公司类型的趋同性及结构性改革

公司的组织类型是公司现代化的基础，不同类型的公司在表现形态和规则设计上应当有所区分。首先，公司类型的区分对于满足投资人的投资需求和相对人的交易预期具有重要意义，一方面，不同类型的公司所体现出来的不同的投资经营模式为投资者提供了选择；另一方面，特定公司类型的一致性对于交易相对人而言，具有可预期性。其次，不同公司类型在法律规则的设计上也不尽相同，诸如对于大型公司（上市公司），应当体现出较多的强制性规范，而对于小公司（有限责任公司），则应赋予其必要的灵活性与公司自治，体现出较多的任意性规范。

我国现行《公司法》在公司类型的划分上采取了大陆法系有限责任公司和股份有限公司（后文称“有限公司”和“股份公司”）二元立法模式，两者在公司设立、股东人数、章程制定、股权形式、股权转让、治理结构等方面存在一定的差异。然而在现实中，这种二元区分模式无论是在理论逻辑上还是在具体的商事实践中，都存在较为明显的弊端和困境。归纳而言，有限公司和股份公司二元区分模式在我国主要存在以下问题：首先，有限公司和股份公司的区分并非明显，在股份公司中存在上市公司和非上市公司，非上市公司和规模较大的有限公司区分度较小。其次，以有限公司为基础的规则设计，大量的准用性条款导致不同类型公司在规则适用上的趋同性。最后，立法关于有限公司和股份公司的相对静态规定，使得在现实司法裁判中，尤其是公司实际运行状况和外在登记类型不一致的情形下，法官在法律适用上难以在实质意义上对公司类型进行区分。

就目前的研究而言，在股份公司与有限公司二元模式问题与困境的认知上，学者的研究基本有着较为一致的认识。①有限公司和股份公司区分的弊病已基本成为大部分学者的共识。比如，王保树教授指出的发起设立的股份公司和有限公司的相通性问题。参见王保树：《公司法律形态结构改革的走向》，《中国法学》2012年第1 期。李建伟教授指出我国公司组织形态与公司法的规范结构安排存在三大问题：一为制度预设与企业布局的现实偏离，二为有限公司制度安排错位，三为立法规范结构安排不合理。参见李建伟：《公司组织形态重构与公司法结构性改革》，《财经法学》2015年第5 期。还如，刘俊海教授对二元模式分别从非上市股份公司与有限公司的区别、立法的区分程度、区分的正当性合理性以及科学性上、非上市股份公司与上市公司相同的治理规则方面、股份公司与有限公司对应大小公司方面指出了五大挑战。参见刘俊海：《推动公司法现代化，优化营商法律环境》，《法律适用》2020年第1 期。在公司形态的改革和完善路径上，基本呈现出“脱欧向美”的大致方向，即从大陆法系二元模式向英美法系国家闭锁公司和公开公司一元制立法模式的靠拢。面对新一轮的公司法改革，如何在具体制度层面对我国公司类型的区分给出一个较为合理的实现路径具有重要意义，为此本文通过对两大法系公司类型的研究梳理，就其历史演进以及各自特征进行一个分析对比，以期为我国公司类型的完善与改革提供些许启发。

一、公司类型与利害人利益

（一）公司类型的实质

公司类型分为两个层面：一是从公司类型法定的角度而言的，即公司法规定了多少种的公司，围绕着这些不同公司形态，公司法配套不同的制度设计。这些制度设计的差异程度并不相同：有些差异很大，比如说有限公司的股权对外转让要经过其他股东的同意，而股份公司的股权转让不得通过章程进行限制。有些差异只是程度上而非本质上的，比如，有限公司的董事会成员为3 至13 人，而股份公司的董事会成员为5 至19 人。二是从投资人与公司的制度区分立法的关系而言的，即投资人围绕着公司法设定的标准成立不同类型的公司并对此进行治理，这其中是通过合约来进行的。通过合约设计而表现出来的公司，有时在同样类型的公司样态下外在差异很大，有时在不同类型的公司样态下外在差异却很小。在许多情况下，通过投资人合意所形成的公司和立法设想的公司之间表现不尽一致，比如，许多小规模公司会采取股份公司形式，而大公司采取有限公司形式，所以，公司类型其实就是一个法律和合约之间的关系问题。公司法划定了公司类型，但是如何设定不同类型的公司以及同一类型公司中的具体公司则是利害相关人意愿的体现，而这里的意愿则表现为公司合约。公司合约可以在既有的公司类型中进行选择，而有时公司类型不是由公司法来设定，而是由公司合约来设定。比如，在香港，私人公司和公众公司是除了担保有限公司之外的股份公司，其中私人公司的章程细则限制公司成员转让股权，将公司成员限定于50 人以下，禁止邀请公众人士认购公司股份或者债权证。私人公司之外的公司属于公众公司。香港的公司类型主要是通过章程来表现，而章程是一种典型的公司合约，所以，公司类型也主要由股东来进行合约的安排。

