中国慈善信托组织形态化研究

中国的慈善领域面临着透明度和说明责任的阙漏，从而导致人们对慈善组织和机构的不信任。有调查报告显示，80%-90% 的慈善组织没有满足透明度的基本标准。①Ivan Franceschini, Kevin Lin, Nicholas Loubere, “Disturbances in Heaven”, ANU Press 2017, p.144.公开披露的慈善丑闻进一步破坏了慈善领域的公信力，与政府相关的慈善组织的公信力也受到较严重的影响，例如，中国红十字会因其把2008年四川地震所募集的8400 多万元善款大部分转移到其他用途，声誉严重受挫。②王星:《艺术家追问红十字会 汶川地震8000 万善款不知所终》，https://gongyi.qq.com/a/20130428/000007.htm，2020年11月29月访问。中华慈善总会也因“税务欺诈事件”损害了公信力。③魏铭言、底东娜：《慈善总会回应“发票门”称监管缺》,http://news.sohu.com/20110806/n315605765.shtml，2020年11月20日访问。尤其在新冠疫情防控中，某些慈善组织缺乏透明度，其目的和治理机制不清，运作效率和效益低下，导致公众对这些组织产生不信任感。事实上，有些公司的慈善活动是一种市场和公共关系策略而非真正意义上的慈善行为。透明度是树立公信力的关键，如果组织更加具有透明度，则有可能获得更多的捐赠财富。④“Foundation Transparency Index”, http://ftien.foundationcenter.org.cn/interpretation.html.为了保障慈善组织的透明度，需要建立有效的治理机制，但不同的慈善组织形态不同，治理机制也不同。本文通过慈善信托组织形态化的研究，探寻慈善信托独特的治理结构和机制，期望发挥慈善信托组织形态化优势，弥补慈善信托立法和制度阙漏，解决信托模式所难以解决的信托登记、税收优惠和公募等问题。

一、慈善信托游离于事实与规范之间

慈善组织运作成功与否，取决于强有力的治理。然而，随着慈善组织的治理和监督以及内部争议的解决等方面问题的频发，亟待建立良好的治理机制。不良的治理结果需要受托人或理事等承担责任。无论《信托法》《慈善法》还是《慈善信托管理办法》等法律法规均对慈善信托有所规定，但仍存在一些尚未解决的问题，如组织形态、注册登记、税收优惠、公募，尤其是内部治理结构问题，等等，从而导致慈善信托游离于事实与规范之间。

（一）慈善组织形态立法缺漏

2001年，我国的《信托法》中明确规定了慈善信托或公共利益信托。然而，该法并未明确慈善信托由何机构来监督以及慈善信托的税法规定。结果，《信托法》通过后至《慈善法》颁布之前，鲜有慈善信托得以设立。由于缺乏可操作性，慈善信托在实践中一直处于停滞状态。不合格的慈善信托都具有如下特点：未取得公共事务管理机关的批准；仅有部分财产和收益用于慈善。①Yinglu Li，"Charitable trusts in China"，Trusts & Trustees, 20(4), May 2014, pp.345-349.2016年颁布的《慈善法》为慈善信托提供了比《信托法》更具体和切实的规定，为慈善事业的发展增添了活力，具有重要的里程碑意义，它提升了慈善信托的功能，丰富了慈善组织的有效形式。但根据现行的法律法规，慈善信托仍不可以组织形态化，从而导致相关的问题无法解决。

慈善组织是非营利组织的重要组成部分。在中国公益慈善体系中，从慈善组织形态来看，作为非营利组织的慈善组织有政府主办和民间两种形态。根据《民法典》《慈善法》的规定，中国慈善组织以社会团体、基金会、社会服务机构为主的非营利法人之形态存在，慈善信托目前尚未被列入慈善组织合法的组织形态中。2016年《慈善法》将慈善信托作为公共利益信托，将其界定为委托人为慈善之目的，将其财产依法信托给受托人，由受托人根据委托人的意愿以自己的名义管理和处分财产所进行的慈善活动。可见，中国《慈善法》未将慈善信托作为一种组织形态，而是作为一种法律行为。

依据现行的法律规定，如果承认非营利的非法人组织存在，那么，将慈善信托纳入非营利的非法人组织方有可能性。《慈善法》第8 条将慈善组织定位于基金会、社会团体、社会服务机构等非营利组织。根据《社会团体登记管理条例》（2016年2月6日修正版）之规定，社会团体是由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性组织。由此可见，根据《慈善法》和《社会团体登记管理条例》之规定，慈善法中的社会团体是指法人还是非法人组织，定位不明。2017年《民法总则》（后全部纳入新的《民法典》中）规定，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等，也就是将社会团体纳入到非营利法人的范围，从而否定了非营利的非法人组织存在。2018年《社会组织登记管理条例》（草案征求意见稿）第2 条也将社会团体认定为非营利法人。关于社会组织的分类，《民法典》的立法宗旨是以“营利”为标准，区分法人与非法人，但事实上，非法人的社会组织普遍存在，若立法忽视非营利的非法人组织之存在，势必造成此类组织处于法律规制之外。因此，可否以“营利”为标准，对非法人的社会组织作区分，这可能是现行立法亟待解决的问题。

