到这条路，还得勘查犯罪现场。”通过深入、细致地分析现场情况，能够发现重要的证据信息。反之，如果不重视现场情况信息的深度分析，疏于查证，必将影响案件事实的准确认定。例如在一起案件中，现场女性被害人尸体下身赤裸，上衣被掀至乳房上方，有明显的遭受性侵犯迹象，但公安机关并未提取被害人阴道拭子进行检验鉴定。被告人归案后供认与被害人有性行为，但由于该案除被告人口供外缺乏关键证据，导致证据体系存在严重缺陷。

二、新时期侦查取证制度的改革重点

为了切实提高侦查取证的质量和水平，提高刑事案件质量，避免刑事错案，各级侦查机关应当严格执行“两个证据规定”，强化案件质量意识。在倡导侦查执法规范化的新时期，侦查取证制度改革应当重点关注以下问题：

(一)切实转变侦查职能、程序和证明观念，强化案件质量意识

“两个证据规定”出台后，侦查取证工作仍然未有根本的改善，与传统侦查观念的影响有很大的关系。只有切实改变传统的侦查观念，强化案件质量，才能从根本上提高侦查取证工作的质量和水平。

证据是裁判的基础。侦查取证工作的质量，直接影响到案件的最终处理结果。为确保刑事案件的办案质量，首先应当强调侦查机关的证据意识和质量把关意识。在食品安全领域，需要强调“从农场到餐桌”的管理体系；在诉讼证明领域，则需要强调“由现场到法庭”的证明体系。具体言之，侦查机关从现场勘查开始直至法庭审判结束，都要作为控方持续开展诉讼证明工作，包括收集证据、组织证据以及最终基于证据证明案件事实。侦查机关应当依法、全面、客观地收集和固定证据，既要收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的各种证据，又要收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的各种证据。侦查机关只有严格依法取证，做到事实清楚，证据确实、充分，才能确保事实裁判者准确认定事实，进而保证案件质量。

同时，在侦查过程中，侦查人员应当严格遵守法律规定的取证程序，不能将法律程序视为侦查取证的障碍，而是应当将之视为侦查取证的标尺和规范，作为侦查取证规范化的根本保障；否则，一旦侦查取证活动违反法律规定，所获取的证据就可能因为违背证据能力规则而不能作为证据使用。

(二)切实发挥侦查阶段的把关职能，及时分流未能达到证明标准的案件

从整个过程上看，刑事诉讼活动类似于一个过滤过程。由于法律规定了刑事案件的证明标准，因此，侦查机关侦查终结之后，需要将一些未能达到证明标准的案件排除到刑事诉讼程序之外；移交检察机关的案件，检察机关经审查后，对于那些未能达到证明标准的案件，可以作出不起诉的决定；提起公诉的案件，法院经审理后，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。案件的过滤处理被形象地称为“司法漏斗效应”，这也是刑事诉讼基本规律的内在体现。

然而现阶段，我国刑事诉讼中侦查终结的案件基本上都移送起诉，案件起诉率、定罪率均非常高，各个诉讼阶段未能发挥应有的案件过滤功效，整个诉讼过程呈现出“圆柱形态”。考虑到我国现阶段的侦查取证质量和水平仍然不高的现实，起诉率和定罪率居高不下的情况也从侧面反映出刑事案件的质量不容乐观。

第一，侦查机关不应移送带病案件，从而从根本上杜绝案件质量隐患。我国刑事诉讼法第129条规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。该条规定明确了公安机关侦查终结的法律标准。严格地讲，犯罪事实清楚，证据确实、充分，是审判阶段的定罪标准，之所以强调侦查、起诉阶段同样适用该证明标准，是为了强化对侦查、起诉阶段的取证要求。实践中，检察院、法院认为证据不足，达不到起诉或者定罪标准的案件，并非是在起诉、审判阶段才发现证据不足，而是在侦查终结时就能够发现案件证据不足，无法达到刑事诉讼法规定的证明标准。

为了从根本上杜绝案件质量隐患，确保刑事案件尤其是死刑案件的质量，强调从侦查阶段把关就显得尤为重要。对于定罪证据有缺陷，事实不清的案件，在侦查阶段就应当坚持事实清楚，证据确实、充分的标准，不应移送带病案件。此后如果发现新证据，侦查机关仍然可以继续侦查，并在查清案件事实，证据确实、充分的情况再移送审查起诉。

一些侦查机关可能认为，这种处理方案可能导致侦查机关的考评结果受影响。为了确保案件质量，从根本上杜绝错案，公安机关的考评体系也需要进行适当的调整，不能片面强调结案率的因素。这方面美国侦查机关的案件管理制度可资借鉴。对于新发案件，如果经过一段时期的侦查后仍然证据不足，侦查机关就将该案作为积案处理，交由专门的积案侦查部门负责，直至发现新证据，证据确实、充分之后，才移交起诉。