作为投资工具，公司就像一个个标准化商品，既然不同的商品有不同的品味，不同的公司就有各异的特质。公司法对股份公司和有限公司两种公司的定位有所差异：股份公司被设想为大规模的公司，而有限公司被设想为小规模的公司。①股份公司之所以产生，是为了融资需要，这就使得该种公司内部逐渐资合化和公开化。而有限公司于1892年诞生时，是熟人为了免受无限连带责任追诉而采用的营业方式，所以内部治理方面是以合伙的框架来设计的。这里的规模可以通过许多因素来加以表现，其中最为主要的就是股东人数和资本额度②在2013年我国《公司法》修订之前对有限公司的最低出资限额为3 万元，而股份公司为500 万元。当然资本额度和股东人数要结合起来衡量公司的规模大小，单独作为标准来界定大规模公司就会出现问题，比如，有些一人公司的资本额很高，但却难以被称为大规模公司，有些公司人数较多，但资本额较小，也不适合被称为大规模公司。，比如，我国《公司法》规定有限公司的股东人数不得超过50 人，而股份公司就没有这样的限制。小规模的公司由于人数较少，容易自我管理，加上利害相关人比较简单，对于社会影响不大，应该受到更少的管制。但是，小规模公司内部却容易形成公司僵局和股东之间的压榨，比如，不能形成公司决议，公司通过发行新股削弱小股东的持股比例。另外，小规模公司资金不充足，经营不规范，所有和经营不分的现实对于公司债权人保护存在某种不利因素。所以，针对小规模的有限公司，在事前行政管制上虽然要降低标准，但在小股东和债权人的保护方面却要加大力度，倡导司法较为积极地介入。③学者对于美国司法机关更容易介入闭锁公司而非公开公司的原因进行了深入剖析。参见[美]托马斯·巴蒙特（Thomas J.Bamonte）：《伊利诺伊州法院应当关心公司僵局吗》，杨骁译，载王保树主编：《商事法论集》2006年第2 卷，法律出版社2006年版，第281 页。大规模公司由于涉及更多的利害相关人，所以，应该受到更多的事前行政管制④大规模和小规模公司接受管制都是相对的或者表现在不同方面，比如大规模公司在治理上面贯彻管制原则，但在股权转让方面却更为自由，小规模公司由于要维持其闭锁性，股东“用脚投票”会受到更多的管制，但内部的治理却要自主得多。，公开募集公司和上市公司要受到《证券法》等法律的规范，或者内部治理结构会有更多强制性设计，上市公司除了健全的公司机构之外，还需要设置独立董事和董事会秘书等职位。虽然在立法上对于股份公司的设计更为严格，但在司法介入方面却要有所节制。①有学者通过对现实案例的分析，发现我国现实发生的代表诉讼案例里，绝大部分发生在有限公司内。参见黄辉：《中国股东派生诉讼制度：实证研究与改革建议》，《人大法律评论》2014年第1 期。行政管制和司法介入都构成对公司投资人的制度负担，可以视为投资人成立公司的成本支出，投资人会在衡量两种成本何者更大来决定自己成立有限公司还是股份公司。制度设计对于投资人会产生很大的负担，比如，少数几个投资人为了设立更为有信誉的公司，选择了股份公司而非有限公司，但是，成立股份公司后，就不能享有有限公司在公司机关设定和会议方面的便利，相反，即使是人数较少的公司，还是要设置正式的董事会和监事会，而且在召开股东会和董事会会议时有着更为严格的限定，如果不按照这些规则行事，就会面临行政处罚和司法的介入。公司交易相对人也可以通过行政管制和司法介入来预测自己可能受到的某种保护，选择和符合自己保护预期的公司进行交易。

（二）公司类型与利害人预期

不同的公司形态承载着不同的制度设计，或者说不同的制度设计塑造了不同的公司形态。这里所讲的制度主要是指不同类型公司在规则设计上强制性规范和任意性规范的设置问题。任意性规范由于存在投资人通过合约修改的可能性，难以在两种不同公司之间形成区分的效果，而强制性规范具有明确性特点，是行政管制和司法介入的主要依据。一般而言，股份公司尤其是上市公司由于涉及不特定投资人利益，因此，会受到较多的强制性规范规制。而小型的有限公司，一般股东人数较少且多直接参与经营，公司在运行上有较大的自主权，故而相对来讲在规则设计上任意性规范会多一些。不同形态公司规则设计上的不同，尤其是强制性规范和任意性规范的分布不同给投资人和交易相对人提供了预测：

首先，投资人通过公司类型对自己的成本和效益进行预测。比如，要成立公司，需要咨询律师和查看公司法文本，了解不同的公司有不同的设立门槛和治理结构，通过成本和效益的比较，投资人选择自己想要成立的公司类型。在对公司规范的要求方面，投资人有时需要更多的任意性规范，有时则也需要一定的强制性规范，这种需求是随着自己的利益而变化。以董事会和董事义务为例，如果在股东和董事身份重合的闭锁公司，投资者想要更多的任意性规范，包括不设置董事会，并且降低对董事的义务要求。但在公开公司里，由于股东不再担任董事，或者不能都担任董事，投资者则想要更多的强制性规范，比如，在立法上表现为公司有义务设置董事会，并且提升董事的义务要求。同时，公司的不同形态所体现出来的对投资人的约束不同，反过来会对交易相对人产生一定的预期。一定程度上讲，对投资人更多的强制性规范意味着公司的规范化运作，而公司类型中任意性规范则意味着交易中的灵活性与不确定性，由此，交易相对人也可以根据对不同类型的公司运行规则不同这一事实作出符合自己利益的选择。