与慈善组织中的法人相比，慈善信托的成立方式较为简便，准入门槛也比较低。一般情况下，慈善信托的成立只要符合以下三个条件即可：信托目的必须是慈善性的，必须具有公共利益以及信托的目的必须完全具有慈善性。慈善信托的设立与运作资金要求也远远低于某些慈善法人，而且慈善信托具有安全保障的功能和灵活性：一则可以保障慈善财产的安全性，二则可以灵活实现慈善信托之目的。若将慈善信托予以组织形态化，一方面有利于慈善信托治理和监督，另一方面可以激励慈善信托为慈善事业发挥更大的作用。

（二）慈善信托作为非营利组织现实存在

在实务界，慈善信托以组织形态的形式大量存在，根据报道，2014年阿里巴巴集团创始人马云等将当时价值210 亿元的股票期权交付于慈善信托。②Founder of China's Tencent to Give $2 Billion in shares to Charity, https://ww.fashionnetwork.com/news/Founder-of-china-s-tencent-to-give-2-billion-in-shares-to-charity,683683.html.在过去4年中，中国慈善信托的数量呈雨后春笋般地增长，许多信托公司努力提升自身的能力以提高慈善事业的捐赠用益效率。2018年，中国新设立慈善信托的财产规模达到11.01 亿元，同比增长5.04 亿元，增幅达84.42%；全年设立慈善信托79 单，同比增加34 单。无论是规模还是数量，均呈现爆发式增长；2019年第一季度，中国又有新备案慈善信托19 单，备案金额总计9251 万元。截至2019年3月底，全国备案慈善信托总数已达到170 单，资金规模超过20 亿元。①参见《信托将成为开展慈善事业的重要渠道——访新华信托总经理项琥》，http://www.nct-china.com/cms/html/main/col11/2019-06/13/20190613162734781121687_1.html,2020年6月27日访问。根据“中国慈善组织”（慈善组织网上信息披露平台）的数据披露，截至2020年9月初，有近450 家慈善信托进行了注册，管理着320 亿元（47.3 亿美金）的捐赠资产。2020年初，慈善信托注册者众多，仅3月份就有53 个项目获批注册，在此期间，许多信托公司推出相关产品以支持抗击新冠。②“Charitable trusts mushroom in China” ，http://www.xinhuanet.com/english/2020-09/20/c_139383208.htm，2020年12月25月访问。由于中国《慈善法》和《信托法》对慈善信托的定位阙如，慈善信托的治理和监督机制必然存在缺漏，导致慈善信托游离于事实与规范之间，这易于产生慈善组织运作中对其使命的“偏离”，或由于治理不善或缺乏保障透明度的说明责任机制，造成公众对慈善组织的不信任，慈善组织因此受舆情影响而运作效率低。而且《信托法》规定“公益信托”需要“公益事业的管理机构批准”，具体机构指向并不明确，公益信托无以开展。我国慈善组织长期以来采用核准主义，受到登记机关和业务主管机关的“双重管理”，一定程度上阻碍了慈善事业的发展，受到理论界与实务界的诟病。《慈善法》取消了“双重管理”，对慈善组织的设立改采准则主义。但对非营利的非法人组织的设立与认定标准阙如。因此，中国的《民法典》《信托法》《慈善法》在对慈善组织形态的规定上，改革步伐需进一步加大，相关的配套制度也需完善。

由于中国《民法典》《慈善法》《信托法》等均未将慈善信托纳入组织形态之中，其税收优惠地位无以确立。如果慈善信托自身不能享有税收优惠地位，就明显地违背了《慈善法》的立法宗旨。将慈善信托作为慈善组织或者比照慈善组织享有税收优惠也是域外的普遍做法。③黎颖露：《关于股权捐赠和慈善信托的税收问题》，《中国民政》 2016年第6 期。我国已着手督促关注服务信托、财富管理信托和慈善信托等领域的发展，这为慈善信托的组织形态化提供了有利契机。

