轻伤案件和解撤案可行性研究

王伟，王涛

(1.山东警察学院法律部，山东 济南 250014)(2.青岛市公安局市北分局法制大队，山东 青岛 266013 )

轻伤案件(1)本文所称轻伤案件，是指《刑法》第234条第1款规定的故意非法损害他人身体健康，致人轻伤的案件。是司法实践中常见且多发的一类案件。其中，适用公诉程序处理的，不少案件当事人在侦查阶段既已达成刑事和解协议。这种情况下，侦查机关是否可以撤销案件，抑或仍须移送审查起诉，立法上未予明确，司法实践中做法不一，理论上鲜有论及，因此有必要加以探讨。

一、现状：截然不同的观点与做法

对上述问题的认识，学术上存在针锋相对的观点，实务中有着截然不同的做法，归纳起来，大体可以分为否定说与肯定说。

(一)否定说

否定说认为，对于已经进入公诉程序的轻伤案件，即使当事人在侦查阶段业已达成和解协议，公安机关也不得撤销案件，仍须移送审查起诉。主要理由是，轻伤和解撤案缺乏明确的法律依据。一方面，撤案的法律依据是《刑事诉讼法》第16条，而该条规定的6种撤案事由中，并不包括达成刑事和解协议。另一方面，《刑事诉讼法》第290条对公诉和解案件的处理作了特别规定，即“公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。据此，对于公诉和解案件，法律仅赋予公安机关从宽处理建议权，而没有撤销案件等最终处置权。只有检察机关、审判机关才能作出不起诉、免予刑事处罚等终局性处理决定。基于“法无授权即禁止”的公法原则，公安机关无权撤销案件。有学者甚至认为，刑事和解“作为案件分流机制，禁止在立案或侦查阶段的案件分流，禁止警察权对检察权、审判权的逾越。”[1]实务中，采纳否定说观点的为数不多，但仍有地方公安机关以规范性文件的形式对其加以确认。例如，湖北省公安厅2013年9月印发的《湖北省公安机关办理刑事和解案件工作规定》第20条第2款明确规定：“以和解方式处理的案件，公安机关不得因双方达成和解而撤销案件或不及时将案件移送人民检察院。”再如，公安部法制局转发的地方公安机关优秀执法制度中，天津市滨海新区公安局大港分局制定的《办理刑事和解案件工作规定》第20条第2款皆作了完全相同的规定。

(二)肯定说

肯定说则认为，在侦查阶段达成和解的轻伤案件，情节显著轻微，危害不大的，公安机关可以撤销案件。该说对否定说不得撤案的理由作出了回应，认为《刑事诉讼法》第16条与第290条是总则与分则的关系，第16条是对整个刑事诉讼的统领性规定，适用于所有刑事案件，只要符合该条规定的6种不追究刑事责任的情形之一，就应当撤销案件。而第290条是针对公诉和解案件处理程序所作的特别规定，该特别规定仍在第16条的规制范围内，实质上并未排除侦查机关对轻伤和解案件的撤案权。从逻辑上讲，侦查机关对于轻伤和解案件，应当区分情况、分别处理：对属于“情节显著轻微，危害不大”的，应当依照第16条的规定撤销案件；对不属于“情节显著轻微，危害不大”的，仍应移送审查起诉，但同时可以依照第290条的规定，向检察机关提出从宽处理的建议。

肯定说的结论及其理由为大多数实务部门所采纳，但具体到撤案程序，肯定说内部又分为公安直接撤案和检察建议撤案两种路径。公安直接撤案，是指公安机关未经移送审查起诉，直接在侦查阶段自行决定撤销案件。例如，2014年10月扬州市公、检、法联合印发的《关于刑事案件和解工作若干问题的规定》第29条规定：“故意伤害致人轻伤的案件，情节轻微、社会危害性不大的，当事人在侦查阶段达成和解协议并在一个月内履行完毕，且被害人请求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任的，公安机关可以撤销案件。除故意伤害致人轻伤的案件外，公安机关不能以达成和解为由作出撤案决定。”检察建议撤案，是指公安机关移送审查起诉后，经检察机关提出撤案建议并退回案件后，再行撤销案件。例如，2014年3月中共长春市委政法委印发的《轻伤害案件刑事和解后程序问题协调会会议纪要》第1条规定：“对于在公安机关侦查阶段达成和解协议的案件，公安机关应当移送审查起诉。检察机关对经审查认为情节轻微不需要判处刑罚的案件，需作出《检察意见书》，由公安机关据此进行撤案处理。”上述两种撤案程序中，因检察建议撤案并无法律依据，且存在诉讼程序倒流、与(酌定)不起诉制度相悖等诸多弊端，故实务中大多采取公安直接撤案的方式。