其次，以公司立法所表现出来的公司应有状态和公司的实际状态之间的关系，也是影响投资人和相对人利益考量的一个方面。当然理性化的预期应当是立法所表现出来的公司状态和现实中的公司状态应当趋于一致化，这种内外一致的情形既有利于投资者选择适合自己投资的公司类型，也有助于相对人基于特定公司类型规则作出相应的预判，然而，在现实中，公司的实际运营状况却和外在表现会存在不一致，一方面缘于公司在实际运营中的发展变化，诸如有的有限公司随着不断地发展，规模已经十分庞大，但依旧采取有限公司的方式经营，从而规避了法律对大型公司（股份公司）设计的较为严格的规范要求，但大型公司往往涉及较多交易者的利益，这时有限公司在经营上较大的自由与灵活性可能会给交易者带来潜在的风险。另一方面，公司法定类型与实际运行的不一致还与公司类型的区分标准有关，这就涉及有限公司和股份公司能在多大程度上区分的问题，一个显著的例子就是规模较大的有限公司和非上市股份公司的区别问题，两者在本质上相差不大，却在规则适用上不同。

综上所述，公司类型的背后涉及投资者和相对人的利益考量，不同类型的公司在规则设计上的不同，特别是任意性规范和强制性规范的分布不同会对投资者和相对人的利益带来影响。如何满足投资者和交易相对人的需求，平衡两者之间的利益是公司类型区分的关键所在。科学合理的公司类型的区分标准一方面要合理定位不同类型的公司，比如，我们通常将有限公司预想成中小型企业，而将股份公司预想为规模较大的企业，以此为基础从而设计不同的调整规则；另一方面，法律层面的这种规范设计如何应对实际运行中变化着的公司，克服公司外在类型与实际运行状况不一致，也是公司类型区分不得不面对的问题。

二、公司形态与区分标准

相比起合伙企业，关于不同公司类型的区分，在全世界范围内都没有统一的标准，这和公司体系的目的复杂性有关。合伙企业属于人合性企业，不同合伙企业区分的标准是成员的对外责任的有无和承担的方式。而公司的复杂之处在于作为体系的公司已经不再纯粹，其中包含有多元的价值考虑。起初公司的基本功能是募集资本，这是其与合伙的重大区别。近代社会化大工业需要更多的资金，这一点合伙企业难以满足，于是，股份公司这种企业类型出现。为了使募集资本更有效，就需要降低投资者的风险，作为伦理观念和传统法律原则的例外，有限责任这个制度开始产生。但是，后来发展起来的公司，不论是有限公司还是更为特殊的一人公司，其投资者目的都不是为了融资，而是为了利用公司形式来实现合伙和独资方式的经营，所以，有限责任这个特权对他们来说不是为了促使他们去投资，而是规避风险合伙和独资的过高经营风险。这些后来出现的公司类型已经背离了原初公司的融资功能，正是因为这样，公司的目的或者功能变得复杂起来，不同公司的内部机制发生分化，自然而然地，公司类型的区分标准也开始变得模糊起来。①其实这个趋势在合伙中也逐渐产生，比如，美国的合伙类型在20世纪开始扩张，主要原因是将有限责任纳入合伙中，形成了有限合伙、有限责任合伙、有限责任有限合伙，这些合伙类型和普通合伙的目的也有所不同，主要是为了降低投资风险，进而也产生了融资优势。正是因为这样，现代的企业类型更为多元化，合伙和公司之间也越来越处于融合的状态。

（一）二元制公司体系

1.股份公司的自然产生

关于公司，最为典型的是股份公司，它是融资社会化的产物。“就融资而言，公司企业形态与独资、合伙企业形态相比的最大优势在于，公司是筹集大型商业资金、并限定或分散风险的最佳融资工具。”②Eilis ferran ,company law and corporate finance ,oxford university press,1999,at 1.股份公司起源于17世纪英国、荷兰等国家所设立的殖民公司，③关于股份有限公司的起源，学者见解不一，有学者认为其创立于1407年意大利的乔治银行（Giorgio Bank），但通说认为，股份有限公司起源于1602年依政府特许状（Okt ios）所设立的荷兰东印度公司。参见林咏荣：《新版商事法新诠》，中国台北五南图书出版公司1986年版，第240 页。历史上最早的特许公司，却是1555年取得特许状的俄罗斯公司，拥有英国前往俄罗斯通商水路的独占权。但日本学者认为，东印度公司并非现代意义上的股份公司。后来逐渐演变成为近代意义的股份公司。股份公司的发展在近代并不一致，各个地方都有其特点。英国在这方面的发展当时无疑已经处于世界前列，而正是由于英国公司制度的发达，使得其经济实力也一跃而达到世界第一的水平。英国公司制度之所以有质的飞跃，是因为英国在股份公司立法中率先确定了有限责任制度。④英国承认公司股东的有限责任制度，在当时引发了大讨论，有学者批评该制度为欺诈和作假开了一扇窗。参见[日]奥村宏：《21世纪的企业形态》，中国计划出版社2002年版，第45 页。英国在1855年的《有限责任法》中，第一次将有限责任明确地授予登记注册公司的成员，并要求必须将有限责任的字样明确表示于公司名称中。直至1856年，《股份有限公司法》确立了现在股份公司的几大特点：第一，公司设立准则主义，即自由取得公司法人资格，无须经过国家特许；第二，资本股份制，公司资本为股东集合出资而成；第三，有限责任原则，公司股东的责任仅以其出资额为限；第四，民主表决制。⑤19世纪以前的公司只有董事会而不设股东会，这种状况从19世纪以后开始发生变化，由于世界各国政治型态趋向民主化，股份有限公司组织受其影响而有股东会、董事会及监事会组织的三权分立组织结构。股东会由所有股东参与，成为公司的最高权力决定机关，开启了“股东会中心主义”时代。法国于1807年，德国于1870年也在商法中确立了股份公司成立的准则主义，使股份公司在西方的市场经济中得以普及。