二、慈善信托组织形态化解析

不同的组织形态需要不同的内部治理结构和外部治理机制，从而产生不同的治理效果。④Evelyn Brody, "Charity Governance: What's Trust Law Got to Do with It?", 80 Chi.-Kent L.Rev.641 (2005).在慈善组织的治理结构中，慈善资源的提供者即捐赠人、自愿者、工人、购买者甚至是一般公众等均为利益相关人，他们有权知道基金是否用于慈善组织被指定的慈善目的，而不是用于慈善组织经理人或成员的个人利益目的。慈善资源的提供者应获得有效的说明责任和信息披露机制的保障。一般公众也有权监督慈善组织惠泽公众中重要群体的情况。与利益相关者利益相悖的行为易引发严重的调控问题，尤其是必要的调控范围的问题以及采取何种手段确保说明责任恰当履行。⑤Rebecca Lee, "Modernizing Charity Law in China", 18 Pac.Rim L & Pol'y J.347 (2009).慈善信托的组织形态化可以通过慈善信托独立的治理结构，使信托受托人行为后果独立于慈善信托本身，从而确立不同于慈善法人组织的独立治理机制。

（一）慈善信托组织形态化的国际经验

从域外的经验来看，慈善组织可以以慈善公司、慈善信托和慈善非法人社团等形态存在。但随着组织形态的创新，各种形态的慈善组织为慈善领域提供了多种选择的机会⑥Maurice C.Cullity,"The Charitable Corporation: A “Bastard” Legal Form Revisited", The Philanthropist, 17(1)(2002).。

英美法系国家如英国、美国和新西兰等国的慈善组织多数以慈善信托的形态架构。在美国，慈善信托和非营利公司是两种主要的组织形态，用于实现慈善目的。⑦Kusiak, Sarah R.,“Case for A.U.(Accountable Universities): Enforcing University Administrator Fiduciary Duties through Student Derivative Suits”,56(1)American University Law Review,pp.129,176 (October 2006).从20世纪中期开始，美国的慈善组织形态可以为信托、法人，也可以为非正式的志愿社团形态，《统一非法人非营利社团法》规定志愿性组织可以持有财产，享有以组织名义承担责任的权利能力，成员只承担有限责任。①Uniform Unincorporated Nonprofit Association Act,§§4,6(1996).在英国，慈善信托是主要的组织形态，历史上，慈善组织几乎没有例外地适用慈善信托这种形态，是最为重要也是应用最为广泛的慈善组织形态。②Alison Dunn，"Using the Wrong Policy Tools: Education, Charity, and Public Benefit"，Journal of Law and Society, 491-514.DECEMBER 2012.新西兰2019年新颁布的《信托法》适用于每一种慈善组织形态。近年来许多非法人社团设立为慈善信托，须注意的是，在此种背景下，不同形态的慈善组织的治理要件是不同的，新的信托立法为慈善组织的治理提供了基本治理原则。需考量的是，该新的信托立法如何对现在的慈善信托产生影响。新的信托立法的治理要件以及基本的治理原则是调整慈善信托的立法基础。尤其在慈善组织重要的转型时期，善治的重要性受到极大的关注。

慈善组织在慈善活动中以慈善信托模式运作。③https://en.wikipedia.org/wiki/Charitable_trust.为了促进慈善事业和慈善组织的发展，英国于1601年颁布《慈善用益法》。根据该法，当一块土地被赠给一个法人，虽然赠与人并没有任何设立信托的意思表示，但只要该法人仅为慈善目的而存在，则认为这一赠与行为与以慈善信托的方式设立并无二致。美国的密歇根州（MICHIGAN）慈善信托法规定，只要作为受托人的慈善组织以慈善的目的持有财产即产生慈善信托关系。④https://www.michigan.gov/ag/.因此，英国的E·J·莫克勒（E.J.Mockler）和莫里斯·C·库利蒂（Maurice C.Cullity）等学者认为，慈善公司是一种杂交的组织形态。⑤Maurice C.Cullity,"The Charitable Corporation: A “Bastard” Legal Form Revisited"17(1), The Philanthropist, No.(2002).根据英国《2006年公司法》，慈善公司的成员根据章程在公司解散时承担有限责任。基于这种优势，慈善公司绝大多数采用了担保有限公司的形态。慈善公司受公司法和慈善法的双重规制，既要注册为慈善组织，又要注册为公司，公司章程中须明确规定慈善目的。该法还规定了法人型慈善组织，仅需受慈善法调整，不像慈善公司一样受慈善法和公司法的双重调整，同时也减少了监督负担以及两个法律之间可能存在的适用冲突,组织章程可由成员决议修改。成员可以根据法律、治理文件的规定，享有慈善组织事务的决策权，成员在行使权利的同时须受慈善法严格的限制，获得慈善委员会的事先书面同意。但慈善公司在慈善事务运作方面采取的仍是信托模式，慈善公司享有受托人的地位，承担受托人的信义义务。⑥See note ⑤.

