妨害传染病防治罪立法修正的评析与前瞻

敦宁，于鸿峣

(河北大学法学院，河北 保定 071002)

随着国内外疫情形势的发展，做好疫情防控工作已成为维护公众健康、保持社会稳定的重要任务。然而，在疫情防控过程中，有一些人通过实施各种妨害传染病防治的行为来干扰或破坏正常的疫情防控工作。对此，除采取相应的行政制裁措施外，还需要充分发挥刑事处罚的惩戒与预防效果，以全面保障疫情防控工作的顺利进行。可以说，我国在1997年系统修正《刑法》时专门设立妨害传染病防治罪，就是为了实现这一目的。在2020年防控疫情的过程中，这一罪名也被激活。但是，随着该罪的普遍适用，其在立法上存在的问题也逐渐暴露出来。为此，2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》对其进行了适当修正。那么，相关的修正内容是什么？依据何在？这种修正能否从根本上解决问题？是否还需要进行进一步修正？考虑到妨害传染病防治罪在疫情防控中的重要性，本文拟对这些问题进行深入探讨。

一、妨害传染病防治罪立法修正的内容与根据

在总结疫情防控经验的基础上，为了满足实践需要以及与修改后的《传染病防治法》相衔接，《刑法修正案(十一)》对《刑法》原第330条规定的妨害传染病防治罪进行了部分修正。[1]尽管修正的方式是局部调整，但方向很明确，即扩大妨害传染病防治罪的规制范围。具体的修正内容可分为两个方面，以下进行分别说明。

(一)扩大该罪中传染病的范围

《刑法》原第330条将妨害传染病防治罪中的“传染病”限定为甲类传染病，同时规定：“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”根据1989年《传染病防治法》的规定，甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱两种。该法虽然经历了2004年、2013年两次修正，但对于甲类传染病的范围一直未做改动。在此次《刑法》修正中，《刑法修正案(十一)》第37条将妨害传染病防治罪中的“甲类传染病”修改为“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，从而相应扩大了该罪的规制范围。

做出此种修正，既是为了满足实践需求，也是为了与现行《传染病防治法》的有关规定相衔接。近年来，“由于卫生事业的进步和人民群众卫生意识的提高，甲类传染病在我国发病率非常之低，在疾病扩散的控制和死亡率的下降方面也卓有成效。”[2]例如，2007年，全国共报告鼠疫发病2例，死亡1人；共报告霍乱发病164例，无死亡。[3]2018年，全国无鼠疫发病死亡报告；共报告霍乱发病28例，无死亡。[4]在实践中，反而是一些乙类传染病，特别是新型传染病，不仅发病率更高、传播性更强，对公共卫生和公众健康的危害也十分巨大。因而，对妨害此类传染病防治的行为，有必要通过刑事手段加以规制。但是，按照《刑法》原第330条的规定，妨害传染病防治罪中的“传染病”仅限于甲类传染病，该罪名并不能适用于引发其他传染病传播或有传播危险的情形。由此，在这一方面也就出现了法律规定与现实需要之间的“供求失衡”现象。

与此同时，为了强化对部分乙类传染病或突发性传染病的预防与控制，2004年修正后的《传染病防治法》规定，对这类传染病可采取甲类传染病的预防、控制措施。2013年修正后的《传染病防治法》延续了这一规定。(1)该法第4条第1款规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”在刑法适用中，为了与这一规定相衔接，最高人民检察院、公安部2008年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第49条也作出规定：对于违反传染病防治法规定的相关情形，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应予立案追诉。也就是将《刑法》原第330条中规定的甲类传染病“扩张解释”为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。据此，按照甲类管理的乙类传染病，也就被纳入了该条中“甲类传染病”的范围。