这里需要注意的是，股份公司借助于有限责任与传统的合伙企业之间产生区别，但是，这种新类型的企业形式是为了社会经济需要而创造出来的，所以，最初的股份公司被限定于从事修河、造桥和供水等社会性活动，即为了公共利益而设立并运行。人数众多，股权分散，服务于社会是股份公司当时被社会承认和被立法确认的初衷，但是，后来为了追求经济效益，股份公司的“社会性”角色不再被坚持，而纯粹成为投资者获取利益的工具。股份公司满足了投资者降低投资风险的需求，投资者除了成立合伙之外就是股份公司。而大规模股份公司难以实现投资者的控制和经营愿望，这就需要在股份公司之外创设小规模的公司，有限公司应运而生。

2.有限公司的“加工制造”

有限责任公司被称为“简易化的股份公司”，其最早出现于德国。股份公司虽然在融资方面优势明显，但是在经营方面有其弊端。主要是越来越多的股东不再关心公司事务，而是将公司业务委托给经理人。于是，商业领域需要一种既可以保持股东有限责任，以便实现方便融资，又可以让所有股东都关注公司经营的新型公司形式。德国于1892年颁布《有限责任公司法》，该法的目的在于寻找一种介于大型的股份公司与小型的合伙之间的企业形态。换言之，有限责任公司既要吸取股份公司的有限责任制度的优点，又要采纳合伙企业中投资人亲自参与企业经营管理的特点，成为一种资合兼人合的商业组织形式。因此，学者们认为，“与股份公司相反，它不是从实践中产生的，而是由法学家和立法者一手设计出来的。这种公司形式由 1892年制定的有限责任公司法正式规定，使之作为一种小的股份企业形式诞生了”①参见[德]托马斯·莱塞尔：《德国股份公司法的现实问题》，刘懿彤译，《法学家》1997年第3 期。。关于有限公司的产生，还有一种说法，那就是《德国商法典》颁布之初，对于股份公司采特许成立主义，1870年改采准则成立主义，这种变化使得设立公司的自由度过大导致大量皮包公司产生，危害交易安全。1884年《股份公司法》再作修改，设立程序复杂，而且追加许多严格规定，这种变化给中小企业带来不便，为此法学家创造了有限公司这种类型。

德国法学家创造有限公司的本意是在股份公司基础上通过糅合合伙的特质，创设资合闭锁性公司企业，和股份公司比较起来，既增加简易性制度比如缓和公示要求，也加强股东义务和责任比如限制股份转让等，以满足中小规模企业的发展。这种设计满足了投资者心理预期，大陆法系各国也开始纷纷效仿。法国于1925年3月7日仿效德国制定了《有限责任公司法》，因此，有了有限责任公司形式。②其实，法国的阿尔萨斯—洛林地区在1892年至1918年就存在有限公司，后来法国对这两个地区恢复主权后保留了这种公司类型。而法国在法律上承认有限公司是1925年的事情。参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》(第1 卷)，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第533 页。日本于1938年制定《有限公司法》。现在世界各国的有限公司在数量上增加很快，已经超过股份公司。可以说，在大陆法系，股份公司是自然而然产生的公司形态，属于典型的先有公司而后有立法的正常公司。有限公司刚好是反向操作，是先有立法而后有公司实践的公司。

（二）一元制公司体系

英美法系国家将公司区分为闭锁公司和公开公司，③这是美国的称谓，同属英美法系国家的英国将公司划分为私人公司与公共公司，两个国家的区分标准有些相似，但也存在一定的差别。这里首先需要明确的是，有限公司和闭锁公司、股份公司和公开公司的内涵并不一致，④国内许多著作都将有限公司和闭锁公司以及股份公司和公开公司等同或者相近看待，这是一个误区。两对公司在实践表现中有一定的相似性，但是，其法律属性的定位完全不同。有限公司和股份公司是立法上的区分，属于比较静态的表现，在现实中两者之间容易产生交集，而闭锁公司和公开公司是合约和司法上的区分，属于比较动态的表现，不容易产生交集，所以，辨识度更高一些。在英美法系，公司属于单一体制，也就说，闭锁公司和公开公司都属于股份公司，股东的权利表现形式都是股份，只是在股东人数和股权转让等方面有所差别而已。在大陆法系，有限公司的出资分为份额，股份公司的出资却表现为股份，这种划分本身就具有公司类型的目的意义，即股份代表着出资的细分，细分的目的在于更为细致地决定分工和表决的权利，只有清清楚楚才能吸引更多的人来投资，而份额代表着更为笼统的投资理念，份额难以进行权利的细化和计算，这显示出投资者之间的相互信任和紧密合作。股份和份额的区分具有一定的法律意义，比如累积投票制就不适用于有限公司，而只适用于股份公司，因为在股东手持份额的情况下，累积投票的计算没有意义。另外，股份公司的类型具有多样性，难以用公开公司来表现，比如发起设立的股份公司就很难认定为公开公司，而有限公司也有规模较大、股权分散和所有和经营分离的状态发生。所以，从这个角度而言，有限公司和股份公司的区分更具有形式意义。