二、管见：轻伤和解撤案应予提倡

尽管在理论与实务中对于轻伤和解能否撤案有着不同认识，但笔者认为，在当前司法环境下，轻伤和解撤案具有其必要性，应予提倡。

首先，于被害人而言，和解撤案有助于更好地弥补损失。在传统的刑事司法观念中，犯罪被视为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，作为这种社会关系的保护者，国家通过刑事司法程序对犯罪分子定罪、处刑，从而使正义得到伸张。但是，在强大的国家代表的后面，被害人常常悲哀地发现自己被置于一个“遗忘的角落”，他们的诉求没有人关心，他们与被告人的冲突不但没有消弭，反而愈加紧张，“第二次受害”的阴影挥之不去。[2]因此，在刑事诉讼程序中，如何更好地保护被害人权益，如何有效地修复因犯罪给其造成的损害，是司法机关必须面对的重要问题。而在诉讼中赋予被害人更多话语权，更加尊重被害人的意思自治，将有利于这一问题的解决。就轻伤案件而言，被害人必然会因伤害行为导致身体上的损伤，而其精神上因此造成的创伤也同样不可忽视。在我国现行法律框架下，因犯罪导致的精神损害难以得到有效弥补，无论是刑事附带民事诉讼还是民事侵权损害赔偿诉讼，只能弥补医疗、误工、陪护、交通等实际发生的物质损失，被害人的精神损害赔偿请求无法得到支持。而在侦查阶段，由于和解协议完全是当事人合意的结果，赔偿数额不受法定范围和标准的限制，被害人完全可以向加害人主张精神损害方面的赔偿。也就是说，侦查阶段和解协议中的赔偿数额通常高于人民法院判决确定的赔偿数额。如果加害人满足了被害人的赔偿请求，能够取得被害人不予追究刑事责任的谅解，进而得到法律上撤案处理的宽宥，其赔偿的主动性、积极性将被有效调动，这对于弥补被害人损失将更为有利。同时，也更有助于消除被害人对加害人的怨恨，修复被犯罪所破坏的社会关系，真正做到案结事了、定纷止争，实现法律效果与社会效果的统一。

其次，于加害人而言，和解撤案能够避免被打上犯罪烙印而不至于脱离社会。轻伤案件多因婚姻家庭、邻里琐事、财产权益等民间纠纷引发；当事人之间通常具有亲友、邻里、同学、同事等特定关系；加害人的主观恶性较小，人身危险程度较低。特别是通过赔礼道歉、赔偿损失等方式与被害人达成和解、取得谅解的加害人，其在犯罪后真诚悔悟、认罪悔罪，且已经受到一定程度的惩罚，(2)如前所述，和解协议中的赔偿数额通常高于法院判决确定赔偿数额，因此，和解协议中的赔偿本身具有一定惩罚性。再犯可能性不大，以刑罚手段对其进行特殊预防的必要性随之降低。倘若对这类加害人一概严格适用侦查、起诉、审判程序，可能会对其产生消极影响，导致标签化效应，其反社会的情绪可能会愈发强烈。另外，如果在公安机关立案后、采取强制措施前，当事人已经达成和解协议并履行完毕，公安机关仍然不顾当事人的意愿，僵硬地采取强制措施、移送审查起诉，极有可能引发加害人对公安司法机关的不满和对抗，无谓地增加信访案件数量。有的甚至出现被害人、加害人“两头访”的尴尬局面，不利于司法公信力的维护。现代刑法理论认为，对构成犯罪的人适用刑罚已不再是预防犯罪的唯一对策，建立轻伤和解撤案制度，可以使那些罪行较轻的加害人在移送审查起诉之前就被分流出去，将避免因诉讼引起的仇视心理和情绪，从而避免加害人与社会相隔离。