从刑事政策上讲，扩大妨害传染病防治罪中传染病的范围是必要的。但是，通过司法解释的方式将该罪中的甲类传染病直接解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”，则有违反罪刑法定原则之嫌，因为现行《传染病防治法》第3条第2款明确规定：“甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。”在司法实践中，不能将与二者无关的一些传染病也包括在内，即使对其按照甲类传染病采取预防、控制措施也是如此。换句话说，《刑法》中甲类传染病的范围实际上是非常明确和刚性的，并没有扩张解释的余地。[5]基于此，《刑法修正案(十一)》直接从立法上对该罪中的传染病范围进行了修改，从而使这一问题得到了消解。

(二)拓展该罪的构成要件行为

尽管妨害传染病防治罪的成立以行为“违反传染病防治法的规定”为前提，但并非此类违法行为均可能构成该罪。根据《刑法》原第330条第1款的规定，妨害传染病防治罪的构成要件行为仅限于4种特定的违法情形。(2)这4种情形分别是：(1)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(2)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；(3)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；(4)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。《刑法修正案(十一)》第37条除将其中的“卫生防疫机构”修改为“疾病预防控制机构”外，主要就是对此类行为的内容和范围进行了拓展。具体修改方式如下：(1)将第二种情形中的“粪便”修改为“场所和物品”；(2)在第三种情形之后增加一种情形，即“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”；(3)在原第四种情形中增加“县级以上人民政府”这一对象，并使其与“疾病预防控制机构”相并列。

做出此种修正的根据有二：一是在疫情防控过程中获取的实践经验，二是现行《传染病防治法》的相关规定。国家卫健委和国家中医药管理局于2020年8月印发的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案(试行第八版)》的相关内容显示，经呼吸道飞沫和密切接触传播是新冠肺炎的主要传播途径；同时，接触病毒污染的物品也可造成感染，在相对封闭的环境中长时间暴露于高浓度气溶胶也可能发生传播。由此说明，可能造成传染病传播的不仅仅是“传染病病原体污染的污水、污物、粪便”，还包括其他被病毒污染的物品乃至场所。所以，在疫情防控过程中，对这些物品和场所需要进行消毒处理。现行《传染病防治法》对此也有明确的规定。例如，该法第27条明确规定，“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品，有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求，进行严格消毒处理”；第47条规定，疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，只有进行消毒处理后，方可使用、出售和运输。对于违反以上规定的，该法第69条和第73条还设置了行政处罚或处分，并明确指出，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可以说，《刑法修正案(十一)》之所以对《刑法》原第330条进行上述两处修改，正是为了实现与这些规定的合理衔接。

至于在原第四种情形中增加“县级以上人民政府”这一对象，则主要是为了弥补立法上的明显疏漏。因为县级以上人民政府不仅是传染病防治工作的领导机关，也是传染病防治规划的组织实施者。根据现行《传染病防治法》的相关规定，在疫情防控过程中，疾病预防控制机构可以决定采取一些常规的预防、控制措施，只有县级以上人民政府才可以决定采取一些重大的预防、控制措施。例如，根据该法第41条的规定，对于已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内特定区域的人员，只有“所在地的县级以上地方人民政府”才可以决定实施隔离措施(同时向上一级人民政府报告)。又如，根据该法第42条的规定，在传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府在报经上一级人民政府决定后，可以采取一些紧急措施，如限制或者停止集市等人群聚集活动，停工、停业、停课，封闭可能造成传染病扩散的场所，等等。鉴于此类预防、控制措施在疫情防控中的重要性，拒绝执行此类措施，无疑更加可能造成相关传染病的传播或扩散，所以更有必要将其纳入刑法的规制范围。《刑法修正案(十一)》的上述修正，正是对这一立法疏漏的弥补。

二、妨害传染病防治罪立法修正的问题分析

不可否认，《刑法修正案(十一)》对妨害传染病防治罪所进行的立法修正，在一定程度上弥补了该罪的规范缺陷，是有其积极意义的。但是，从立法的周延性或协调性角度来讲，相关的修正内容并不完善，而且该罪中的一些突出问题也并未得到解决，所以又是留有遗憾的。