奉行一元化公司类型的国家，在股份公司内部划分为公开公司和闭锁公司。但闭锁公司这种形态，在美国20世纪30年代之前，很少有人关注，也没有几篇学者的研究论文。因为之前的企业界对于公开公司和闭锁公司的区别立法存在很大争议，因为区别立法意味着不同公司所受的待遇不同，大企业主害怕给予闭锁公司更优惠的待遇，而给公开公司追加更为严格的规定，因此给立法者施加压力，所以，这也是美国直到二战之前仍不愿意颁布闭锁公司法令的原因。①W.H.Painter,corporate and tax aspects of closed held corporations,442,1971.但是，从20世纪50年代开始，这种状态得到改变，阿布拉姆·查耶斯（Abram Chayes）在1959年的一篇论文中讲道：“闭锁公司这个公司法领域中的孤儿，现在终于也要上场了。”②Chayes, Madame Wagner and the Close Corporation, 73 HARV.L.REV.at 1532.闭锁公司产生后，在公司体系中占据核心地位，一方面是闭锁公司的数量较多，另一方面，公司是按照闭锁公司作为基础来构建，也就是说，首先界定闭锁公司，公开公司是闭锁公司之外的公司。所以，有学者认为：“除非对封闭公司特有的问题分开来认识, 否则公司法就不可能得到很好地理解。”③[美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第16 页。

（三）公司类型区分标准比较

1.大陆法系的形式主义区分标准

大陆法系国家和地区在区分有限公司和股份公司时，运用的标准并非统一，有的用人合性和资合性这种不太准确的标准④英美法系学者对于人合与资合概念比较陌生，因为这对概念是德国学者Liefmann 创造出来的，是大陆法系公司法理论特有的概念。人合与资合公司的区分在德国和法国的着重点不同：法国注重公司的内部关系，即股权转让是否受限，而德国注重公司的外部关系，即对外的信用是以股东还是公司资产为基础。按照王保树教授的观点，人合性和资合性一般是指企业的对外信用基础，前者是以企业成员的信用作为企业信用基础，而后者是以企业本身的信用作为信用基础。有限公司和股份公司对外承担无限责任，而且公司人格和财产与股东的人格和财产处于严格的隔离状态，所以，用人合性和资合性来划分有限公司和股份公司并不准确。参见王保树：《公司法律形态结构改革的走向》，《中国法学》2012年第1 期。，有的用资本是否划分为股份，但这个标准也难以从深层次上将两者区分开来。⑤公司的资本划分为股份还是份额并不具有全局性的区分意义，只是在局部上可以说明有限公司和股份之间的区别。参见王保树：《公司法律形态结构改革的走向》，《中国法学》2012年第1 期。大陆法系的公司区分标准是静态的形式意义上的标准，所以，在具体的适用中会失去确定性。比如说，有限公司的股东人数是50 人以下，股份公司的人数没有上限，这些设定看起来是要让有限公司成为小规模公司，而股份公司成为大规模公司。但由于投资者趋利避害之心，不同公司之间的制度特殊性会被利用，从而导致公司类型在现实中出现偏离的情况。比如，有些股份公司投资者为了排斥外人，将股东设定为2 人，有限公司中的代持股等。许多小型有限公司发展壮大后，并不会改变其公司类型，于是，在形式上虽然是有限公司，而实质上已经接近“应有”的股份公司状态。相反，有些股份公司在经营中始终保持其小规模的状态，但却不会改变为有限公司，加上股份公司的亏损弥补制度并不明确⑥在西方一些国家的公司法规定中，当出现公司亏损情形，公司要不减资，要不解散，但我国对有限公司的亏损没有规定，而对于股份公司的亏损应对，只是规定公司可以召开股东大会临时会议（第101 条），但具体要如何操作并没有进一步规定。，这就出现了形式上的法律规定和实质上的现实运行的背离。

正是因为上述这些模糊性，日本将传统的公司分类废除，改采美国式的闭锁公司和公开公司形式来构建公司体系。中国台湾地区2000年“公司法”改革后，第161 条之一在一定程度上承认了小规模公司的特殊性。但有学者却认为该条款的变化实质上承认了闭锁公司，⑦参见赖源河等：《新修正公司法解析》，中国台湾地区元照出版公司2002年版，第198 页。这种观点不无疑问，因为将闭锁性公司的认定指标界定为公司资本额上，过于单一化，并不符合英美国家对于闭锁性公司的全面认识。日本和我国台湾地区在闭锁公司的理解标准上过于单一化，难以捕捉闭锁公司的精髓，闭锁公司是在更为广泛的利害相关人利益的考虑上进行界定的，而日本和我国台湾地区的所谓闭锁公司，不论是公司股东人数还是资本标准，基本上都是以围绕股东所产生的讯息为标准，而非以更广泛的关系人为利益考量。

