商品房抵押预告登记相关问题探析

摘要：近年来，在实务中遇到多笔商品房抵押预告登记抵押权未获支持的情况。一手房按揭业务中，银行办理了商品房抵押预告登记，客户一直未办理产权证，后商品房被第三方法院预查封。客户逾期后银行向法院起诉，请求确认银行对抵押预告登记房屋享有抵押权，法院未支持，理由为抵押预告登记不等同于抵押登记，抵押预告登记权利人不享有优先受偿权。

关键词：抵押权;预告登记

一、抵押预告登记权利人是否享有抵押权

笔者认为，抵押预告登记权利人不享有抵押权。依据《物权法》第二十条规定1，预告抵押登记，在未办理房屋正式抵押登记之前，权利人享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，但并未取得正式抵押权。在光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2014年第9期）一案中，法院认为，抵押预告登记权利人不享有抵押权。

二、抵押预告登记在执行程序中是否足以排除强制执行

笔者认为，抵押预告登记不足以排除强制执行。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定2，预告登记程序在保全层面确实具有一定的对抗效力，但可以排除执行异议的，仅限于不动产买卖受让物权登记，而非抵押预告登记，在抵押预告登记不具备完成抵押登记情况下，抵押预告登记不足以排除强制执行。在再审申请人大连市住房公积金管理中心与被申请人花旗银行（中国）有限公司大连分行）等人案外人执行异议再审一案（案号：（2019）最高法民申1049号）中，最高院认为被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。

三、如何处理抵押预告登记与预查封竞存情形

笔者认为，解决抵押预告登记与预查封竞存的问题，首先要解决一个关键问题：预查封房产能否拍卖。若能拍卖，在抵押预告登记权利人不具备其他排除强制执行理由的情况下，抵押预告登记权利人无法阻却执行程序，另外，由于抵押预告登记权利人不享有优先受偿权，不能参与分配拍卖款项，因此，在预查封拍卖的情况下对抵押预告登记权利人实体、程序权利损害最大。若不能拍卖，则利于抵押预告登记权利人，待具备过户条件启动拍卖后，抵押预告登记申请变更为正式抵押登记，可就拍卖款项享有优先受偿权。

预查封房產能否拍卖在实务中操作不一，笔者不再列举实例，笔者观点为预查封房产不能启动拍卖程序。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条3、第十六条4、第十八条5等条款中规定了预查封，预查封是为了保全未来物权变动的请求权的实现。预查封的房产在实务中遇到较多的是在房产部门办理了商品房买卖合同备案登记，但并未办理过户。商品房买卖合同登记备案实际上是房产部门出于行政管理的目的对商品房买卖合同的实行备案管理。由于合同备案仅仅是一种行政管理措施，不能产生物权登记的法律效力，因此，预查封措施实际上并非是对房产本身的查封，而只是对购房人在履行商品房买卖合同过程中可以取得的可供执行的财产权益进行的保全措施。在物权变动请求未实现之前，涉案房屋仍归属于开发商所有，后期开发商与购房人是否会解约等问题存在不确定性。而在执行程序中，人民法院所执行的房屋权属应当是没有争议的被执行人的财产，涉案房屋尚未登记在买受人名下前，法院可以采取预查封措施，无法直接处理，待权属登记在被执行人名下后，转为正式查封，并可进行拍卖等实体处置。

基于上述分析，笔者认为预查封房产不能直接拍卖，须过户登记至买受人名下后才可以启动拍卖，过户后抵押预告登记权利人具备抵押登记条件，享有抵押权，可就拍卖款项享有优先受偿权。

四、实务建议

在实务中，银行作为抵押预告登记权利人，当出现抵押预告登记与预查封竞存，且预查封房产被拍卖情形时，结合各地司法裁判惯例，择优采取相关措施：

（一）银行主动起诉至法院，要求确认对抵押预告登记房屋享有抵押权。

（二）若当地法院明确不支持的，在起诉时可不请求确认对抵押预告登记享有抵押权，但可尝试在执行程序中以抵押预告登记权利人身份申请参与分配。

（三）法院不同意申请参与分配的，以预查封房产不能拍卖为由提出执行异议。

（四）在执行房产期间，在开发商、借款人同意配合办理产权手续的情况下，及时督促办理，必要情况下，可利用执行异议等方式为办理产权过户争取时间。

（五）在授信或贷后管理过程中，针对风险较大客户，在业务允许情况下，考虑要求客户授权代办房证，防范后期客户失联或不配合办房证。

作者姓名：张秀梅，出生日期：1988.04.07，性别：女，籍贯：山东省青岛市 民族：汉，

学历：研究生在读 专业：法律硕士 研究方向：无

注释：

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条 下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

第十六条 国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。

第十八条 预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。

（沈阳师范大学 辽宁 沈阳 110034）