刑事政策与社会政策的动态与静态互动

李卫红

(中国社会科学院大学法学院，北京 100002)

一、问题导向

社会政策学研究的问题之一是社会政策能否满足个体的需求。从某种意义上说，不同的人对需求有不同的定义，但普遍的人类需求大致相同，如“营养的食物和干净的水，安全的住房，没有危险的工作环境、物质环境，适当的健康护理，童年的安全，良好的人际关系、物质保障，经济安全，适当的教育，安全的节育和生育”[1]。另外，还有充满个性化的“感受性需求、表达性需求、标准需求、比较性需求”[2]，还有社会弱势群体的特殊需求等。社会政策的另一基本理念——“社会保护底线”，被定义为“国家的基本社会保障，确保所有匮乏的公民一生中获得最低限度的必要健康照料及基本收入，用以共同保障有效获取在国家水平上被界定为必须的物品和服务”[3]，从而使社会中的每一个人有最基本的生存条件，并在此基础上考虑其发展。

心理学的研究内容之一是人的满足层次。著名的马斯洛心理学研究的五大层次需求依次为：生理需求、安全需求、归属需求、尊重需求及自我实现需求。也有学者在此基础上提出“ERG”理论，即人们共存在三种核心需要：生存需要、相互关系需要和成长发展需要。[4]如果需求得到满足，则人们幸福指数增加，国家太平，社会安宁。有些国家甚至提供给公民有限数量的毒品，以满足“瘾君子”们的需要，客观上减少了毒品犯罪以及盗窃、抢劫等相关犯罪的发生。如果因为个体不满足而导致犯罪，社会政策是否有问题？刑事政策是否可以有效地解决已然犯罪？同时，刑事政策对于社会政策的影响如何？对这些问题应作出回答。

在刑事法学界，学者们皆了解李斯特的名言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”这一命题道破了刑事政策与社会政策的关系，但如果深究下去，就存在许多难点，一是界定刑事政策的困难，二是界定社会政策的困难，三是厘清两者关系的困难。因为它们分别在不同时空条件下和在不同语境、背景、理念、体系范畴内有各自的定义，容易产生自说自话的氛围，从而出现交流的障碍。因此，澄清概念、界定范畴是前提性工作，然后，才可以在一定程度上深入分析两者的关系。

二、理解刑事政策

(一)刑事政策的七个层面

从刑事政策产生之日起直至今日，中外学界对刑事政策的概念尚未达成共识，因此，只能理解刑事政策，而不能准确地定义刑事政策。宏观上，刑事政策是解决所有犯罪问题的方针、对策、原则等；微观上，人们从不同侧面对刑事政策进行了界定。

笔者从七个层面分类刑事政策，以探其幽微。这七个层面是：中国的刑事政策与西方的刑事政策、生效刑事政策与未生效刑事政策、广义刑事政策和狭义刑事政策、宏观刑事政策与微观刑事政策、实体刑事政策与程序刑事政策、实然刑事政策与应然刑事政策、犯罪学中的刑事政策与刑事政策学中的刑事政策。[5]在学理上，必须对刑事政策进行分类研究，因为世界上许多国家都有刑事政策，但在德国(1)汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特认为：“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定，以便能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的情况相适应；刑事政策中的公正标准，主要是罪责原则、法治国家原则和人道主义原则”；“制裁制度的构筑、适用和改革，鉴于变化着的社会关系，被概括性地描述为刑事政策。对于刑事政策的原则方向具有决定性意义的，是作为刑事政策的主要反应手段的国家刑罚的任务。”由此可以看出，《德国刑法教科书》认为，刑事政策是为制定刑法服务的，它决定着刑法规定的罪与刑，即犯罪的构成要件及罪后的制裁措施，并受制于刑法的基本原则，即受到罪刑法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等原则的制约，还受另一表述即法治国家原则和人道主义原则的制约。即便学界一直进行刑罚报应论和预防论的探讨，但保障人权不受法外处罚一直是底线。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：中国法制出版社，2017.32-40.1011-1016.、日本[6]等国家，其学理上的刑事政策的含义并不相同，如果不加区分，将会导致学者们对刑事政策无法进行深层次地学术交流。德国刑事法学者李斯特与罗克辛都是研究刑事政策的大师，但仔细分析、研究他们所论证的刑事政策可以发现，虽然为同一术语，意义却不同。中国的刑事政策更具有鲜明的中国特色，是中国共产党的政策在刑事领域的体现。如果将它们混为一谈，至少不是学术研究的态度与方法，更遑论概念的一塌糊涂，论证的逻辑分裂，结论的断章取义。以上七个层面描摹了刑事政策的面相，让读者深入体会其气质所在，以澄清对刑事政策的相关认识误区。