慈善信托也是一种慈善组织的形态，须仅为慈善目的和公共利益而设立。受托人有义务为慈善目的持有特定财产，恪守其慈善目的和公共利益标准，在税收和信托法上享有许多特权。

慈善法人和慈善信托均为独立的慈善组织之形态，但信托法中调整信义义务的许多原则已经适用于慈善法人，因此，理解信托原则是理解慈善法人法的前提。⑦Marion R.Fremont-Smith，"Governing Nonprofit Organizations: Federal and State Law and Regulation," Harvard University Press 2009, p.570.在英国，慈善组织的形态包括慈善法人组织、慈善公司(担保有限公司)、非法人团体和信托。⑧https://www.gov.uk/guidance/charity- types-how-to-choose-a-structure.在日本，慈善组织形态有一般的非营利公司、公共利益公司、特定的非营利公司以及慈善信托等。⑨Hon-komagome, Bunkyo-ku, The Japan Association of Charitable Organizations,http://www.kohokyo.or.jp/english/eng_index.html.在我国香港特区，最普通的慈善组织形态为：信托、根据《社团条例》(第151 章)成立的社团，但不包括专为慈善目的而设立的具有公共特性的非法人信托(《社团条例》第2(2)条及附表)、根据《公司条例》(第622 章)成立为法团的公司(通常为担保有限公司)和由香港立法机关设立的法定机构。⑩https://www.charltonslaw.com/hong-kong-law/setting- up-a- Charity- in-hong-kong/.

总之，域外非营利的非法人慈善组织的存在极大地推动了慈善事业的发展，对中国慈善组织形态的多样化提供了有益的借鉴。

（二）慈善信托组织形态化优势

慈善组织可以采取非法人形态如非法人社团、合伙和信托等，慈善法人组织是慈善组织一种新的形态，主要是为了利用公司的长处而避免其责任。随着个人慈善向组织慈善的转变，非法人社团作为一种组织形态得以发展，选择它的条件是：财产相对很少，具有成员等。由于非法人社团没有法律人格，不能以自己的名义享有财产权，需要从社团成员中选取人员担任受托人，以信托方式持有该社团的财产，受法律法规和社团章程的调控。非法人社团在解散时需要适用近似原则将财产用于其他慈善目的，而非在成员之间进行分配。①Warburton, Jean,“Unincorporated Associations”,Sweet & Maxwell1992,pp.2-3.

慈善信托是美国最初的慈善组织形态。与私益信托一样，慈善信托将管理和使用信托财产的权利在慈善受托人和慈善受益人之间进行分配。通过权利分离，私益信托和慈善信托为受托人创设了将自身利益优先置于受益人利益之上的机会。为了克服这种代理成本，法律对管理信托财产的受托人施加了严苛的信义义务。但慈善信托不同于私益信托，因为慈善信托所赋予的受益利益的形式不同。慈善信托的目的是为公众的利益而非指定的个人受益人的利益。由于慈善信托的真正受益人是社会公众，获得慈善捐助的个人是次级受益人，其仅享有不确定的或间接的慈善利益。②Kusiak, Sarah R.,"Case for A.U.(Accountable Universities): Enforcing University Administrator Fiduciary Duties through Student Derivative Suits",56(1).American University Law Review 129,176 (October 2006).

较之于普通信托，慈善信托除了税收优惠外，它的受托人具有更多的自由裁量权，也不受慈善信托受益人的监督，而是受特定权力机关的监督，如在英美由检察机关作为国家亲权人进行监督，在英国还须受慈善委员会的调控。

慈善信托成为慈善组织类型将会更大程度地体现民间慈善的优势。从理论上来看，慈善组织应以绝对的公共利益为核心价值目标，仅以慈善为目的的信托可以作为一种慈善组织形态；慈善组织可以采用信托模式进行运作，保障慈善财产的独立性，达到慈善目的或公共利益标准，完成组织使命；将慈善法规定的三种形态的慈善组织范围扩展至非营利的非法人组织包括慈善信托，即使法律规定的三种形态的法人慈善组织，也会因形态不同在治理结构、体制机制上有差异，需按组织形态，设置治理结构，构建体制机制。根据公共利益理论，慈善组织的监督对保护全体公众利益以及进行有效的资源分配实属必要，有益于增加公众对慈善组织的信任和信心。慈善组织的监督要求慈善组织实施善治、履行说明责任和保证透明度，向公众进行报告以激励捐赠者对慈善组织的信任，提升公信力。对慈善组织进行分类监督有助于关注监督力量、提升效益和降低成本。慈善组织的分类与这些慈善组织成立和运作的理论相关联，从而拓展分类治理和监督理论。

三、组织形态化的慈善信托独特架构

大多数有关慈善赠与、非营利公司和慈善基金会的基本法律来自慈善信托法，在信托法的框架下调整慈善组织的慈善目的，根据近似原则和偏离原则来调整慈善组织的运作。③Dukeminier & Sitkoff, "Wills, Trusts, and Estates",9th edition, Aspen Publishers 2013,pp.752-766.无论是法人型还是信托型慈善组织，它们的治理均由《信托法》作出规定。组织形态化的慈善信托以及法人型慈善组织均以信托模式来运作，因此，慈善组织的活动及运作包括募捐、投资、分配等均适用慈善信托原则。信托原则的适用，能够保障慈善组织在慈善目的和公共利益的范围内进行运作。