最后，于侦查机关而言，和解撤案有助于提高诉讼效率。公安机关作为刑事案件的主要侦查机关，案多人少、效率低下的客观情况普遍存在。在司法资源有限的现状下，如何合理配置有限的资源，以较低的成本去解决那些案情简单、情节轻微的案件，从而集中精力去侦办那些危害性严重、社会影响大的案件，是值得我们思考的问题。赋予公安机关对轻伤和解案件的撤案权，显然能够大大降低处理此类案件的成本，减少侦查人员和当事人投入诉讼的时间、精力和财力，提高办案效率。同时，轻伤和解案件如果能够在侦查阶段就得到有效分流，也将大大减少进入起诉、审判程序的案件数量，从而进一步提高检察机关、审判机关的诉讼效率。因此，轻伤和解撤案符合繁简分流、轻案快办的总体精神。

三、反思：撤案理由妥当性之检讨

笔者虽然提倡肯定说关于轻伤和解后可以撤案的结论，但对其撤案理由却难以认同。

(一)但书直接出罪之理论纷争

肯定说撤案的理由是《刑事诉讼法》第16条第1项规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，而该项的实体法根据则源自《刑法》第13条但书的规定。《刑法》第13条是关于犯罪概念的规定，该条经由“但是”一词分为前、后两段。前半段规定：“一切危害国家主权……，都是犯罪”，旨在从正面说明哪些行为是犯罪，属于积极的犯罪概念；后半段规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，意在从反面说明什么行为不是犯罪，可谓消极的犯罪概念。其中，后半段的内容，在理论上被称为但书。关于但书的体系定位及其与犯罪构成之间的关系，在我国刑法学界是一个长久争论不休的话题。特别是自《刑法修正案(八)》设立危险驾驶罪以来，围绕醉驾是否一律入罪的问题，学界对但书的争论愈发激烈。其争议焦点集中在，“当行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下，能否直接根据但书宣告某种行为无罪”？而这也正是本文所要检讨的：当故意伤害行为符合犯罪构成的所有要件时，能否直接以但书为根据得出不认为是犯罪的结论？因此，有必要对理论上的不同观点加以梳理。

较为传统的观点认为，但书可以作为直接出罪的根据，在犯罪构成的判断之后加以运用。[3]例如，赵秉志教授在讨论“醉驾能否一律入罪”这一问题时指出，“司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时，除了根据犯罪构成要件加以认定外，还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征。”[4]但是，近年来，越来越多的学者批判这种立场。例如，张明楷教授指出，“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样刑法第13条但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。”[5]黎宏教授指出，“既然说行为‘情节显著轻微、危害不大’，就表明该行为的危害实质上没有达到分则中所规定的某种犯罪的成立标准，不符合该种犯罪的犯罪构成。这种情况下，直接以该行为不符合具体犯罪的犯罪构成而否定其成立犯罪就够了。”[6]周光权教授则认为，“在行为与刑法分则的规定相一致，符合犯罪成立条件的情况下，又根据但书的规定排除其犯罪性是自相矛盾的说法，没有坚持构成要件的观念，弱化了犯罪成立条件的功能，可能冲击罪刑法定原则。”[7]

(二)但书直接出罪之司法情形

但书直接出罪功能，不仅在理论上存在极大争议，在司法实务中的应用也较为混乱，主要表现在以下两个方面：

第一，司法解释层面。笔者分别以“情节显著轻微危害不大”和“不认为是犯罪”为关键词，对现行有效的司法解释和司法解释性文件进行了检索，大体梳理、汇总出适用但书出罪的5种情形：1．犯罪对象涉及家庭成员、近亲属的。例如，盗窃、诈骗、敲诈勒索、抢劫近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。(3)参见《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2013年4月4日起施行)第8条、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2011年4月8日起施行)第4条、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2013年4月27日起施行)第6条、《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(2005年2月8日印发)第7条第3款。再如，容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。(4)参见《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(自2016年4月11日起施行)第12条第3款。2．犯罪主体涉及未成年人的。例如，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系的，一般不认为是犯罪。(5)参见《关于审理强奸案件有关问题的解释》(自2000年2月24日起施行)、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2006年1月23日起施行)第6条、《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(2013年10月23日印发)第27条。再如，已满16周岁不满18周岁的人盗窃，具有法定从宽处罚情节的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。(6)参见《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2006年1月23日起施行)第9条。还如，未成年人采取轻微暴力，索取其他未成年人少量财物的，不认为是犯罪。(7)参见《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2006年1月23日起施行)第7条。3．犯罪后退赔、退赃的。例如，信用卡恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。(8)参见《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2009年12月16日起施行)第9条第5款。再如，拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。(9)参见《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2013年1月23日起施行)第6条第1款。还如，以自用为目的掩饰、隐瞒犯罪所得，财物价值刚达到追诉标准，认罪、悔罪并退赃、退赔的，一般可不认为是犯罪；依法追究刑事责任的，应当酌情从宽。(10)参见《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2015年6月1日起施行)第2条第3款。与此类似的，还有非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，情节显著轻微的，可以不作为犯罪处理。(11)参见《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2011年1月4日起施行)第3条第4款。4．共同犯罪涉及从犯处理的。例如，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。(12)参见《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(2014年3月25日印发)第4条。再如，多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女，或者“买人为妻”“买人为子”，构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的，一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起作用等情节的基础上，依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的，依法不追究刑事责任；必要时可以由公安机关予以行政处罚(13)参见《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(2010年3月15印发)第31条。。5．涉及个别特殊情况处理的。例如，敲诈勒索罪中，将被害人过错作为情节显著轻微、不认为是犯罪的理由(14)参见《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2013年4月27日起施行)第6条第2款。。再如，走私珍贵动物制品罪中，将“不以牟利为目的”和“为留作纪念而走私进境”作为情节显著轻微、不作为犯罪处理的理由(15)参见《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2014年9月10日起施行)第9条第4款。。上述司法解释对于但书的应用可谓五花八门、范围广泛。