(一)扩大传染病范围的方式难以满足刑法适用的及时性

实际上，对于妨害传染病防治罪中传染病范围的狭窄性问题，学界早有关注，并提出了一些完善建议。例如，有论者指出，可将该罪中传染病的范围由“甲类传染病”扩大至“乙类及其以上”。[6]也有论者认为，应将甲、乙、丙三类传染病都纳入对象范围[7]，或者直接将其修改为“法定的传染病”[8]。但《刑法修正案(十一)》并未采纳这些建议，而是将其修改为“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，即并未直接将其扩大至其他类别的传染病，只是增加了一种可以视作甲类传染病的弹性规定。

从司法层面而言，仅将妨害传染病防治罪中的传染病范围扩大至其他法定类别的传染病，所存在的最大问题就是，面对突发性新型传染病，在其被纳入法定传染病类别之前，对妨害此类传染病防治的行为适用该罪可能存在于法无据的情况，从而难以满足刑法适用的及时性。因为在《传染病防治法》中，各类传染病所包含的具体种类是固定的。尽管国务院卫生行政部门可以根据传染病暴发、流行的情况和危害程度，对乙类和丙类传染病的种类进行适当调整，但毕竟需要一定的调查研究周期，而在此期间是不能将其视作某一类法定传染病的。在此情况下，缺失刑事法律的保障，显然不利于对疫情进行迅速、有效的控制。

《刑法修正案(十一)》采用“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”这种表述方式，虽然可以涵盖那些暂时未纳入法定传染病类别的突发性传染病，但卫生行政部门在决定对某种传染病采取甲类传染病预防和控制措施之前，不仅要经历相关的评估过程，还需报经国务院批准，同样需要一定的时间周期。所以，这种立法方式也不能有效解决刑法适用的及时性问题。

(二)对妨害传染病防治行为的规定依然缺乏周延性

在1997年《刑法》出台前的《刑法》修订研拟过程中，对于妨害传染病防治罪，1996年8月的修改草稿并没有列举具体的妨害传染病防治行为，而是采用空白罪状的立法方式来描述此罪的罪状，即“违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的……”而在1996年10月的修订草案(征求意见稿)中，立法机关又对此进行了调整，采用了现行的空白罪状和叙明罪状相结合的方式来描述。[9]这种调整实际上是照搬了1989年颁行的《传染病防治法》第35条规定的4种情形。

妨害传染病防治罪作为一种法定犯，与当时的行政性法律形成一定的对接是可以理解的。但是，立法机关已经在2004年和2013年对《传染病防治法》进行了两次修正，修正之后的妨害传染病防治行为已经远远超出了当时规定的4种情形。在此情况下，二者显然不能再实现合理对接。为了解决这一问题，《刑法修正案(十一)》对其进行了一定拓展，但这种拓展并不充分。例如，2013年修正的《妨害传染病防治法》第69条和第70条规定的由医疗机构、采供血机构实施的相关违法行为，就未被纳入规制范围。这导致此类妨害传染病防治行为无法按照妨害传染病防治罪处理，在不构成其他犯罪的情况下，也无法按照犯罪处理。由此，如何进一步实现妨害传染病防治罪构成要件行为的周延性，仍是一个需要继续研究的问题。

(三)其他一些突出问题未能得到关注与解决

除上述立法修正所涉及的问题之外，妨害传染病防治罪还存在其他一些较为突出的问题。但是，在此次刑法修正过程中，这些问题并未得到应有的关注与解决。

其一，主观罪过形式的模糊性与双重性问题。由于《刑法》第330条中并不存在“故意”“过失”“严重不负责任”等表明罪过形式的用语，相关司法解释也未对妨害传染病防治罪的罪过形式作出明确规定，因而该罪的罪过形式就具有了一定的模糊性。学界对此主要有三种观点：一是“过失说”；[10]二是“故意说”；[11]三是“过失或故意说”，认为既可以是过失，也可以是故意。[12]其中，“过失说”是一种较为普遍的见解。在实践中，实施妨害传染病防治行为的人，大多是出于疏忽大意或过于自信的过失，即认为不一定会引起传染病的传播或传播危险。既然处罚过失犯，为何不处罚相应的故意犯？例如，某些行为人在明知自己已经或很可能感染传染病的情况下，基于报复社会等不良动机希望或放任传染病传播的情形。对此，不能认为这类情形会直接构成以危险方法危害公共安全罪，因为该罪中的危险方法与危险程度，必须要与放火、决水、爆炸、投放危险物质做大致相同的理解。[13]而妨害传染病防治的行为一般不可能达到这样的危险程度。在此情况下，对其不以妨害传染病防治罪论处显然并不合理。“因为故意的非难可能性程度重于过失，在客观事实相同或基本相同的情况下，不应出现非难可能性小的行为构成犯罪，非难可能性大的行为反而不构成犯罪的局面。”[14]