其中，最重要的区分是中国的刑事政策与西方的刑事政策。从国家层面而言，西方的刑事政策必须经过法律程序上升为法律才可具体适用，典型如美国，无论哪个人、哪一政党提出什么刑事政策，都必须经过正当程序以法律示众，才可适用。从美国《爱国者法案》和加州的《三次打击法》中可看出些许端倪。其学者在刑事法学领域的研究也影响深远。以法国为例，20世纪法国刑事政策的杰出代表马克·安塞尔所著的《新社会防卫论》影响极大，其主要观点至今依然处在法学研究的前沿；后来的米海伊尔·戴尔马斯-马蒂所著的《刑事政策的主要体系》，超越了以往人们对刑事政策的研究，以更广阔的视角对刑事政策进行了分类，从而说明了刑事政策可以实现预防与治理犯罪的目的。

在中国语境下，从国家层面理解，刑事政策通常是中国共产党的政策在刑事领域的体现，众所周知的“坦白从宽、抗拒从严”“严打”“宽严相济”“认罪认罚从宽”“以审判为中心的刑事诉讼改革”等等，几乎都可体现某一方面的刑事政策，但又必须通过刑法、刑事诉讼法的具体规定最终成为确定行为人刑事责任的法律根据。因此，刑事政策虽然是解决犯罪问题的，但它是宏观上的指导，是党的领导在刑事领域的体现，该体现在新时期表现为常态化，同时，它也在向刑法教义学领域的犯罪构成要件渗透，成为构成要件要素，从而决定或影响个案的定罪与量刑。学者们的研究大多也是围绕党的刑事政策作些具体的阐述和说明。本文主要分析我国的刑事政策与社会政策的关系，而不涉及国外的刑事政策。

(二)刑事政策常态化

党的十九大报告提出，要“坚持党对一切工作的领导”。在刑事司法领域，坚持党的领导的具体体现就是坚持刑事政策对于刑事司法的宏观指导，坚持党的领导也是中国特色社会主义法治的要义之一，这将是以后刑事司法工作的常态。例如，2018年1月开始的持续3年的扫黑除恶专项斗争，以《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》为刑事政策文本，以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(简称《指导意见》)为司法解释文本，在全国进行了3年如火如荼的扫黑除恶专项斗争，现已取得应有的战果。在此次专项斗争中，理论界与实务界达成共识的观点是：不能突破罪刑法定的底线。

问题是，刑事政策与罪刑法定具有天然的对抗性，这是由罪刑法定的固定性、滞后性与刑事政策的灵活性、前瞻性决定的。但有一种办法可以协调两者的关系，即将刑事政策向犯罪构成要件渗透，让两者趋同。有些刑事政策已成为刑法教义学中的犯罪构成要件要素，已成为判决书中定罪量刑的情节。在立法没有明确规定的情况下，司法解释可以成为定罪量刑的根据，只要司法解释不是类推解释(有利于被告人的类推除外)，即便扩张一下，只要在逻辑范畴内，也可以适用。可是，客观标准不明确，究竟什么是逻辑之内、什么是逻辑之外，学界对此仍存有争议，对于司法解释是否属于类推，有限度地扩张是否在逻辑范畴之内，依然见仁见智。