第二，侦查机关应当正确对待法院作出的无罪判决，科学认识配合与制约的基本原则。一些侦查人员认为，对于侦查机关移送起诉后进行审判的案件，法院就应当作出有罪判决，这样才能体现三机关的相互配合。这种认识具有一定的片面性。长期以来，公检法三机关之间往往强调配合协作的多，注重监督制约的少，这样既不利于保障人权，也不利于打击犯罪，甚至可能导致错案。

现代诉讼强调法院应当居中裁判，严格以事实为依据，以法律为准绳，侦查阶段收集的证据实际上可能并未达到确实、充分的标准，此外，辩护方可能在审判阶段提交证明被告人无罪的证据，或者对公诉机关提交的某个关键性证据提出质疑，或者指出公诉机关的证据体系存在漏洞，进而导致审判人员对案件事实存在合理怀疑，不能认定被告人有罪。法院在证据不足、不能认定被告人有罪的情况下，应当判决宣告被告人无罪。这是严格依法办案的基准要求，也是杜绝错案的根本要求。

(三)切实贯彻非法证据排除规则，重视对取证行为合法性的证明

“两个证据规定”尤其是《非法证据排除规定》不仅明确了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。“两个证据规定”所确立的中国式非法证据排除规则，对于规范执法办案行为，提高执法办案水平，依法保障人权，具有十分重要的意义。

第一，非法证据排除规则强化对取证行为合法性的证明，应当引起侦查机关的高度重视。“两个证据规定”出台后，最高人民检察院出台了相应的指导意见，该意见强调侦查机关要重视对取证行为合法性的证明。公安机关办理刑事案件特别是死刑案件，应当严格依法收集和固定证据，既要全面、客观地收集证明案件事实的各种证据，又要及时固定证明取证行为合法性的证据，确保案件事实清楚，证据确实、充分，取证程序合法。

实证研究表明，目前涉及非法证据的案件总量相对较小，但随着被告人的权利意识不断增强，加之辩护律师参与刑事诉讼的比例有所提高，侦查取证工作的合法性尤其是口供的合法性问题必将成为控辩双方对抗的焦点。为了证明取证行为的合法性，进而从根本上杜绝非法取证行为，应当进一步规范讯问的地点和场所，尽快建立讯问时全程同步录音录像制度，同时实行犯罪嫌疑人进入看守所时的健康检查制度，确保侦查取证程序规范。

第二，非法证据排除规则的根本目的在于转变重口供轻客观性证据的传统观念。应当认识到，《非法证据排除规定》除了强调侦查取证的合法性之外，还特别要求侦查机关注重收集除口供以外的证据，尤其是物证等客观性证据，进而基于除口供之外的证据构筑扎实的证据体系，不再将口供作为整个证据体系的支柱。

如果侦查机关依法、全面、客观地收集各类证据，离开口供也能定案，那么，无论犯罪嫌疑人、被告人是否提出自己受到刑讯逼供，都不会影响对案件事实的准确认定。否则，如果将口供作为整个案件证据体系的支柱，一旦犯罪嫌疑人、被告人提出其口供是刑讯逼供所得，进而导致口供的合法性存在疑问，就将导致以口供为支柱的整个证据体系发生动摇，案件事实也就难以认定。

第三，侦查人员出庭作证有助于证明取证行为的合法性，值得大力倡导。《非法证据排除规定》专门涉及到侦查人员出庭作证的问题。目前侦查人员在出庭意识上有很大的改观，但其出庭的实际效果却不容乐观，尚未达到理想化的程度。同时，尽管侦查机关总体上能够配合法院调查核实证据，但积极性有待进一步提高。为了促进侦查人员出庭作证，侦查机关应当建立相应的激励机制，将侦查人员出庭作证的情形作为考核的内容，提高侦查人员出庭作证的积极性和能力。

(四)切实搞好证据补充、完善工作，及时弥补案件证据瑕疵

我国刑事诉讼坚持实事求是的原则，在审判阶段，如果法院发现证据体系有疏漏或者证据有瑕疵，通常不直接以证据不足为由宣告被告人无罪，而是督促检察机关或者侦查机关补充、完善证据，弥补证据瑕疵。

对于关联性证据未能全面收集或者未能检验的情况，《办理死刑案件证据规定》第7条规定，对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、笔迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据。

对于证据收集程序、方式存在瑕疵的情况，《办理死刑案件证据规定》第9条第2款、第14条、第21条等条款规定，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。

对于法院在审判阶段提出的证据补查要求，侦查机关应当及时补充、完善证据，同时做好瑕疵证据的审查补正和完善工作，对案件质量承担起应有的责任。这也是公检法三机关互相配合、互相制约原则的重要实践体现。