因此，这种罪过形式不仅模糊了故意和过失在责任程度方面的差别，而且带来了入罪标准、共犯成立、刑罚裁量等方面的区分难题，从而造成了一定的司法困境。基于此，为了实现对妨害传染病防治行为的全面规制，以及满足罪责刑相适应原则的基本要求，我们不得不认为，妨害传染病防治罪的罪过形式兼具故意和过失。

其二，具体危险犯设置形式的滞后性问题。《刑法》第330条第1款为妨害传染病防治罪设置的入罪条件是：“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”。对于其中的“有传播严重危险”，实践中一般将其解释为：“根据情况证明极有可能引起传染病的传播”[15]，也就是指一种现实的、紧迫的具体危险状态。所以，妨害传染病防治罪在性质上属于具体危险犯。

尽管应当承认，与实害犯相比，具体危险犯在一定程度上体现了刑法介入的提前化，但其仍然要求出现一种现实的、紧迫的具体危险状态，即构成犯罪仍然需要具备具体的危险结果。在此意义上，可以说，具体危险犯实际上还是以结果为本位的古典主义刑法观的体现，与现代倡导的以行为为本位的预防刑法观还相去甚远。因此，将具体危险犯运用于那些以侵害个体的生命、身体、自由和财产为中心的传统犯罪，可以基本实现相应的预防效果；将其运用于那些侵犯公共法益、危害重大且结果具有不特定性的“高风险”犯罪，在预防效果上则明显具有滞后性。

这一点可以在妨害传染病防治罪中得到集中体现。实践中，一旦引起某种严重传染病的传播和扩散，在短期内往往难以对其加以有效阻截和控制，所以，对其进行早期预防是十分必要的。《刑法》将妨害传染病防治罪设置为具体危险犯，也体现了一种积极预防的思想，但其能否实现早期预防效果则是值得怀疑的。因为传染病的传播一般都具有潜在性和隐蔽性，而且，某种传染病的病原体、传播途径、传播能力等因素都存在或大或小的不确定性。[16]如果等到可以明确地认定某种行为已经产生了“引起传染病传播的现实的、紧迫的具体危险状态”再启动刑事制裁，则可能已经为时已晚，传染病的实际传播或许已经发生。这样，通过刑法提前介入来实现早期预防的目的无疑就会落空。换句话说，由传染病的传播特点所决定，紧迫的传播危险与实际的传播结果之间并非那么泾渭分明，对妨害传染病防治罪采取具体危险犯这种立法形式，无疑会导致刑法的堵截功能明显滞后。

其三，危险形态与实害形态的同等对待问题。在妨害传染病防治罪的入罪条件方面，《刑法》第330条第1款将实害形态(引起特定传染病传播)与危险形态(有传播的严重危险)予以同等对待，并为二者配置了相同的法定刑(3年以下有期徒刑或拘役)。但是，二者对法益(公众健康)的侵害程度是不同的，前者可能会严重危害公众的人身健康，甚至导致死亡，而后者只是一种危险状态，并不会直接危害公众的健康。同等对待二者的做法，既不符合罪责刑相适应原则，也不利于有效预防犯罪。

一方面，这种做法难以实现刑罚裁量上的罪刑均衡性。如上所述，该罪的危险形态与实害形态对法益的侵害程度是不同的，因而必然要求刑罚轻重上的区别对待。尽管在刑罚裁量过程中也可以对二者进行适当的区别对待，但受法定刑幅度狭窄性的限制，这种“区别对待”可能是有限的。更何况，将二者同时作为入罪条件的定位，还会导致量刑起点的趋同性，在刚刚达到入罪条件的犯罪中，更加难以体现刑罚的轻重差别。