（一）组织化的慈善信托法律构造

慈善信托是最为古老的非营利组织形态，它通过财产在受托人与受益人之间确立了信义关系。美国得州的法律将慈善信托界定为慈善组织④TEX.PROP.CODE § 123.001(2).，捐赠给信托的资产不可撤销并用于慈善目的。慈善信托由委托人不可撤销地设立并将财产移转给作为受托人的人或组织，委托人具有设立信托的意图，该意图主要由委托人和受托人之间的书面信托文件或委托人的遗嘱来证明。⑤See TEX.PROP.CODE § 123.001 et seq.

慈善信托的设立需要具备的要件与私益信托基本一样，但有两点不同：一是慈善信托的受益人具有不确定性；二是慈善信托须具有慈善的目的并以公共利益为标准方可生效⑥Eric G.Pearson, "Reforming the Reform of the Cy Pres Doctrine: A Proposal to Protect Testator Intent", 90 Marq.L.Rev.127 (2006).。总之，慈善信托需要具备如下要件：委托人有设立慈善信托意图；将拟作成为信托财产的特定财产交付于受托人；慈善目的；不确定的受益人。⑦Edith l.Fisch Et Al, “Charities And Charitable Foundations”174 (1974).慈善信托受托人须为慈善目的管理和运作由其持有的信托财产，信托财产须惠泽于全体社会成员。①Restatement (Second) Of Trusts § 348 (1959).各国立法对何谓慈善目的进行了列举：不能违反公共政策、实施犯罪或侵权。②See George Gleason Bogert & George Taylor Bogert, “The Law Of Trusts And Trustees”§361,west (rev.2d ed.1984).慈善信托是称为受托人的一群人运作的一种慈善组织，受托人是任命的而非遴选的，慈善信托没有很多的成员，没有行使表决权的成员，总之，是履行慈善目的的非法人组织。③Legal structures for community groups and not-for-profit organizations，https://www.resourcecentre.org.uk/information/legal-structures-forcommunity-and-voluntary-groups/#ct.

（二）组织化的慈善信托治理机制

从慈善信托治理角度来看，组织化的慈善信托模式与传统的慈善信托模式最大的区别在于，传统的慈善信托模式没有做到监督和管理的分离，受托人对受益人负有信义义务。由于慈善信托的受益人具有不确定性，不能强制执行其权利，因此，受托人应当对慈善目的承担信义义务，但由于信托不是一个独立于受托人的法律实体，受托人也常被第三人提起诉讼。受托人常需要管理持续性的慈善项目而不仅仅是为有限的目的管理基金，为此，信义责任就成了重要措施。④Evelyn Brody, "Charity Governance: What's Trust Law Got to Do with It?", 80 Chi.-Kent L.Rev.641 (2005).如果将慈善信托作为实体，那么，慈善组织对第三人的义务与信义人对慈善组织的义务得以分离⑤See REVISED MODEL NONPROFIT CORP.ACT § 8.30（e）(1987).。为了保障责任由信托而非受托人承担，受托人可以代表人的身份被诉，受托人仅在签订合同时，因没有披露自己的受托人身份或存在侵权过错的情况下，方对第三人承担个人责任。⑥See UNIF.TRUST CODE § 1010 (Limitation on Personal Liability ofTrustee) (2003).重要的是，慈善信托的组织形态对基本的捐赠基金是最为恰当的形式。许多慈善信托由受托人委员会运作，采取了治理与管理相分离的架构。⑦See, e.g., Bylaws of the Board of Trustees of the Leland Stanford Junior University (June 14, 2002) (filed with the University's form 990 available at www.guidestar.com).

关于慈善信托的治理结构，慈善信托的治理主要涉及受托人的权力和义务的配置，慈善信托由受托人管理，受托人为管理信托有权做任何必要的事情。美国的德州法律并不要求受托人定期召开会议或记录受托人主持会议的纪要。信托资产的所有权由受托人名义上享有，因此，慈善信托资产的移转一般需要所有受托人签名。从美国德州法律来看，慈善信托可以由一个受托人管理，包括信托的委托人。在存在共同受托人情况下，采取享有控制权的受托人多数决规则⑧See TEX.PROP.CODE § 113.085.。