(三)刑事政策构成要件化

笔者将以《指导意见》为例，说明刑事政策已渗透进犯罪构成要件，成为认定个别犯罪的法律标准。刑法中一个“小口袋”罪是寻衅滋事罪，在黑恶势力犯罪中，有些行为会触犯该罪，而《指导意见》对寻衅滋事罪的构成要件作了修正。《指导意见》规定，“(1)有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项规定的‘恐吓’、《刑法》第二百二十六条规定的‘威胁’，同时符合其他犯罪构成条件的，应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的‘多次’一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的，应当追究刑事责任。”从此，以黑恶势力为主体的寻衅滋事罪与一般主体构成的寻衅滋事罪在构成要件方面走向分立，主要区分表现在以下几个方面：

1.增加了“软暴力”的规定

“软暴力”必须给他人造成了心理强制，即控制他人的意志、行为、思想，让他人无自由选择的可能而只能屈从于行为人，其背后以暴力支撑，足以危及他人的生命、健康或财产。这种方式是一种新型恐吓，但依然在恐吓的逻辑范畴之内。行为人不管使用什么手段，只要控制或强制了他人，让他人害怕即是恐吓。《指导意见》被适用之前，“软暴力”不是寻衅滋事罪的构成要件。

2.扩大解释了“多次”

原来的寻衅滋事罪的构成要求在2年内3次以上实施同种寻衅滋事行为，根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》，如果实施《刑法》第293条中规定的4项不同种(2)(一)随意殴打他人，情节恶劣的；(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。的寻衅滋事行为，不能认定行为人的行为构成寻衅滋事罪，但《指导意见》对此进行了修正，扩大了犯罪圈，入罪标准降低，擦边解释了刑法规定。《刑法》第293条第2款的规定(3)纠集他人多次实施前款行为严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。——“多次实施前款行为”并没有将“行为”具体化为哪一种行为或同类行为。这是量刑规定，而不是构成犯罪的规定，定罪情节与量刑情节应当有所区别。当然，即便是不同种行为也可包括其中，只是以前在司法实践中统一认定为寻衅滋事罪的行为必须是同种类3次以上的行为，是在此基础上的多次。《指导意见》将其明确化，3次以上不同种类的行为也可被认定为寻衅滋事罪，这一点也与以往不同。

这不能不说是由刑事政策的功能所导致的。刑事政策已内化成了犯罪构成要件要素，甚至是决定性要素，成为定罪量刑的情节之一，区别于以前司法机关对于普通寻衅滋事罪的认定。可以看出，刑事政策已渗透到具体犯罪的认定之中，有些已成为构成要件要素，成为处理个案的法律根据和标准。

三、理解社会政策

(一)社会政策的含义

“通常，我们可以从两个方面理解社会政策。第一种理解认为，社会政策是一种学术研究的主题”；“第二种理解认为，社会政策是对现实世界的影响，政府、商业机构和志愿组织都可能有其政策，而这些政策都可能影响到每个家庭和社会成员”[7]。

尽管不同的学者对什么是社会政策有不同的界定，[8]但他们又都承认社会政策是与公民福利有关的事情，也就是把社会政策理解为一种研究国家与公民福利关系以及如何通过政策的制定与实施把国家和社会的作用纳入到个人“福利组合”中去的政策；同时，政府要在提升公民福利过程中发挥重要作用。社会政策从一开始就将自己的核心定位于“公平”与“权利”。

社会政策涵盖了每一个体生活的方方面面，一个人从出生到死亡每时每刻都受到社会政策的影响。例如，奶粉的质量影响幼儿的身体健康状况，幼儿园、小学、中学、大学的升学及教育程度将会奠定他们一生的价值取向，大学毕业以后能否顺利就业也是社会政策一个重要内容，随之而来的是住房、生育、人口等问题，没有哪一个人能逃脱社会政策的安置。如果人们生活在房价高位、满城雾霾、交通拥堵的地方，空巢老人、留守儿童、农民工的窘境长期无法得以改变，社会将会陷入混乱，犯罪率就有可能增高。政府作为制定社会政策的主体，其作用巨大，必须以长远眼光，布局科学的基础设施建设，提供各种公共服务，制定出良好的社会政策。因此，满足绝大多数人的基本需求，是社会政策的重中之重。从另外一角度来看，人的需要是推动社会向前发展的原动力，人的需要和满足情况是考量社会政策是否科学与人性化的标准。正常情况下，社会政策为个人提供动能，推动社会进步；异常情况下，社会政策则会阻碍个人努力的步伐，导致社会停滞不前甚至倒退。破解人的需要体系与满足方式之间的矛盾，用社会政策的方式去解决人的正当需求体系与社会保障体系之间的矛盾，可以避免更多地适用刑事政策。刑事政策是保障人们生活满足、社会发展的最后防线。