另一方面，这种做法也不能有效实现预防犯罪的目的。边沁有言：“假如一个罪犯盗窃10克朗与盗窃20克朗所受刑罚是同样的，那么只有傻瓜才会少拿而不多拿。对不同之罪的相同之刑经常促使人犯重罪。”[17]对妨害传染病防治罪的危险形态与实害形态适用相同之刑同样难以避免这样的现象。另外，从积极预防的角度来讲，“刑罚并不是要威慑公众，而是要积极地强化法忠诚和对法秩序的信任。”[18]然而，《刑法》却为妨害传染病防治罪的危险犯与实害犯配置了相同的法定刑。司法实践中，法院也完全可能对二者判处相同的宣告刑，甚至还可能出现刑罚“轻重倒置”的现象，即对危险犯处刑要重于实害犯。在此情况下，刑罚不但不能起到“强化法忠诚和对法秩序的信任”效果，反而可能引发公众对法律和司法的反感，进而导致特殊预防无从实现。

三、妨害传染病防治罪的立法前瞻

随着公共卫生形势的发展，对妨害传染病防治罪的立法也要尽可能实现严密化和协调化，从而为疫情防控提供坚实的刑事法保障。鉴于该罪立法中仍有诸多问题尚未解决，将来有必要继续加以修正，并且，在修正方式上应从局部调整转变为体系性完善。具体可从以下几个层面展开：

(一)概括规定传染病的范围与妨害传染病防治行为

如上所述，无论将妨害传染病防治罪中的传染病范围限定为某类法定的传染病，还是采取《刑法修正案(十一)》的规定方式，都难以满足刑法适用的及时性。因而，这一问题如何解决仍需继续探讨。对此，有论者指出，可以考虑将该罪中的传染病范围规定为“重大传染病”，并通过司法解释把甲类传染病和部分非甲类传染病(包括可能出现的新型传染病)纳入调整范围。[19]笔者认为，这一建议是合理、可行的。由于“重大传染病”这种表述方式具有一定的概括性，其既可以包含法定传染病类别中的一些严重传染病，也可以包含那些突发性的、暂时未纳入法定传染病序列的严重传染病。这样，面对突发的新型传染病疫情，适用妨害传染病防治罪惩治相关的妨害疫情防控行为，就不会出现于法无据的问题。同时，因为该种表述方式中存在“重大”的限制条件，因而自然不可能包含那些轻微或较轻的传染病，也就满足了刑法的谦抑性要求。

此外，由于刑法规制的是广泛的危害社会行为，其篇幅不可能过于庞大，所以刑法条文的表述就必须具有一定的概括性或抽象性。于是，采取司法解释的方式来配合刑法适用就成为一种合理的选择。当然，作为司法解释，在内容上必须具体和明确，同时不能违反罪刑法定原则的要求。就对“重大传染病”的解释而言，一般需要规定两个方面的内容：一是在进行全面和准确评估的基础上，具体规定哪些类别或种类的法定传染病属于“重大传染病”；二是明确规定“重大传染病”还包括哪些新型的、尚未纳入法定传染病序列的严重传染病。对于后一类传染病，司法机关可以根据实际情况灵活把握。由此便可同时实现妨害传染病防治罪适用的准确性和及时性。