虽然信义义务规则适用于所有的慈善组织形态，但信托的信义义务标准与公司的信义义务标准有所差异。因此，在确定慈善公司的董事的责任时倾向于适用公司的信义义务标准而非信托的信义义务标准。一般认为，对简单的疏忽大意而言，信托的注意义务标准比公司董事的注意义务标准要求高，因董事仅对重大过失承担责任。⑨See note ④.许多大型的慈善公司的董事会成员遵循公司模式而非信托模式，负有日常事务管理和运作的职责，不仅仅是信托基金的管理，一般来说，仅须履行不太严格的公司注意标准。⑩Johnson v.Johnson, 515 A.2d 255, 264 (N.J.Super.Ct.Ch.Div.1986) (stating that the standard of care for investments by a director of a charitable corporation is one of ordinary business care and prudence rather than the stricter standard of a trust fiduciary).在没有恶意或自我交易的情况下，对慈善组织的经理人采用的是商业判断标准。⑪See generally ALl, Nonprofit Law, Council Draft No.2, supra note 9, § 365 (Business Judgment Rule) & cmts.and rptr's notes, at 152-63.在美国，立法降低了机构基金经理人的投资义务和受托人的个人责任风险。⑫Restatement (Third) Of Trusts: Prudent Investor Rule (1992).美国的税务机构一般采取合理性推定原则来确立公共慈善组织的独立董事会成员的补偿和其他福利责任。⑬See Treas.Reg.§ 53.4958-6 (2004).现代信托的标准，无论是委托人确立、立法规定通常比公司的标准更为严格。将信托标准与公司标准进行统一有一定难度。信托的标准和公司的标准无论在理论上还是在实践中均存有差异。传统的信义义务主要包括两个方面：忠诚和注意义务。美国《修订的模范非营利公司法》将董事的信义义务规定为：董事须以忠诚、以普通谨慎的人在同样的情形下处于同样地位时所采取的注意以及以董事合理相信为公司的最佳利益的方式，履行其作为董事的职责，以信义义务作为委员会成员的义务。①See REVISED MODEL NONPROFIT CORP.ACT § 8.30（a）(1987).而在信托关系中，受托人对不特定的受益人和慈善目的承担信义义务。②The Draft Restatement (Third) of Trusts §§ 77 through 79.显然，促进慈善目的与为公司的最佳利益着想之间有着本质的不同。而且无论是法人型还是信托型的慈善组织之运作均需要管理以及谨慎地进行投资和分配资产。美国的《统一信托法》也将受托人谨慎的义务标明为“谨慎管理的义务”。③UNIF.TRUST CODE § 804 (Prudent Administration) (2003).受托人委员会不是简单地维护资产的价值，而是需采取合理的和恰当的风险管理使资产增值。

如果由多数受托人同意的行为会导致严重的信托违反，那么，异议受托人必须采取合理注意的义务，防止共同受托人实施严重违反信托的行为或强制共同受托人对严重违反信托的行为采取救济措施，否则，异议受托人须对多数受托人实施的行为承担连带责任。④See TEX.PROP.CODE § 114.006.

慈善受托人须履行注意义务，须采取普通谨慎人在处理自己事务时所采取的注意和技能行为。尤其是，慈善受托人有义务通过恰当的管理、监督使信托资产保值增值并保障信托基金的安全。慈善信托受托人还须诚信地管理信托⑤See TEX.PROP.CODE § 113.051.，受托人不得自利。与慈善公司的董事相比，慈善信托的受托人与其最大的区别是，两者的注意义务不同：慈善信托受托人须对其义务履行中的一般过失承担责任，而慈善公司董事对一般过失不承担责任，仅对重大过失承担责任。

慈善组织投资管理的责任是慈善信托受托人注意义务的附随义务。受托人有义务像谨慎的投资者在管理自己事务时一样管理慈善基金，充分考量信托的目的、条款、分配要件或其他情形。为了达到此标准，受托人必须行使合理的注意、技能和谨慎义务。谨慎主要通过投资策略和战略所确立、采用、贯彻和监控的程序来衡量。投资的实际操作是次要的。评价特定的投资是否谨慎须根据总的组合投资而非单独的投资来确定。⑥TEX.PROP.CODE § 117.004(b).判断受托人是否履行了谨慎义务，须考量投资的全部回报，一般要求分散投资，除非受托人能够合理地确定，根据特殊情形没有分散投资是为了信托之目的能够更好地实现。⑦TEX.PROP.CODE § 117.005.具有特殊专长或技能的受托人或根据委托人指定的具有特殊专长或技能的受托人有义务运用这些特殊的专长或技能。如果受托人在选择代理人时行使了恰当的注意义务、确立了代理人的行为标准并定期对代理人进行了监督，受托人的投资权力可以委托给代理人。⑧See TEX.PROP.CODE § 117.011.忠诚义务要求受托人仅为受益人的利益管理信托财产，但由于慈善信托的受益人具有不确定性，因此，受托人须为慈善目的管理信托财产。根据信托忠诚义务的标准，无论如何公平或合理，慈善信托受托人一般须禁止从事自我交易，除非该自我交易是委托人于信托文件中授权或受托人对交易进行充分披露并获得信托受益人的同意。⑨See TEX.PROP.CODE § 113.052; 113.053; 114.005.但由于慈善信托的受益人为不确定的群体，要获得他们对相关自我交易的同意是不可能的，或许可以获得相关监督机构的同意。慈善信托受托人有义务忠实地遵照委托人的意愿管理信托。