(二)社会政策的基本功能

以心理学的普遍满足标准为参考，一方面，良好的社会政策通过保证所有人基本的社会和经济安全，满足人们生存的基本需要，以增强社会的稳定，推进社会公正和聚合，营造经济长期稳定增长所必需的有利环境；另一方面，它通过发展和释放人的潜能，降低社会工作风险，还可直接促进生产率的提高。同时，社会政策是生产性要素的观点得到了有关经济学理论的支持。此外，社会政策通过对社会弱势群体采取某种形式的补偿，来满足社会需要和改善公共利益。它要求实行资源的制度性再分配，以保证全体公民生活的安全，提高生活质量，促进社会公平。公平、正义在任何时代都是人们的美好追求与理想，社会政策是日常生活公平的保障，刑事政策是司法公平的最后保障。

社会政策的两个核心概念是权利和公平。权利是指，各种社会服务是作为公民的一种权利而提出的，而不是社会上一部分人对另一部分人的恩惠，每个人都是目的，而不是手段，社会不能存在这样的现象：一些人通过另一些人的手段意义而达到某种目的。在这种思想的指导下，每个公民都有权获得社会服务。社会政策的本质就是社会权利的扩展。按照公平性原则，社会服务的提供不应针对特殊群体的特殊需要，而是基于人们的普遍需要。在这一原则的要求下，社会服务的对象范围在不断扩大。而对于特殊人群的特殊需求的满足，依然是公平性的体现。当某一社会群体因为身体残障、未成年或年老体衰等原因出现功能性障碍或认知偏差时，应当有同他们的社会性能力相对应的社会政策作为保障，以体现真正的公平与公正。

(三)主体多元化

社会政策是与公民福利有关的国家或政府的政策，这是社会政策最基本的内容。但广义的社会政策并不仅仅限于政府的行为，而是拓展为一种社会的行为，是一种可以满足社会成员多层次需求的政策，它更强调需求者、提供者与接受者的多元化。另外，社会政策是公共政策的一个组成部分，它之所以能成为一个单独的研究领域，是因为社会政策有着不同于公共政策的特殊性，这一特殊性主要与社会政策更多地涉及对单个社会成员的基本要求的满足有关。与其他社会科学学科研究相比，社会政策研究同价值观念有着更密切的关系。随着人类文明的发展和科学技术的进步，社会政策已要求政府、非营利机构和私营机构的决策要有专家和当事人的帮助，否则就不能制定和执行符合实际的政策。决策或决定的形成不纯粹是决策者的事，只有吸纳更多专家和当事人的参与才能使其更符合实际。社会政策的制定和实施不单是政府行为，也是社会行为。

社会政策可以说是解决或应对社会问题的基本原则或方针。社会政策在现代社会中日益重要，是因为现代社会的问题愈来愈多，有的还愈来愈严重，如果没有社会政策，社会问题将得不到适当或合理地解决，个人与团体的安全和福利也得不到合法保障，社会将难以保持稳定。所以，现代国家很少有忽视社会政策的制定和实施的。

四、刑事政策与社会政策的关系

刑事政策与社会政策既可在不同领域又可在同一屋檐下共同服务于社会中的个人，无论是动态的过程还是静态的结构，两者的关系密不可分。实际上，这也是一个坐标系，在这一系统中，由于隶属的学科不同，学者们会将其进行手术化切割，片面完成后再进行组合。