第二，个案处理层面。相较于司法解释，实务中对但书的适用更为混乱。有学者从北大法宝案例数据库中检索出120份直接援引但书条款出罪的判决书。通过实证研究，发现了但书在实务中被滥用、错用的具体情形。[8]一是适用但书出罪却不说明具体理由。例如，常彦云等故意伤害案二审判决书写道：“原审被告人常彦云殴打上诉人侯大平致其受伤住院治疗，诊断为胸12椎体压缩性骨折，经鉴定属轻伤，其行为因情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处，应宣告原审被告人常彦云无罪。”(16)常彦云等故意伤害案，案件号：(2010)榆中法刑一终字第59号，法宝引证码：CLI.C.357754。该案中，被告人确实存在故意伤害的行为，经鉴定也达到了轻伤标准。然而，法院未作任何说明，直接适用但书条款出罪。但书条款的表述本身即已非常模糊，如果适用者不能清楚说明基于何种理由适用但书出罪，很容易造成实践中的混乱。二是将犯罪形态作为但书适用的理由。例如，王某盗窃案判决书写道：“原审被告人王某并未进入户内，其开锁被发现后即逃走，属情节显著轻微危害不大，可以不认为是犯罪。”(17)王某盗窃案，案件号：(2014)大刑二终字第465号，法宝引证码：CLI.C.3383118。很显然，该案中王某的行为属于盗窃未遂，且不具备司法解释关于盗窃未遂情节严重的3种情形，不符合盗窃罪(未遂)修正的犯罪构成，直接宣告无罪即可，完全没有必要适用但书条款。再如，在胡楚俊等虚报注册资本、合同诈骗案中，一审法院认为，“行为人胡楚俊在唐楚棋虚报注册资本第二次登记时，只是表示同意，没有实施具体行为，情节显著轻微，危害不大，依据《刑法》第13条规定可不认为是犯罪。”(18)胡楚俊等虚报注册资本、合同诈骗案，案件号：(2011)永中刑二终字第123号，法宝引证码：CLI.C.814869。该案中，被告人的行为属于共同犯罪的从犯，可以适用《刑法》第27条的规定，对被告人免除处罚，完全没有适用但书的空间。犯罪停止形态也好，共同犯罪形态也罢，只是犯罪的不同表现形式，和罪与非罪是两个完全不同的问题，将二者混为一谈，显然不当。三是将量刑情节作为但书适用的理由。定罪情节与量刑情节具有本质区别，定罪是量刑得以存在的前提，定罪情节决定量刑幅度，量刑情节决定个别刑罚，两者在刑法适用中处于不同层次，应当区别开来。[9]一般来说，量刑情节应当在确定构成犯罪之后再行考虑，因为量刑情节并不决定是否构成犯罪，也不影响犯罪性质的认定。倘若在判断是够构成犯罪的时候就考虑量刑情节，并根据这些量刑情节得出有罪或无罪的结论，显然是本末倒置，有违先定罪、后量刑的逻辑顺序和诉讼程序。然而，在高达23.33%的判决书中，竟然将案件起因、被害人过错、认罪悔罪态度、赔偿经济损失、被害人谅解等典型的量刑情节作为“情节显著轻微危害不大”的考量因素，进而得出不认为是犯罪的结论。这显然混淆了定罪情节与量刑情节的本质区别，是对但书条款中“情节”的错误适用。