慈善信托的受托人可以援引信托文件中的恰当规定进行免责，但受托人恶意、蓄意或疏于对受益人利益的关注而违反信托义务则不可以免责。另外，受托人因违反信托而取得利益也不可以免责。信托的修改、终止一般需取得监督部门的同意。另外，涉及慈善信托的任何诉讼须向监督部门报告。修改慈善信托的目的须适用近似原则。近似原则适用的慈善目的不能实现、不便于实现、不可能完全实现或已经实现时，受托人可以选择其他慈善目的，但须采取合理的方式保障替代的慈善目的尽可能地符合指定的目的。如果受托人想修改慈善信托的管理条款，一般须获得监督部门的同意。同时，偏离原则应当适用于如下情况：第一，由于不可预见性，相应的修改须促进信托目的的实现；第二，信托管理条款的修改必须防止信托管理财产的浪费或避免损害；第三，相应的修改必须符合委托人的税收优惠目的；第四，相应的修改必须与信托的实质性目的相一致。①TEX.PROP.CODE § 112.054(a).

总之，在未来我国《民法典》的修改或司法解释中，期望能将社会组织的范围扩大至非营利的非法人组织形态，将慈善信托纳入慈善组织形态中，并在《慈善法》《信托法》修订中确立慈善信托治理的法律基础，建立完善的慈善信托的治理机制。

四、组织形态化的慈善信托制度功能

慈善信托的组织形态化可以解决信托模式所难以解决的问题。

（一）信托登记制度

我国《信托法》第10 条规定，信托财产须依法办理登记，否则，信托不产生效力。②《信托法》第10 条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”这主要是因为我国的信托没有双重所有权制度，信托财产权的归属不明。根据《信托法》第2 条的规定，信托财产“委托给”受托人，但财产是否移转则语焉不详。信托关系用“委托关系”来阐释，信托财产被解释为归属于“委托人”。为了保障信托财产的独立性，《信托法》规定信托财产须进行登记以使信托财产独立于三方当事人并免受三方当事人及其债权人的追索。不像英美法系的受托人，我国的信托受托人对信托财产不享有法定的所有权，而慈善信托又不是法律主体，信托财产不能登记在信托名下，受托人非为信托财产之法定所有权人，信托财产也不能登记于受托人名下。因此，信托登记非实体登记，信托财产又不知登记于谁之名下。另外，由于可登记的信托财产范围不确定以及登记机关也不确定，从而造成信托登记不具有可执行力。现行的登记制度没有考量信托财产的登记，而且登记机关也不明确。为解决信托登记问题，根据2016年《信托登记管理办法》，作为国家统一的信托登记机构，中国信托登记公司得以成立，但登记的是“信托机构的信托产品及其受益权信息”，既非信托财产登记也非信托实体登记。《慈善法》第45 条仅规定了慈善信托文件的备案制，也未解决信托的登记问题。由于信托登记的不可操作性，2017年中国银行业监督管理委员会和民政部联合颁布了《慈善信托管理办法》，其第15 条规定了慈善信托向受托人所在地县级以上民政部门备案的备案制，但此备案仅为慈善信托“文件”的备案，也没有解决信托登记问题。在英国，信托登记服务机构通常要求登记的事项如下：信托的名称、住所和电话、信托设立的日期、信托的国籍、资产、委托人、受托人、受益人以及对信托行使有效控制权的人如保护人或任命人的详细信息。③Anne Wilson, "New registration requirements for charitable trusts"，https://www.crowe.com/uk/croweuk/insights/registration-charity-trusts.由此来看，英国采取的是实体登记，进行概括性的登记。美国《艾奥瓦州法典》规定，慈善信托须向检察总长登记，以确保慈善目的得以实现。需要登记的慈善信托如下：在艾奥瓦州管理的具有25 000 美元以上的资产的慈善信托；所有享受联邦税收优惠的慈善信托。

由于我国登记制度的阙漏，某些财产不能成为慈善信托的财产，如股权和不动产，信托财产独立性也无法获得保障。而且中国的信托登记没有统一的标准，是按目的还是按财产形态，立法规定完全阙如。如果按慈善目的不同，确定不同的登记机关，譬如，涉及提升教育的，登记机关涉及教育部门；涉及保护环境的，登记机关涉及环保部门，就会造成登记机关的不统一。如果按财产形态，确定不同的登记机关，譬如，不动产由不动产管理部门登记；股权由股权登记部门登记，也会造成登记机关的不统一。为此，可借鉴域外做法，弥补登记制度的阙漏。