(一)动态描述

动态指的是过程，实际上是时间轴。在社会发展过程中，社会政策与刑事政策互动，共同影响人们的生活质量与生活水平。同时，从社会政策到刑事政策再到社会政策，这是一个动态系统的循环。在这一循环过程中，社会政策决定刑事政策的走向，而刑事政策又反过来影响社会政策的制定与实施。比如，不论在中国，还是在全球范围内，“老人潮来了”[9]“未来是不确定的”[10]都是当下必须面对的问题。对于老年人的社会政策，决定了有关部门基本养老服务体系的建设，在一定程度上，与老年人的刑事犯罪发生率有某种关系。社会政策对于老年人有了适度的保障，就有可能降低老年人受犯罪影响的几率。

在社会动态的发展中，社会政策与刑事政策的关系需要不断调整。两者的动态关系可以从以下案例加以说明[11]：罹患肝癌的翟一平被上海市警方刑拘，涉嫌触犯的罪名是销售假药罪。翟一平自2016年起从国外代购国内没有的抗癌药PD-1回国，在原售价基础上加价5%卖给了病友，患者使用该药后，病情得到有效控制。该事件受到多方关注。

在社会政策出现问题时，刑事政策应当充当何种角色？换言之，“翟一平案”的罪与非罪应如何认定？还有一相关案例：我国“抗癌药代购第一人”——江苏省无锡市慢粒性白血病患者陆勇，曾帮助上千名病友购买印度廉价抗癌药。为方便给印度汇款，陆勇从网上买了3张信用卡，并将其中一张卡交给印度公司作为收款账户。2013年8月下旬，沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时，将陆勇抓获。公安机关将陆勇移送审查起诉后，2014年7月下旬，沅江市检察院以涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪对陆勇提起公诉。2015年1月下旬，沅江市检察院向法院请求撤回起诉，法院作出准许撤诉的裁定。2015年2月下旬，沅江市检察院对“陆勇案”作出最终决定，认为其行为不构成犯罪，决定不起诉。两个案例提供给我们的思考是：

1.当社会政策不完善时，刑事政策应当起到弥补作用

当社会政策无法为公民提供更好的生命救助时，个人的自救权利应当受到法律的保护，即便其行为与现有法律发生冲突，也应当以保护个人生命为第一要义。或者说，即使公民的行为触犯了法律，法律也应当贯彻刑事政策的要义。国家存在的理由之一是保护每一个公民的身心健康，通过公权力的行使达此目的，具体通过政策、法律的实施来完成。由于每一公民个体的情况不同，国家法治的状况不同，面临的问题不同，公权力的适用有可能会出现力所不及、无法覆盖的缺陷。在这种情况下，私权利可否出来自营、自管、自利?当两者存在冲突的时候，私权利可否在不危害社会的同时越过公权力实施自保？本案有可圈可点之处。

表面上，翟一平代购的药品按照药品管理法的规定被认定为假药并无问题，但当一个人在国内的医药体系内无法得到有效救治时，公民有权以私力维护自己的健康权。对于个人而言，生命、健康是最重要的权利，当国家不能保障时，自己出手保障，个人权利优先原则应当成为国际惯例，当然，前提是在行使个人权利时客观上不能造成危害社会的结果。在社会规则层面需要探讨法律的有效性，因为有些法律不是恶法，只是没有例外性规定，不能涵盖所有世俗生活的需要。个体的权利有其特殊性需求，这种特殊性也需要法律的保护、公权力的认可，否则就有悖人性。因为大多数情况下，每一个人的利益都是至上的，当少数与多数不一致，少数人的利益也应当受到保护。当公权力救济不及时，出于天然的本能，可以行使私权利。以权利制约权力，让权力真正以保护公民的个人权利为最终依归。只有当公民的基本权利得到保障时，国家才能稳固坚实。

2.社会政策与刑事政策对立时的取舍

《药品管理法》第1条开宗明义确定了该法的根本原则是为了维护人民身体健康和用药的合法权益，而《药品管理法》第48条规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。问题是，当“未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品”，做到了“为了维护人民身体健康和用药的合法权益”时，它被认定为假药，并且被牟利销售，如何解决这一实质与形式的冲突？