通过以上分析不难发现，在司法实践中，但书的适用较为混乱，对于能否适用、适用的基本方法、适用的范围等问题都缺少基本的共识。无论是司法解释还是实务个案，几乎将包括犯罪构成、犯罪形态、刑罚裁量甚至刑事政策在内的、与犯罪有关的所有因素都囊括在但书的规制之中。但书无疑成为出罪的一个大口袋、大箩筐，但凡是想要出罪，唯一的途径就是但书。这显然是对但书功能定位与合理内涵的错误理解。

(三)故意伤害犯罪构成之厘清

那么，但书能否直接作为轻伤犯罪的出罪理由呢？在回答这一问题之前，我们首先需要厘清故意伤害罪的犯罪构成。(19)本文在同一语义下使用“犯罪构成”和“犯罪成立条件”概念。通说认为，犯罪构成“就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”[11]。无论是我国传统的四要件犯罪构成体系，还是德、日刑法中三阶层犯罪构成体系，抑或当下较为流行的以违法和有责为支柱构建的二要件犯罪构成体系，其体系内无非都包括主体、行为、对象、结果、故意、过失等构成要件要素，只是各要素在主、客观要件中的归属及其判断的先后顺序等问题上有所区别。而具体到故意伤害罪的犯罪构成，唯一需要讨论的是其结果要素。

《刑法》第234条第1款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从条文表述来看，似乎只要实施了故意伤害行为就构成犯罪，并不要求造成实害结果。但是，无论刑法理论还是司法实践，都无一例外地认为，“如果没有造成轻伤以上的伤害，如没有达到伤害等级或者虽达到等级却属轻微伤，则不能以本罪论处。”[11]可是，既然条文没有规定，缘何得出构成故意伤害罪必须造成轻伤以上结果这一结论呢？“刑法不可能将所有犯罪的一切构成要件要素，都完整地记述下来。虽然大多数构成要件要素都是由刑法明文规定的，但是，也有不少构成要件要素不是由刑法明文规定的，而是经由解释形成的。”[12]笔者认为，通过对刑法与行政法相关规定进行体系解释，必然会得出上述结论。1986年起施行、2006年废止的《治安管理处罚条例》第22条曾规定：“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：(一)殴打他人，造成轻微伤害的……”根据该条规定，殴打他人致轻微伤是不够刑事处罚的，而殴打他人是故意伤害的一种行为方式，所以说，故意伤害致轻微伤是不够刑事处罚的。因此，在当时，区分故意伤害罪与非罪的具体标准是伤害结果，造成轻伤以上结果的是刑事犯罪，造成轻微伤结果的是行政违法。2006年3月起施行的《治安管理处罚法》第43条对条例的上述规定进行了修改，取消了“造成轻微伤害的”限制条件，将殴打他人、故意伤害行政违法行为由结果犯修改为行为犯，即只要实施殴打他人、故意伤害行为就可以行政处罚，不再要求造成轻微伤结果。该处修改，旨在将殴打他人、故意伤害不构成轻微伤的情形也纳入行政处罚范围，而并不意味着故意伤害致人轻伤的也可以行政处罚。有论者在《治安管理处罚法》施行后解释故意伤害行政违法行为与故意伤害罪的区别时明确指出：“故意伤害的违反治安管理行为和故意伤害罪的主要区别在于对他人身体造成损伤的程度，如果造成了轻伤以上的伤害，则构成了犯罪。否则，构成违反治安管理行为。”[13]侵犯公民人身权利的故意伤害行为本身是为民法、行政法甚至刑法所禁止的，但是，不能说所有的故意伤害行为都是犯罪。刑法作为最后法、保障法应当秉持谦抑的态度，要给民法、行政法的适用留出空间，只有当其他部门法无法调整时，刑法才有介入的必要。因此，当故意伤害“情节显著轻微危害不大”时，就不应作为犯罪处理。而其具体判断标准，就是伤害结果，仅造成轻微伤或者未造成伤害的，就属于“情节显著轻微危害不大”。其实，这就是但书在解释故意伤害罪构成要件时的具体运用，是实质解释立场的体现。综上，造成轻伤以上结果是故意伤害罪不成文的构成要件要素，这一结论毫无疑问。