2.英美法系的实质主义区分标准

关于公司形态区别的相对性，在英美法系也是一个难以克服的问题，比如，在1956年之前，福特汽车公司的规模已经很大了，但它却一直以一种闭锁公司的形式而存在，这就出现了闭锁的立法设定和现实表现之间的背离。所以，英美法系有学者也指出：“当然，虽然我们认为公众公司与闭锁公司属于不同的公司形态，但与此同时，我们也认为其实这种界限远远不够清晰。”①参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第258 页。与大陆法系比较起来，英美法系的公司类型的区分标准则更为实证和动态，闭锁性公司和公开性公司比起有限公司和股份公司的辨识度要高。之所以如此，与闭锁公司和公开公司的产生有关。闭锁公司并非像有限公司那样，源于立法者的制造，而是在经营实践中出现了小公司与大公司的不同后的立法与司法的反应，即将现实运作中的股份公司进行分类，有意识地将其区分开来，并开始设计和适用不同的规则。所以，闭锁公司和公开公司的区分更为实践化，会随着投资人对于公司发展和自己经营方针的变化进行调整。

关于闭锁性公司，理论上有不同的界定，至今并无一个明确的定义，实务上的规定和认定也有差异。有人认为闭锁性公司是其股份为少数人所持有的公司②但是关于人数的标准也并不统一，比如，美国亚利桑那州即限定闭锁性公司的原始股东人数不得超过10 人（Ariz.Rev.Stat.Ann.§ 10-203(A)(3).）；缅因州限定闭锁性公司的股东人数不得超过20 人（Me.Rev.Stat.Ann.tit.13-A, § 102[5]）。，有人认为闭锁性公司是其股份未在证券交易市场进行交易的公司③N.Y.Bus.Corp.Law § 620(c)及§ 630(a).，有人认为闭锁性公司是采取所有与经营一致的公司④Thisted v.Tower Management Corp., 147 Mont.1, 14, 409 P.2d 813, 820 (1966).，还有人认为闭锁性公司是其股份转让受到限制的公司。现在的趋势是多元化或综合性标准来界定闭锁性公司，比如，美国得克萨斯州就规定，股东人数30 人以下、至少有一个以上的股份转让限制条款及股份不得公开招募作为闭锁公司的条件。⑤Del.Gen.Corp.Law §342.学界的标准也是综合性的，比如，会将闭锁公司界定为股东人数较少、不存在交易市场、股权转让困难且经营与所有往往合一，由股东自行经营的公司。⑥Jesse H.Choper﹐John C.Coffee, Ronald J.Gilson, Case and material on corporations, Aspen Pub, 2000，p710—711.司法实践与标准基本一致，法官认为闭锁公司主要表现为：（1）股东人数少；（2）没有便利的股权交易市场；（3）实质上的大股东会参与公司的管理、指导和运行。⑦Donahue v.Rodd Electrotype Co., 328 N.E.2d 505, 511 (Mass.1975).

与大陆法系国家将公司区分为有限公司和股份公司相比，美国将公司分为闭锁性公司和公开性公司，这种一元化划分标准一目了然。大陆法系国家奉行的二元化公司体系，但这种区分的辨识度较低，因为股份公司的类型具有多样性，难以用公开公司来代表，比如发起设立的股份公司就很难归类为公开公司，而有限公司也有规模较大、股权分散及所有和经营分离的状态存在。所以，如果用英美国家的闭锁公司和公开公司来衡量有限公司和股份公司，会发现有限公司与股份公司之间存在交集，这就可能出现针对小规模股份公司适用严格的法律，而对于大规模有限公司适用较为弹性的法律。⑧这是困扰日本和我国台湾地区公司实践的一个难题，学者们为此进行大量讨论，也是导致日本2005年采纳英美国家闭锁公司和公开公司区分的主要原因。

3.区分标准比较

乍看起来，有限公司和股份公司的区分标准与闭锁公司和公开公司的区分标准非常相似，但仔细比较起来却有实质性区别：首先，闭锁性是一种抽象描述，需要借助于具体的特征来加以认定，这些具体特征也不能够僵化考虑，尤其不能将这些具体特征固化，比如股东为20 人以下者为闭锁公司而非公开公司。

其次，在认定闭锁公司时，这些特征需要综合起来进行考虑⑨美国伊利诺伊州是惟一一个采股权受让是否受限这个单一标准作为闭锁公司认定标准的州。，但即使一个公司符合上述这些基本特征，也不能绝对认定为闭锁公司，尤其在涉案时，法官的裁量在其中起到很大作用。

再次，闭锁公司往往是股东通过合约加以选择的结果。美国公司内部，股东通常用许多合约来对公司的闭锁性进行构建。闭锁与否就是一个股东的选择问题，比如股东人数是公司设立阶段由发起人选择的；公司运行中股东可以通过股权转让限制以实现其闭锁性；股东可以通过股东会会议选任自己作为董事和经理，实现所有和经营的一致；股东可以通过表决权协议来实现统一的表决。所以，所谓闭锁公司就是通过合约来构建起来的公司状态。