翟一平不仅没有危害社会，可能对社会还是有益的，那些买了药的患者或者病友并没有吃出问题或者延误治疗。况且，他购买抗癌药的来源其实是可以查清楚的。本案不判断代购药实际上是不是假药，而按法律规定它就是假药，从国外代购的“假药”是假药这一命题是成立的，关键是它在实质上保护了人民身体健康的法益。虽然形式上符合假药的规定，也不应当以犯罪处理，因为实质高于形式，本案的焦点是法律规定的实质与形式的冲突。如果从国外代购的假药危及到人们的健康、生命，则以犯罪处理；如果没有危及人们的健康、生命反而对他们有利，则不应当以犯罪处理。在这种情况下，刑事政策起到了积极的作用，将其纳入犯罪构成要件要素中，或者修改法律或对法律进行重新解释，可以保障公民个人在不损害他人利益的前提下受益。

3.刑事政策决定司法认定的空间

刑事政策决定司法认定的空间主要用于说明对假药的规定。对“未经批准进口的药物即可视为假药”的规定，是否应预留进一步完善的空间？根据《刑法修正案(八)》的规定，只要生产、销售假药的，最低处罚标准为3年以下有期徒刑，并处罚金，对人体造成危害或有其他严重情节的，刑罚还会加重处罚。

销售假药罪只规制卖方行为，买方行为及买方的帮助行为均不是销售假药罪规则的对象。因此，不能将买方的帮助行为作为共同犯罪的销售行为进行认定，否则必然违背犯罪构成要件的规制机能。站在买方立场，存在差价的代购行为不一定是销售行为，还有可能是购买行为的帮助行为，如帮助代购药品，需要打通环节，疏通渠道，收取一定的居间费用。问题的关键不在于是否存在差价，而是买方立场和卖方立场的定位。陆勇选择的是买方立场，是购买行为。而翟一平是否属于卖方立场还需进一步界定。表面上看，二者的区别是一个有差价，一个无牟利。不少病友认为，即便有5%的加价，由翟一平代购还是比从香港等地购买便宜很多。翟一平的代购行为，究竟是买还是卖，有一定的探讨空间。如果认定其为买方，当然不构成犯罪。

4.社会政策与刑事政策的协调

有些社会政策通过法律体现出来。我国《专利法》规定，药品专利保护期内，医药公司不得生产相关“仿制药”。而与此同时，昂贵的专利药令多数患者望而却步，由此催生的代购者们或许还会不断上演《我不是药神》中的情节。一方面是药品的知识产权保护，一方面是患者基本生存权的保障，两者冲突时，应找到突破这种现实困境的路径。

知识产权当然需要保护，不保护其正当权利，就会影响创新精神。但过于严格地保护知识产权，可能阻碍科技成果的分享，或成为一些人获取暴利的手段。药品具有救死扶伤的特质，保护药品知识产权的最终目的是普惠众人，而众人对于药物的需求又有差别，所以，对药品知识产权进行保护，需要在共性与个性之间寻到适当的路。

整个药品销售和监管体制方面的问题，属于社会政策范畴。如果没有一些特殊性社会政策，上述类似事件还有可能发生。许多慢性疾病(如心脏病、糖尿病、白血症等)病人，对专利药品的需求量都十分巨大。我国专利制度对专利权人的强化保护与对强制许可在适用上的严格限制，限制了通过强制许可而向普通公民提供平价抗癌药物的可能。此外，我国现行的医药定价机制与医疗报销制度，使得不少患者不得不直面昂贵的医药费负担，难以长期通过购买专利药品来维系自己的生命。仿制药与专利药具有几乎相同的药效，购买仿制药却只需要付出不到专利药百分之一的价格。从普通人的生活理性出发，购买仿制药似乎成为一种无奈的选择。从社会伦理的角度看，这样的选择也具有合理性。但如果刑事政策不具有配套的规定，司法机关有可能将对社会有益的人当作对社会有害的人进行认定。