(四)轻伤但书出罪功能之否定

接下来需要进一步讨论的就是本文的主题。当故意伤害行为该当了全部犯罪构成要件之后，即故意伤害他人身体造成轻伤以上结果的，还能否再以但书条款将其整体评价为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”对此，公安部《公安机关办理伤害案件规定》第29条规定：“根据《中华人民共和国刑法》第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一项规定，对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，以及被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚。”很显然，该规定是持肯定态度的。(20)其实，近些年来，公安部的观点已经悄然发生变化。例如，在醉驾是否一律入罪的问题上，公安部态度明确：“对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”，不赞成适用但书出罪。但是，笔者对此却持不同立场。

首先，必须承认但书条款具有出罪功能，特别是在我国刑事出罪体系构建明显不足，法定出罪事由规定较少，“入罪需要法律明文规定，出罪并不需要法律明文规定”[14]的观念尚未深入人心的现状下，但书出罪功能更是值得肯定。但是，笔者认为，但书的出罪功能应当实现于犯罪构成的确定和解释之中。在立法层面，但书指引立法者合理确定犯罪构成，将没有社会危害或者社会危害没有达到应受刑事处罚程度的行为排除在犯罪圈之外。例如，盗窃行为侵犯公私财产权利，具有社会危害。但是，盗窃数额较小的财物，其社会危害程度较小，尚不需要用刑法加以规制。因此，刑法明文规定，“数额较大”是盗窃罪的构成要件，这实质上就是但书出罪功能在指导立法确定构成要件时的具体应用。在我国刑法分则中，诸如“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”“造成严重后果”等罪量要素的规定，都是其适例，凡此等等，不一而足。在司法层面，但书指引司法者合理解释犯罪构成，在立法没有明文规定罪量要素的情况下，“也必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪成立条件的行为”[15]，从而合理划定处罚范围。例如，将轻伤以上结果作为故意伤害罪的构成要件要素，就是经由解释得出的结论。再如，《刑法》238条规定的非法拘禁罪，立法并未附加任何罪量要素的限制，但是短时间限制他人人身自由的，其对人身权利的侵犯程度较低，不应作为犯罪处理。因此，有关司法解释规定，没有殴打、侮辱情节的一般非法拘禁行为，只有非法剥夺他人人身自由24小时以上时才构成犯罪。(21)参见最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(自2005年12月29日起施行)第2条第1项。据此，非法拘禁的持续时间被解释为该罪的构成要件要素，而这也正是但书出罪功能在指导司法合理解释犯罪构成时的具体体现。

其次，但书出罪能且只能适用于确定和解释犯罪构成时，而不能适用于符合犯罪构成后。“犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件，所以，犯罪构成就是认定犯罪的唯一标准。换言之，行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一根据。”[16]当某一犯罪的犯罪构成已为立法或司法解释所确定，且某一行为完全符合该罪的全部犯罪构成时，倘若再允许适用但书对该行为予以出罪，就会造成极大危害。一方面，有损构成要件的定型化机能，模糊了犯罪构成认定犯罪的法律标准，更有甚者，可能直接冲击罪刑法定这一刑法基本原则；另一方面，由于条文自身表述的模糊性，以及“显著轻微”“危害不大”具体标准的难以确定性，但书条款极易沦为任意出罪的工具，造成司法恣意，有损司法公正，甚至导致司法腐败。

再次，“情节”一词在生活用语中的含义几乎无所不包，而该词在刑法中的应用也同样极为宽泛。在刑法中，“情节”既包括影响犯罪成立的定罪情节，也包括影响刑罚裁量的量刑情节。如前所述，《刑法》第13条是关于犯罪概念的规定，整个条文都是围绕什么行为是犯罪、什么行为不是犯罪而展开的。具体到但书中的“情节”，由于其落脚点在于“不认为是犯罪”，其功能价值在于出罪，而并非刑罚裁量上的从轻、减轻或者免除处罚。因此，但书条款中的“情节”应当是与犯罪有关的、影响犯罪成立的定罪情节，也就是犯罪构成要件要素。与此相对应的是，《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”由于该条被置于刑法总则“刑罚”一章，且落脚点在于“免予刑事处罚”，其功能价值在于有罪免罚，而并非判断罪与非罪。因此，该条款中的“情节”，才应当是与刑罚裁量有关的量刑情节。然而，无论是前文所述司法解释，还是实务个案，在适用但书出罪时，无疑都不当扩大了“情节”的真实含义，将量刑情节一并涵盖其中，从而导致但书条款的错误适用。就轻伤案件而言，主张可以依据但书条款撤案的，其所罗列的“显著轻微危害不大”的情节，无非包括因民间纠纷引发、被害人有过错、行为人无前科、犯罪后认罪悔罪态度好、赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解，等等。然而，这些情节都是影响刑罚裁量的量刑情节，与犯罪构成要件要素并无丝毫关联，对是否成立犯罪没有任何影响。将这些情节评价为但书出罪所考量的因素，显然是混淆了《刑法》第13条但书与《刑法》第37条中规定的情节。因此，在笔者看来，对于达成和解的轻伤案件，可以依据《刑法》第37条对行为人免予刑事处罚，而不得依据《刑法》第13条但书直接宣告无罪。