在妨害传染病防治罪的构成要件行为方面，也有一些学者提出了使其进一步周延化的完善建议。有论者指出，如果在立法上无法使之类型化，可在《刑法》第330条第1款中增设一个兜底规定，即“其他违反传染病防治法规定的”。[20]也有论者认为，“由于传染病防治法规定的应该作为犯罪处理的妨害传染病防治的行为种类多样，不便于在刑法中一一列举，因此在刑法第330条中宜采取空白罪状的方式予以规定。”[21]只需要以“违反传染病防治法的规定”来概括该罪的实行行为即可，并无必要进行具体列举。笔者认为，上述两种意见其实并不存在实质差异，从立法的简洁性和统一性角度而言，可以按后一种意见处理。在刑法中，空白罪状也可称为参见罪状，是指法条没有具体描述某种犯罪的行为方式，但指明了必须参照的其他法律、法令的情形。“之所以采用空白罪状，是因为这些犯罪首先以触犯其他法规为前提，行为内容在其他法规中已有规定，刑法条文又难以作简短表述。”[22]空白罪状一般适用于法定犯或行政犯。比如，《刑法》第332条规定的妨害国境卫生检疫罪，第337条规定的妨害动植物防疫、检疫罪，都采用了空白罪状的规定方式。属于相似犯罪的妨害传染病防治罪也只需采取此种规定方式即可。

(二)明确区分妨害传染病防治罪的故意形态与过失形态

就事实层面而言，我们不得不认为，妨害传染病防治罪是一种“复合罪过形式”的犯罪，即罪过形式兼具故意和过失。而且，在我国《刑法》中，该罪也并非个例。比如，《刑法》第408条之一规定的食品、药品监管渎职罪，就是一种典型的“复合罪过形式”的犯罪。(3)该罪的前身是“食品监管渎职罪”，经《刑法修正案(十一)》修正后，其罪名也相应变更为“食品、药品监管渎职罪”。由于该罪的罪状中同时包含了滥用职权和玩忽职守两种行为，所以其罪过形式既可以是故意，也可以是过失。有论者因此指出，确立这种罪过形式具有重要意义，既可以摆脱多年来纠缠不清的间接故意与轻信过失之区别这一“理论百慕大”，也可以在一定程度上减轻司法机关的证明责任，提高办案效率。[23]从表面上看，这似乎是一种“快刀斩乱麻”的解决问题方式，但深入分析后可以发现，其不仅在理论上难言正当，在实践中也不具有有益性。

其一，这种罪过形式忽视了责任的轻重差异。在刑法理论中，责任的实质是非难可能性，故意和过失是两种基本的责任形式。[24]尽管二者均具有非难可能性，但在具体程度上却存在着高低差异。“责任故意表示的是积极的反规范的人格态度，而责任过失表示的是所谓消极的反规范的人格态度。因而，责任过失是比责任故意更轻的责任的形态。”[25]即使间接故意与过于自信的过失在司法判断上具有一定的模糊性，也不能从本体上消解二者责任轻重的差异。也正是因为这一点，刑法才以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外；并且，在处罚过失犯罪时，其法定刑一般也要轻于对应的故意犯罪的法定刑。由此，不区分故意与过失而将其规定在同一种犯罪中，是难言合理的。

其二，这种罪过形式会为共同犯罪的认定带来困扰。我国现行《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”那么，在某一犯罪同时包含故意与过失两种罪过形式的情况下，其还能否成立共同犯罪？ 例如，教唆或帮助他人实施妨害传染病防治行为的，是否可以与他人构成共同犯罪？对此，也许有人会提出，如果实行犯对危害结果的发生持故意心态就可以构成共同犯罪，如果持过失心态则不能构成共同犯罪。既然还是要区分故意与过失，又如何能减轻司法机关的证明责任？另外，按照“复合罪过形式”论的观点，“只要有确凿充分的证据证明行为人实施危害行为时，主观方面并非出于直接故意，即可适用复合罪过犯罪予以论处。”[26]这种做法确实减轻了证明责任，但由于所谓的“复合罪过”同时包含了间接故意与过于自信的过失，所以不可能构成共同犯罪。然而，我国《刑法》并未规定共同的间接故意犯罪不能成立共同犯罪。由此，上述做法显然人为地缩小了共同犯罪的成立范围，因而很难说是符合罪刑法定原则基本要求的。