在这一动态的发展过程中，刑法的稳定性与刑事政策的前瞻性也存有矛盾，将后者的内容纳入前者，是一种解决之道；社会政策的不足，可以通过刑事政策来弥补，并通过反思社会政策的现状，以期加以改进。

(二)静态描述

静态指的是平面，展示的是空间轴。在某一具体展开的点上，社会政策与刑事政策互动。社会政策是刑事政策的前提，刑事政策是社会政策的最后保障。由于社会政策并非可以解决所有社会问题，当公民的某些权利受到侵犯时，刑事政策闪亮登场，对公民的权利进行最后一道防线的保护。在对两者静态关系描述时，需要进行具体的平面分析。在此，以河南鲁山性侵案[12]为例可以看出，在静态发展中，国家层面刑事政策的变化，会颠覆许多观念及制度，与社会政策互动并相互渗透。

河南省鲁山县公安局对赵某强奸案进行立案侦查，并于2018年7月17日提请批准逮捕。鲁山县人民检察院于7月24日以赵某涉嫌强奸犯罪作出批准逮捕决定。8月27日，案件移送鲁山县人民检察院审查起诉。因赵某为16周岁的未成年人，系在校初中学生，本人认罪悔罪，办案机关经听取被害人方面意见，依据刑事诉讼法律和未成年人刑事案件办理的有关规定，依法将赵某的强制措施由逮捕变更为取保候审。承办案件的检察官极力进行调解，犯罪嫌疑人家长给被害人8万元赔偿款，最终双方自愿签订和解协议书，犯罪嫌疑人正常上学。10月9日，鲁山县人民检察院依法将赵某强奸一案向鲁山县人民法院提起公诉。

本案涉及几个相关问题，但最重要的还是配套制度的设立问题。如果没有相关社会政策的支撑，刑事政策将无法全面、有效地展开，难以转化为现实的加害人及被害人应当享有的权益。

1.刑事案件民事化

自罗马法实施以来，公法与私法界限分明。但随着市场经济的发展、社会结构的改变，将会有越来越多的刑事案件民事化，即当事人自己决定自己的责任如何承担，而不是不承担。刑事案件是否与民事案件一样由双方和解，影响犯罪嫌疑人能否享有免受惩罚或减轻处罚的刑事处遇。在当下全球范围内，刑事案件民事化是一种趋势。这一趋势是现实与逻辑演绎的结果，而不以任何个人的意志为转移。刑事和解在法律中规定下来，一定程度上突破了近代以来一直刚性的罪刑法定、无罪推定原则。许多人由此产生疑惑，既然罪刑法定，行为人的行为构成了犯罪，凭什么要非罪或者定罪但又按轻刑处理！既然在法院刑事判决前行为人都是无罪的，那么为何不经法院判决即按无罪处理？因为这是两种法律体系内的制度，一种是国家司法，一种是恢复性司法。[13]不在同一系统中，自然没有同一的话语，逻辑起点不同，所得结论当然也不同。

犯罪观是人们对犯罪的基本观点和基本看法，这是刑事法学的起点。由于犯罪观的改变，对犯罪到底侵犯了谁的利益的看法是不同的，防控犯罪的路径与方法也不同。从国家主义的思路出发，犯罪触犯了法律，自然冒犯了国家的权威，侵犯了所有公民的利益。如果直接侵犯具体的个人权益，即被害人的人身、财产或其他权益，那么被侵犯的人最有权利主张如何解决这一问题。是让犯罪分子接受国家法律的惩罚还是进行刑事和解，受害人起着决定性作用，当然被告人也有同样的权利决定是否愿意与被害人达成刑事和解。