将慈善信托组织形态化成为一种法律实体，这样，慈善信托因慈善目的可以向民政部门进行登记，将慈善信托作为慈善组织进行登记，将信托文件、受托人、信托财产等进行概括登记，既解决慈善信托财产范围不确定性的难题，也能保障慈善信托财产独立于各方当事人及其债权人。无论慈善信托要达到的具体慈善目的是什么，只要是慈善的、为公共利益的，均由民政部门进行实体登记。

（二）税收优惠

税收优惠一直是慈善事业的重要推动力。在英国，允许慈善信托用于慈善目的的收益和资本利得申请税收豁免。根据英国《2007年所得税法》第521 条至第536 条之规定，慈善信托是主要的法定税收豁免的慈善组织，但前提条件是这些收益须用于慈善目的。

在美国，慈善信托是一种有用的实体，但类型比较复杂，主要根据利益分离进行划分，分为两种类型：慈善剩余信托和慈善引导信托。慈善剩余信托是一种不可撤销的信托，信托前面的利益分配给非慈善受益人，剩余利益分配给慈善组织，它是一个税免实体。慈善引导信托则不是免税实体，其主要是为了减少继承时受益人潜在的税负而设计。在一定期限内，它从信托资产中支付一定资产给慈善组织，期满后信托的剩余资产支付给受益人。从而减少了受益人的税负，一旦他们继承了剩余的资产，该信托向其提供了其他潜在的税收优惠如慈善赠与的所得税抵扣以及资产储蓄税和赠与税之豁免。在新西兰，要求慈善信托注册，以获得税收豁免，但也不能保证其实际上能享受所得税和赠与税之豁免，需要根据该国《2005年慈善法》规定进行具体判断：向慈善委员会注册的没有营业收入的慈善信托、有营业收入但用于慈善目的而非为自身利益。①https://www.parryfield.com/charitable-trusts/.在我国香港特区，慈善信托是慈善组织的主要形态之一，作为组织的慈善信托享受税免优惠。②http://www.hkreform.gov.hk.

我国《信托法》有关慈善信托税免的规定阙如，《慈善法》第45 条第2 款以及《慈善信托管理办法》第15 条规定，慈善信托受托人须向民政部门备案慈善信托文件，方可享受税收优惠。《慈善信托管理办法》第44 条规定，慈善信托的委托人、受托人和受益人按照国家有关规定享受税收优惠。该条所指的相关规定具体是什么，不得而知。当然，《慈善法》第79 条规定慈善组织及其取得的收入享受税收优惠、第80 条规定捐赠人享受税收优惠、第81 条规定受益人接受慈善捐赠享受税收优惠，这些规定表明，《慈善法》承认了慈善组织的税免地位。根据中国的信托架构，慈善信托设立后，委托人仍保留对信托财产的控制权，因此，不可作为捐赠人享有税收优惠；受托人可以为慈善组织或信托公司，慈善组织取得信托财产时可享受税收优惠而信托公司则不能，显然造成慈善组织与信托公司作为受托人时的地位不平等，尤其是当委托人将信托财产委托给受托人时需缴税，当受托人分配给受益人时又需缴税，非但没有税收优惠反而产生双重征税的结果。为了解决慈善信托税收优惠立法和制度的阙漏，可以借鉴域外的相关规定将慈善信托组织形态化，使其成为免税主体，直接在慈善信托报备民政部门的同时，由民政部门出具证明，向税务机关报备以享受税免。

（三）慈善公募

我国《慈善法》第21 条规定了慈善募捐可以采取公募和私募两种方式，第22 条规定了慈善组织可以向民政部门申请公募资格。如果信托公司作为受托人，因其不属于慈善组织，因此，是否具有公募资格，法律也没有明确的规定。2008年6月2日中国银行业监督管理委员会发布93 号文，其中第4 条赋予信托公司在设立慈善信托时可以通过媒体等方式公开进行推介宣传，从而赋予慈善信托公募资质。但由于信托公司属于非慈善组织，无法向民政部门申请公募资格，从而造成民政部和银监会部门规章的冲突，慈善信托公募不具有可操作性。公募可以扩大慈善信托资金来源，因此，通过慈善信托的组织形态化，使慈善信托成为慈善组织，就可以向民政部门申请公募资格，以真正解决慈善信托公募问题。

总之，为了保障慈善信托的健康发展，中国有必要将慈善信托进行组织形态化，并在《民法典》《慈善法》和《信托法》中将慈善信托定位于非法人的慈善组织，将其纳入慈善组织体系中，于立法中予以完善。通过慈善组织的形态多样化，确立慈善信托的善治结构和机制，从而提升慈善信托的公信力，促进慈善信托受托人履行在控制、管理和运作慈善信托方面的义务，保障慈善财产得到有效利用，确保慈善机构对慈善捐赠的捐赠者、受益人和公众负责，增进公众对慈善目的必须具有公共利益的认识，确保税收优惠等政策激励以及法律监督等手段得以切实有效的落实。