其三，这种罪过形式也无助于解决实践问题。“复合罪过形式”的确立，力图化解实践中故意与过失的区分难题，特别是间接故意与过于自信过失的区分问题，从而减轻司法机关的证明责任。但是，这种效果能否实现是存在疑问的。在实践中，刑事司法裁量包含定罪与量刑两个阶段，即便在定罪阶段不去区分具体的罪过形式，在量刑阶段也应当予以区分。因为故意与过失在责任程度上的轻重差异必然会影响到刑罚的轻重，不予以区分就难以实现罪责刑相适应。如果为了减轻证明责任，在定罪与量刑两个阶段都不予以区分，无疑就会形成结果责任，而这又是明显违反现代刑法的责任主义的。也就是说，对具体罪过形式的认定，事实上是司法机关无可推卸的责任，在立法层面是难以有效解决的。

综上，对妨害传染病防治罪的故意形态与过失形态都有刑事处罚的必要性，对其不能采取“复合罪过形式”的立法方式，而应设置为独立的、对应的故意犯罪与过失犯罪。在罪名确定上，其中的故意犯罪可沿用“妨害传染病防治罪”这一名称，对应的过失犯罪可称为“过失妨害传染病防治罪”。

(三)对“妨害传染病防治罪”进行处罚前置化处理

由于重大传染性疾病一旦发生便会给公众的健康和生命带来极大威胁与损害，而人类对这类疾病又往往难以进行有效的预测和控制，所以，对其进行早期预防就成为一种必然。在危害公共卫生犯罪的立法中，也应当尽可能实现刑事处罚的前置化，以充分发挥刑法的早期预防作用。

所谓刑事处罚前置化，一般是指“刑罚并不是等到法益侵害或者具体危险出现时才介入，而是提前到对特定行为方式的控制”[27]。反映到刑事立法上，就是摒弃实害犯和具体危险犯的设置形式，而采取抽象危险犯的设置形式，即只要实施了相关的构成要件行为就可构成犯罪，而不要求出现实际侵害或具体危险。在抽象危险犯内部，根据其立法特征，大体可分为两种类型：一种是仅仅规定了特定的行为方式，而并未对行为的危险性作出要求，如危险驾驶罪中的“醉酒驾驶机动车”；另一种是既规定了特定的行为方式，也对行为的危险性作出了要求(包括暗含的要求)。前者属于“常规”的抽象危险犯，后者则具有一定的特殊性，在日本被称为“准抽象危险犯”[28]，在德国被称“适格犯”[29]。由于“准抽象危险犯”或“适格犯”只是对行为的危险性作出了附带规定，并不要求对法益产生实际侵害或具体危险，因此仍属于抽象危险犯的范畴。在我国现行《刑法》中，那些“足以”型的危险犯(如破坏交通工具罪)以及罪状中对行为的危险性作出某种限定的犯罪(如破坏电力设备罪、暴力危及飞行安全罪等)，其实都是“准抽象危险犯”(或“适格犯”)，而不是具体危险犯。[30]

如上所述，鉴于妨害传染病防治的行为种类多样，对妨害传染病防治罪的构成要件行为只能采取“违反传染病防治法的规定”这种概括性方式来表述。如果一旦实施该类违法行为就构成犯罪，则势必会架空《传染病防治法》中的行政处罚规定。而如果对其进行限制解释，则难免又会产生类似于“醉驾是否一律入罪”的争议。因此，在该种犯罪刑事处罚前置化的实现方式上，可以效仿非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，将故意形态的“妨害传染病防治罪”设置为“足以”型的“准抽象危险犯”或“适格犯”。(4)其中，过失形态的犯罪尚不宜进行刑事处罚前置化处理。对此，下文进行具体说明。亦即，将其(基本犯的)罪状规定为：“违反传染病防治法的规定，足以引起重大传染病传播的……”也就是说，不要求产生可能造成重大传染病传播的“现实的、紧迫的具体危险状态”，只要相关的妨害传染病防治行为具有引起重大传染病传播的危险性即可。按照这一规定，司法机关只需要根据通常的传染病传播规律进行客观的判断即可。