最后，更为重要的是，闭锁公司和公开公司的划分是相对的。“虽然我们对公众公司和闭锁公司的激励和运作结构，采取了两分法，但这并不意味着，所有的公司要么属于闭锁公司，要么属于公众公司。”①[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第258 页。在具体衡量时也会引入更为灵活的司法个案判断方式，因为通过个案判断的方式才能动态追踪公司的闭锁性和公开性，否则不能解决公司立法设想和现实的公司状态之间可能会出现的背离窘境。在美国，一个公司符合闭锁公司的规定，以闭锁公司的面目出现，但是如果公司不断壮大，这时投资者可以通过章程使得自己的公司形象产生变化，比如人数发生变化，不再满足既有的公司类型时，公司类型就可以进行转换。比如，美国《示范闭锁性公司法》（增补篇）规定，公开性公司股东人数如果不超过50 人，可经由表决权股东2/3 以上同意，修改公司章程选择成为闭锁性公司。②Model Stat.Close Corp.Supp.§ (3)(b).而有的州要求经过股东一致同意，可以选择成为闭锁性公司。③Md.Corps.& Ass'ns Code Ann.§ 4-101.有限公司和股份公司之间也存在区分，立法也规定了区分标准，而且区分标准与闭锁公司和公开公司的区分标准相似。闭锁公司和公开公司的区分是一种立法指引、合约设计和司法甄别相结合的产物，在形态区分上表现得更为实证和动态化。但有限公司和股份公司之间的区分则较为静态化，即两者之间分别登记，分别适用法律，不能随意转换，除非进行公司形式的变更。更重要的是当出现诉讼时，法官会以公司内部构造的变化而对现有的公司类型进行调整，将其认定为与开始设定不同的公司类型。有限公司和股份公司类型是立法的静态设定，立法对不同类型公司设定不同条件，一旦具备某种公司条件而成立，除非投资人对其公司形式进行变更，否则公司会维持其既有的公司类型，不论公司内部构造发生何种变化，在所不论，出现纠纷时，法官只会看公司的登记状态，而不去理会已经出现的变化，也不会去“更改”现存的公司类型状态。

三、我国公司类型区分的问题及应对

（一）我国公司类型区分现状之成因

关于我国公司类型区分存在的缺陷，需要关注两方面的问题：从组织演进层面来看，发达国家的公司法基本上都是先确立股份公司，然后“创造”出有限公司，而且相隔时间甚远。而我国于1993年《公司法》同时规定有限公司和股份公司，缺乏西方国家商业界对于不同公司特质的深入了解，这也是投资者难以正确体会两种公司之间真正区分的一个原因。由于商业界甚至立法者对于这两种公司的区分只是表面化的认识，以至于在公司形态以及规范区分上只进行简单化处理。从技术层面来看，我国股份公司里存在发起设立或者非公开发行股份的股份公司，事实上，这种发起设立公司属于闭锁性公司，本应与有限公司适用更为灵活的制度框架，但却因为形态统合而适用股份公司的严格性制度框架。这种状况会给投资人造成过多的制度负担，使得法律制度和现实运作产生背离，日本学者奥岛孝康形象地称这种公司形式形骸化现象为“针对小企业，好似小孩穿大衣服，针对大企业，好似大人穿小衣服”。

在全世界范围内，这种立法预设和实践背离的状况都是一个普遍现象，但在我国这种情况却更为严重，之所以如此，与我国的有限公司的过度“负重”有关。在我国，相比有限公司而言，成立股份公司的门槛较高④我国2013年《公司法》修订之前，股份公司注册资本为500 万元，有限公司为3 万元，两者相差一百多倍。值得一提的是，2013年为配合公司登记制度改革实行的公司资本制度改革，取消了最低注册资本，实行认缴资本制。再者，2019年证券法修改推行注册制发行方式，这种改革一定程度上降低了股份公司的门槛。，诸如，募集设立股份公司还需要证监会批准，方能实现公开化融资的目的。再加上上市公司的股票相对容易转让，而非上市股份公司的股票转让就比较复杂，这也让那些想要设立股份公司的投资人望而却步。这些因素迫使大量亲密度不足的投资人竞相成立有限公司，而非股份公司，这种有限公司内部投资人的人合性难以得到体现，形成公司僵局的几率也就较高，给公司的运营带来负面影响。在股份公司方面，我国股份公司发起人只要求2 人以上，这种设计使得公司内部的公开性不足，许多股份公司属于更为人合性公司。基于以上情况，股份公司在现实中也往往作为闭锁性和小规模公司而出现。

（二）我国公司类型的改革思路

对于公司形态区分度不足与交叉问题，我国学界的典型改革思路主要有以下三种：思路一，重塑有限公司，将发起设立的股份公司并入有限公司，而股份公司仅保留募集设立的公司和上市公司，有限公司之外不再有封闭公司。①参见王保树：《公司法律形态结构改革的走向》，《中国法学》2012年第1 期；李建伟：《公司组织形态重构与公司法结构性改革》，《财经法学》2015年第5 期。当然，也有人提出了更为直接的建议，即依照公司股票能否在证券市场自由流通，将公司分为闭锁型公司和开放型公司。参见邹小琴：《我国公司治理法律制度的弊端检讨及完善路径》，《法学杂志》2020年第1 期。思路二，像日本2005年公司法改革一样，废止有限公司制度，以一般股份公司为《公司法》调整对象，将原有限公司作为非上市股份公司进行调整。②参见刘俊海：《推动公司法现代化，优化营商法律环境》，《法律适用》2020年第1 期。按照这种思路，我国的公司类型可以调整为上市公司（证券交易所上市）、非上市公众公司（新三板挂牌）和非上市非公众公司。③也有学者考虑到有限公司和非公众股份公司的区别，诸如，与一般的有限公司相比，非公众股份公司在股权流转上限制较小、具备一定的公众性以及其所呈现出由闭锁公司向公开公司过渡的特征，认为公司类型应当包括有限公司、非公众股份公司、公众公司和上市公司四类。参见刘迎霜：《我国公司类型改革探讨——以非公众股份有限公司为视角》，《广东社会科学》2014年第1 期。思路三，维持有限公司和股份公司的现状，在股份公司里区分闭锁性股份公司和公开性股份公司。