最后，允许轻伤和解后以但书条款出罪进而撤案，将导致因诉讼阶段的变化造成行为性质变化的不协调局面。如果在侦查阶段，公安机关对和解后的轻伤案件以情节显著轻微危害不大作撤案处理，从行为性质而言，行为人的行为是不构成犯罪的。但是，如果双方当事人在侦查阶段没有达成和解，而是在审查起诉或者审判阶段达成和解，或者在侦查阶段和解后，公安机关没有撤销案件，而是进入审查起诉或者审判阶段，那么依据《刑事诉讼法》第290条和《刑法》第37条的规定，人民检察院可以作出(酌定)不起诉决定，人民法院可以作出免予刑事处罚的判决。但是，为何一个完全相同的行为，在侦查阶段被评价为“情节显著轻微危害不大”，不是犯罪，而在审查起诉、审判阶段却被评价为“情节轻微不需要判处刑罚”，反而构成了犯罪呢？这种因诉讼阶段的变化导致行为性质变化的不协调局面，显然是难以令人接受的。笔者认为，问题的症结就在于将达成和解的轻伤行为错误评价为情节显著轻微危害不大。

综上，笔者认为，在但书直接出罪功能理论争议极大、司法适用混乱的现实状况下，应当恪守犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，在故意伤害行为已经造成轻伤后果、符合犯罪构成的情况下，不应再以民间纠纷引发、被害人过错、赔偿经济损失等因素重复评价为情节显著轻微危害不大，进而不认为是犯罪。换言之，但书条款不能成为轻伤和解的出罪依据，也不能成为公安机关撤销案件的理由。

四、出路：程序转换优于实体出罪

如上所述，既然提倡轻伤和解可以撤案的结论，却又反对以但书作为撤案的理由，那么就必须在但书之外另觅出路。笔者以为，通过诉讼程序的转换达到撤销案件的效果是可选之途径。

我国《刑事诉讼法》在诉讼程序的制度设计上，采取了“公诉为主、自诉为辅”的模式。这种立法模式下，绝大多数刑事案件都属于公诉案件，都要经过公安机关侦查、检察院起诉、法院裁判等诉讼阶段。只有《刑事诉讼法》第210条规定的3类案件属于自诉案件，可以不经侦查、起诉等环节，直接由被害人向法院提起诉讼。(22)《刑事诉讼法》规定，有权提起自诉的，还包括被害人的法定代理人、近亲属。为行文简练，仅以被害人代替之。在这3类案件中，自诉程序的启动又有其各自不同的特点。第一类案件，即“告诉才处理的案件”，属于纯自诉案件，原则上只能由被害人直接向法院提起刑事自诉，只有在极其例外的情形下才可能适用公诉程序。第二类案件，即“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，属于可公诉可自诉案件，既可以适用公诉程序，也可以适用自诉程序，但是两种程序只能择一进行，不得同时并存。这类案件的被害人，享有公诉与自诉程序的选择权。(23)《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第1条第2项规定：“本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第176条第2款规定：“对被害人有证据证明的轻微刑事案件，公安机关应当告知被害人可以向人民法院起诉；被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法受理。”第三类案件，即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”，属于公诉转自诉案件，只有在公诉程序因公安机关、检察机关作出不予追究刑事责任的处理决定而终结后，为了救济被害人的实体权利，才能启动自诉程序。