另外，将“妨害传染病防治罪”由具体危险犯转换为抽象危险犯后，在入罪条件和法定刑配置上同等看待危险犯与实害犯的做法就更加不合理了。因此，适当的做法就是对其犯罪形态做层次化处理，即将抽象危险形态(“足以引起重大传染病传播”)规定为基本犯，将实害形态(“引起重大传染病传播”)规定为结果加重犯。

(四)将“过失妨害传染病防治罪”设置为实害犯

在妨害传染病防治罪的“复合罪过形式”之下，除存在过失形态的实害犯外，也存在所谓的“过失危险犯”，即过失引起“传播严重危险”的情形。当前，对于“故意危险犯”的刑事可罚性已不存争议，但对“过失危险犯”是否有必要进行刑事处罚，目前还是存在疑问的。

从刑事立法进程来看，“在20世纪中期以前，刑事立法规定的过失犯罪多为结果犯，即只有发生了实际危害结果才构成犯罪。”[31]但是，在20世纪中期之后，随着交通、建设、食品、环境等领域的公共危险持续增大，各国也开始对过失犯罪进行处罚前置化处理，因而也就出现了过失危险犯。例如，《日本刑法典》第129条规定的“过失导致交通危险罪”，《德国刑法典》第318条中规定的过失造成重要设施危险的情形，都属于过失危险犯。在我国，随着刑法的预防化转型，主张增设过失危险犯的呼声也越来越高。而且，《刑法修正案(十一)》第4条也已经明确设立了“危险作业罪”这种过失危险犯。但也有论者指出，“在我国目前行政处罚与刑事处罚的双重制裁体制下，没有发生实害结果的过失行为，仍然属于行政处罚的范畴，还没有达到刑事处罚的程度。”[32]

对此，笔者认为，如果将过失危险犯理解为过失的具体危险犯，这种立法形式并非不可行。(5)过失的抽象危险犯一般不具备刑事可罚性。但是，由于我国已经存在广泛而有力的行政制裁制度，对过失造成危险的行为进行刑事处罚的空间并不大，即便需要设置过失危险犯，也只能将其限定在一个非常狭窄的高风险领域。至少，对妨害传染病防治的行为，是不宜设置过失危险犯的。具体理由如下：

其一，为妨害传染病防治行为设置过失危险犯，对一般公众的注意义务要求过于严格。传统过失犯罪的一般成立条件是：行为人违反注意义务，进而造成了严重的危害后果。过失危险犯只需要造成危险状态即可。只有在行为人具有较高的义务认识能力和危险回避可能性的情况下，以过失危险犯进行处罚才具有合理性，否则就会导致刑事处罚的扩大化。然而，在实践中，一般公众并不可能对专业性较强的传染病防治工作及其法律法规形成全面和深入的认识；同时，在爆发严重传染病疫情的社会情势下，其又往往处于紧张、焦虑甚至惊慌失措的状态，自我控制能力难免有所下降。在此情况下，一旦过失违反规定并引发传染病传播危险就进行刑事处罚，是不适当的。

其二，将故意形态的“妨害传染病防治罪”设置为抽象危险犯之后，再将“过失妨害传染病防治罪”设置为过失危险犯已无多大必要。为“过失妨害传染病防治罪”设置过失危险犯，是为了在实害结果发生之前就引入刑事处罚，进而实现早期预防效果。这种效果在将对应的故意形态犯罪设置为抽象危险犯之后就基本实现了，因为抽象危险犯已经“通过使刑罚不再受制于结果，而只取决于不谨慎的行为，填补了过失领域的这一漏洞。”[33]而且，由于抽象危险犯是故意犯罪，要求行为人对行为的危险性具有明确认识，所以也可以在一定程度上避免过失危险犯处罚范围失当的问题。在此基础上，即便仍有一些过失妨害传染病防治的行为需要进行制裁，依照《传染病防治法》等行政性法律进行行政处罚也已足够。

基于此，对“过失妨害传染病防治罪”并无必要设置过失危险犯，采取传统的实害犯或结果犯立法模式即可。也就是说，对于过失妨害传染病防治的行为，只有“引起重大传染病传播的”，才可进行刑事处罚。