另外，还有公平正义观的改变。公平要求制度为所有的人提供同等的机会。以教育为例，每个符合条件的人都有权利报考北京大学、清华大学等学校，但能否考上，大多取决于个人的努力程度和智力等情况。许多事情可以由抽签决定，每个人都有同等的机会。如果没有更好的方式解决问题，则交给上天裁决，这通常被人们理解为公平。另外，公平不是平均或均等，均贫富是部分人的理想，但那不是公平，是平均。如果努力奋斗的结果被均分，个人就缺乏努力的动力，各种潜能不能被激发出来，没有活力的社会将停滞发展。刑事和解或许不是最好的制度，但却是当下人们能够找到并加以适用的较好制度。与生俱来的弊端或许是，贫富差距有可能导致同案不同判，其挑战了人们敏感的神经，但这可以通过制度配套措施予以解决。

2.刑事和解层面

对于刑事和解，应当从不同层面加以理解。就解决犯罪问题而言，一是它的实体性，即解决行为人的刑事责任或部分刑事责任问题。二是它的程序性，即采用恢复性司法的方式。如果进入到国家司法程序，大多情况下通过司法人员的工作，如公诉人的具体工作，将加害人、被害人及双方家长、学校老师、社区人员等召集在一起，协商是否可以和解。如果协商后能够达成和解意见，那么就可以制作刑事和解协议书。该协议书具有一定的法律效力。

就法律规定而言，2012年《刑事诉讼法》第277条规定了刑事和解的对象和条件。如果和解对象不在刑事和解范围内或不符合刑事和解的条件，但在司法实践中可以作为酌定量刑情节予以考量，如死刑案件、故意伤害致人死亡案件、暴力强奸案件等都可以据此进行诉讼制度外的刑事和解。以强奸罪为例，虽然依法不能进行诉讼制度上的和解，但犯罪人的行为若被被害人原谅，并给予被害人一定的经济赔偿，这样的刑事和解形式也可以给被告人带来从轻或减轻处罚的待遇。从法律上说，这种刑事和解不等于行为人不负刑事责任，更不等于案件的审结，该刑事和解只是量刑中的一个情节，法官在综合考量的基础上再作出公正判决。

3.配套制度

从某种意义上说，刑事和解是社会政策的刑事政策化。社会政策的服务对象是普通民众，刑事政策针对犯罪人。国家设立刑事和解基金，是给予犯罪人的福利，是国家专门为那些无钱但想通过刑事和解以解决犯罪问题的加害人提供的一种机会，这是公平的体现，加害人与被害人的和解就不会因没有经济能力而无法实现。赔偿金是一种物质载体，表明侵害人认罪认罚，对被害人造成的损失以经济赔偿的方式加以弥补，且经被害人本人同意。如果直接被害人被杀害，其直系亲属即间接被害人同意进行和解也可。赔偿金的用途由被害人判定，被害人享有赔偿金的所有权，别人无权干涉。

金钱并不能解决一切问题，有钱不一定能达成刑事和解,无钱也不一定不能刑事和解。其中的关键问题在于，一是看双方当事人是否有和解的意愿，加害人与被害人如果有一方不愿意和解，其他任何人达成的和解均无效；二是国家应建立专项基金制度，适用于因加害人无钱而不能达成和解的情形，社会政策与刑事政策在这一平面交叉。国家应当对每一公民负责，以制度形式对刑事和解加以保障。

在静态处理个案时，刑事政策的改变对于所有的人而言都更加人性化。刑事和解属于刑事政策的范畴，被害人、被告人对其具有同等的选择权，其对于恢复良好的社会关系有着积极作用。同时，国家还可以节省司法资源，在保证公平、公正的前提下，在程序上尽量减少使用检察、审判资源，将宝贵的司法资源用于更需要用的地方。这样的刑事政策对于社会政策的制定与实施具有渗透及激励作用。

另外，我国还有司法救助制度。在被害人遭到侵犯，而犯罪嫌疑人又没有任何赔偿能力的情况下，被害人或者其家属可以申请司法救助。但这种司法救助资源极其有限，被害人不能得到完全的补偿，甚至不能得到大部分补偿，而只能得到相对较低金额的补偿。这种补偿对被害人及家属只起到一定的安慰作用，不能从根本上解决其经济来源、日后生活保障等问题。这种司法救助制度是社会政策与刑事政策的平面互补，其目的是在解决了被害人的燃眉之急后，再通过其他社会政策进行救济。