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《高法解释》)第1条第2项第1目的规定，本文所讨论的轻伤案件，属于上述第二类自诉案件。也就是说，轻伤案件与其他案件相比，在诉讼程序上具有一定的特殊性，既可以通过公诉程序处理，也可以通过自诉程序处理，而具体启动何种诉讼程序，选择权在被害人。换言之，轻伤案件的被害人享有诉讼程序的选择权，其既可以向公安机关报案，由公安机关立案侦查后进入公诉程序，也可以直接向人民法院起诉，从而启动自诉程序。通常认为，轻伤案件被害人的程序选择权，一般是在诉讼程序启动之前行使。诉讼一旦启动，被害人是否仍然享有程序上的选择权，理论上有不同认识。第一种观点认为，“被害人对追诉程序的选择应当具有确定力，一旦被害人向公安机关提出控告，就丧失了以第二类自诉案件再行自诉的权利，不得在公诉程序已经启动后再提起自诉。”[17]第二种观点则认为，“无论案件是否进入公诉程序，或者公诉程序进行到审判前的哪个阶段，被害人都有权将案件转为自诉，直接向人民法院起诉，请求审理。”[18]笔者认为，轻伤案件被害人在公诉程序中的侦查阶段，仍然享有诉讼程序的选择权。换言之，在侦查阶段，轻伤案件被害人有权撤回控告。理由如下：

第一，《高法解释》第321条规定：“对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条第3项规定：“对人民法院直接受理的被害人有证据证明的轻微刑事案件，因证据不足驳回起诉，人民法院移送公安机关或者被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”根据上述规定，当自诉因证据不足被驳回后，被害人仍有权选择公诉。既然如此，当公诉程序终止后，被害人也应有权选择自诉，否则，会造成诉讼程序转换的不对称、不平衡。前述第三类自诉案件，其实就是公诉程序终止后，被害人另行提起自诉的立法例。只不过这类案件公诉程序的终止，于被害人而言，是被动的。既然被动终止公诉后，被害人仍有权提起自诉，缘何不允许被害人通过撤回控告这种主动的方式终止公诉程序呢？况且，享有撤回控告权的，仅限于轻伤等第二类自诉案件的被害人。一方面，这些案件中被害人遭受侵害的是其人身权、财产权等私权利，而这些权利本身具有可处分性；另一方面，这些案件可能适用的法定最高刑为3年有期徒刑，属于典型的轻罪，允许被害人撤回控告，并不会损害国家对犯罪追诉权的行使。

第二，根据《刑事诉讼法》第212条的规定，人民法院对自诉案件可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这意味着自诉程序中，被害人享有更大的诉讼权利，其可以基于自己的意愿与被告人和解或以撤回起诉的方式，不再追究被告人的刑事责任。这样既体现了诉讼经济原则，也有利于缓和社会矛盾。而在公诉程序中，人民法院在事实清楚、证据确实充分的情况下，只能作出被告人有罪或无罪判决。这样就会出现这样一个问题，即同样的犯罪行为，在自诉程序下，可能因双方和解或被害人撤诉，而不予追究被告人的刑事责任，而一旦走上公诉程序，则必然要追究被告人的刑事责任，这样就与“罪刑相适应”原则相冲突，同一案件只因诉讼程序不同而造成法律后果不同。[19]倘若赋予轻伤案件被害人撤回控告的权利从而终止公诉程序，将有效避免这一问题的出现。

第三，现行司法解释性文件明确提出要“尊重被害人的程序选择权”。2015年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》以下简称《意见》)。《意见》第8条规定：“对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审查时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的，人民法院应当依法受理。”根据该条规定，一方面因家庭暴力引发的轻伤案件被害人，在侦查阶段依然享有公诉、自诉程序的选择权，即撤回控告、终止公诉的权利。另一方面，《意见》虽然是针对家庭暴力犯罪案件作出的，但作为诉讼程序而言，一般的轻伤案件与家庭暴力引发的轻伤案件并无二致，应当一体适用。

综上，赋予轻伤案件被害人在侦查阶段撤回控告的程序选择权，既有法理支撑，又有依据可循。而自诉权属于被害人的私权利，具有可处分性。当被害人撤回控告，终止公诉后，其是否另行提起自诉，完全应由其自行决定，司法机关不应干涉。据此，笔者认为，对于达成和解的轻伤案件，公安机关适用《刑法》第13条但书这一实体出罪的规定撤销案件，存在诸多疑惑，而适用被害人撤回控告这一程序转换方式撤销案件，则更为妥当、合法。

五、结语

轻伤和解撤案看似实务中的一个具体问题，但对于规范司法、尊重和保障人权具有重要意义。本文仅对轻伤和解撤案的可行性及其路径选择进行了粗浅讨论，旨在抛砖引玉。对于撤案后被害人再次提出控告能否立案、撤案的具体法律条款适用、撤案范围能否扩大至事实不清、证据不足的案件等一系列具体问题本文并未涉及，有待以后深入研究。