债权人保护视角下的股权代持结构

摘要：现实生活错综复杂，股权代持往往基于很多原因发生又通过不同形式表现出来，但万变不离其宗：内部关系上，实际投资人与名义股东之间的关系是以代持股协议为基础的合同关系;对外关系上，根据商事外观主义原则，名义股东为公司股东，实际投资人依代持股协议享受投资利益。对各类债权人保护问题的讨论皆以此为基础展开。

股权代持作为一种投资方式，在现代商事活动中比较常见。因为股权代持本身所具有的隐蔽性以及法律对此规定的不完善经常出现股权代持相关人为利驱使，规避法律，损害债权人利益的情况。

一、股权代持的形成原因和表现形式

股权代持形成原因的复杂性是债权人难以自我保护的原因所在。

造成股权代持的原因不计其数，但可以抽象归纳为两种，即被动代持和主动代持。所谓被动代持，主要是指受股权变更登记规则的影响而形成的股权代持关系，我们不讨论这种情况。

主动型的代持又有两种基本的情况，其一和规避法律、公司章程无关。比如因为个人隱私等原因不愿意公开身份，这是法律不禁止股权代持的原因之一。其二就是规避法律和公司章程型，这类现象是有限公司股权代持中最为广泛的，也是我们重点讨论的一类现象。

以规避法律和公司章程为目的的股权代持表现形式多种多样：有的是要规避法律对投资主体的限制。如《公务员法》就明确禁止公务员从事或参与盈利性活动;有的是要规避法律对股东人数的限制。我国《公司法》就明确规定：有限责任公司由五十个以下股东出资设立。[1]因此，超过的股东便不能将自己的姓名记载于股东名册之上，只能由他人代持，做该公司的“隐名股东”;更有甚者本身不符合政策优惠条件，通过股权代持享受政策优惠。根据《合同法》52条相关规定，上文所述与规避法律、公司章程有关的股权代持协议可能违反法律、行政法规的强制性规定，导致该代持股协议无效，名义股东与出资人之间根本就不能形成股权代持关系，所以没有必要讨论在这种情况下对债权人的保护问题。 [2]因此，我们下面要讨论的对债权人保护问题都是在代持股协议有效、股权代持关系存在的情况下展开的。

二、股权代持内部关系

股权代持关系不同于合伙、信托、代理关系，它有其独特性，不宜把它等同于任何一种其他关系。股权代持表现形式多种多样，其双方的关系究竟该怎样概括呢？我认为，实际投资人与名义股东之间就是一种合同关系，实际投资人和名义股东必须要有建立股权代持关系的共同意思表示，互相约定权利义务，最终由实际投资人出资但不显名的方式完成投资。

三、股权代持外部关系（股东资格认定）

通过上文，我们已经厘清了股权代持中实际投资人与名义股东之间的关系，即股权代持结构的内部关系。那么，对外关系上，究竟谁应当对债权人承担责任，实际投资人还是名义股东？学者们对此意见不一，概括而言可以分为实质说、形式说以及折中说三种。[3]

在笔者看来，形式说与折中说相比较下，形式说更有说服力。原因在于：第一，商事行为注重效率，兼顾公平。而形式说以证明材料为确认股东身份的唯一标准，可以极大提高商事活动的效率;第二，折中说会破坏有限公司人合性。折中说虽然在对外关系上是让名义股东站出来承担责任，但对内关系上依然认为实际投资人才是公司真正股东。其他股东极有可能在同意名义股东成为公司股东时并不知道实际投资人的存在，也极有可能不愿意实际投资人成为公司股东。如果按折中说理论，其他股东根本没有办法阻止实际投资人成为公司股东，这将对公司运营产生极大负面影响;第三，折中说实际上违反了现行公司法。现行公司法认为，股东权利基于其股东身份，虽然这似乎与《<公司法>司法解释三》第二十三条相左，但根据法律文本效力优于法律解释的原则，可推知，现行法律在股权归属问题上还是更加倾向商事外观主义原则，即形式说。

四、债权人的类型化及分别保护

通过上文的分析，我们已经知道了股权代持中名义股东才是真正的公司股东，这是保护债权人利益的前提。根据债权债务关系中相对人的不同，我们可以将债权人分为两种：公司债权人和非公司债权人。

1.对公司债权人的保护。首先是实际投资人出资存在瑕疵的情况，《<公司法>司法解释三》第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际投资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”可以看出，名义股东与实际投资人之间的代持股协议不具有对抗第三人的效力，名义股东因其股东地位独立承担出资义务，当然，事后可以依据协议向实际投资人追偿。[4]

2.与股权交易有关的非公司债权人。根据上文商事外观主义的逻辑，名义股东为公司的实际股东，有权将股权转让给第三人，至于此举是否经过实际投资人同意，并不影响转让效力。《<公司法>司法解释三》第二十五条也规定，名义股东转让股权，实际投资人不能以享受实际权利为由主张处分行为无效。[5]名义股东未经实际投资人同意转让股权的，参照善意取得处理。而实际投资人由于不是法律上的公司股东，无权处分股权，所以实际投资人转让股权行为无效，也就不存在与实际投资人进行股权交易的非公司债权人。

3.与股权交易无关的非公司债权人。此类债权人的产生有两种情况，分别是因名义股东个人债务履行不能，股权被债权人申请执行和因实际投资人个人债务履行不能，对股权的实际收益权被债权人申请执行。在名义股东因个人债务履行不能的情形下，债权人主张执行其代持股权是应该被支持的。第二种情况，实际投资人不是法律上的股东，所以债权人无法对股权申请执行，但其享有对代持股份的收益权，可以用来抵充债务。

参考文献

[1]王建文.再论股东未届期出资义务的履行[J].法学.2017.（9）：80-88.

[2]邓纲、吴英霞.穿透式监管如何嵌入合同治理———以“天策公司和伟杰公司股权代持纠纷一案”为例[J].安徽大学学报（哲学社会科学版）.2019.（3）：108-115.

[3]朱慈蕴.商事法论集第28卷[M] .北京：法律出版社，2016.150-153.

[4]王莹莹.《证券法》2019年修订背景下股权代持的区分认定[J].法学评论.2020.（3）：158-169.

[5]顾功耘.公司法律评论2011年卷[M] .上海：上海人民出版社，2011.115-125.

作者简介：李智迅（1996-），男（汉），湖南常德，湘潭大学法学院·知识产权学院硕士研究生，研究方向：主要为公司法方向、合同法方向。

（湘潭大学法学院·知识产权学院 湖南 湘潭 411105）