笔者认为，关于公司类型的改革，原则上应该维持有限公司和股份公司的分类，在此基础上，需要对既有的公司类型进行改善，主要是对股份公司进行再区分，即按照公司的闭锁性与否，分为闭锁性股份公司和公开性股份公司。维持有限公司和股份公司的区分的原因在于，闭锁公司和公开公司区分固然清晰，但是，司法成本很高，尤其对于我们这样的司法能动主义还较为欠缺的国家，对其照搬有些不够现实。在股份公司内部区分闭锁和公开公司，是因为扩大公司形态更有利于避免公司形态在事实上的交融问题。这种构想是对德国和美国两种公司形态的某种嫁接，有一定的现实意义。近些年俄罗斯公司法对于股份公司之内区分闭锁性和公开性公司做了大胆尝试。④《俄罗斯公司法典》属于有限公司、闭锁股份公司、开放股份公司的结构，第一编规定了有限责任公司，在第二编股份公司法第7 条规定了开放式和闭锁式公司，并规定在公司章程和公司名称中进行表现。开放式和闭锁式公司区分的标准是是否公开发行股份、股东人数。参见王志华：《俄罗斯公司法典》，北京大学出版社2008年版，第49 页。我国相关行政规章也表现出这一倾向。中国证监会于2012年9月28日颁布《非上市公众公司监督管理办法》，将非上市公众公司界定为公开发行股票但不在证券交易所上市的股份公司，以及非公开募集（向特定对象发行股票）使股东人数超过200 人的股份公司。这意味着还会存在非上市的闭锁公司，也就是股东人数超过50 人却不足200 人的股份公司。这样，除了上市公司之外，我国的公司形态为有限公司、非上市闭锁公司和非上市公众公司。这或许表达了未来我们公司形态改革的一个方向，既设计更多的公司形态，这样才可以满足不同投资人的需求，也可以避免由于少量公司选择所产生的公司事实上的交融。而上述学者主张的两种改革思路在一定程度上压缩了公司形态，不利于投资人的投资选择。

就我国目前的公司形态改革来说，核心是对闭锁性股份公司的独立认知和立法走向。⑤朱慈蕴教授指出，对绝大多数的封闭公司（采股份公司形态）应是中国公司法规范的主要内容，在封闭的股份公司中，可以考虑确立一种简易的股份公司。参见朱慈蕴：《论中国公司法本土化与国际化的融合——改革开放以来的历史沿革、最新发展与未来走向》，《东方法学》2020年第2 期。学者们已经意识到了闭锁性股份公司存在的事实，但却没有给其独立的地位，要么是让其吸纳有限公司，要么是让其被有限公司吸纳。笔者认为，可以专节将其单列于股份公司篇中⑥我国台湾地区有学者认为在公司形态改革上，继续保留有限公司和股份公司的制度架构，借鉴《美国示范公司法》的做法，在股份有限公司章节中加入专章“股东书面协议”，允许股东透过自治协议方式排除股份公司强制性规范的适用，以因应闭锁性股份公司的需要。参见王文宇：《闭锁性公司之立法政策与建议》，中国台湾地区《法令月刊》2003年第6 期。，并通过章程与公开性股份公司进行区分。股东如果认为公开性股份公司具有更多的资信，则可以保持不变，如果认为这些严格的强制性规范已经成为公司运行的负担，则可以通过章程选择成为闭锁性股份公司，对严格的规范设计进行排除和修改。关于公司形态的区分，在有限公司和股份公司方面，主要依靠公司立法；而在闭锁性股份公司和公开性股份公司方面，主要依靠公司章程。有限公司和公开性股份公司的区分规范相对确定，而闭锁性股份公司的规范则更具弹性。

闭锁性股份公司可以选择排除公开性股份公司的严格性规定，在一定程度上可以实现与有限公司相同的闭锁性效果。那么，有了闭锁性股份公司之后，有限公司还有存在的必要吗？答案是肯定的。首先，闭锁性股份公司是投资人通过对公开性股份公司严格规范排除适用而产生的，是一种借助合约而表现的公司。但是，在我国的公司实践中，投资人没有事先订约的习惯，尤其是熟人共同设立公司，很少会在公司设立之前和公司成立之后通过章程来对其权利和义务进行安排。另外，小规模公司的运行模式没有一定的规律可循，事先订约的内容很难明确，使得订约的成本会很高。有限公司不同，它是法定意义上的公司，内容相对确定，适合熟人之间投资之用。其次，虽然闭锁股份公司可以排除公开性股份公司的部分规范适用，但不能完全排除，所以，有限公司与其之间还存在一定差异，①比如，在俄罗斯，有限公司股东有权直接要求退出公司，而闭锁性股份公司股东想要退出公司，只能要求转让其股份。参见王志华：《俄罗斯公司法典》，法律出版社2010年版，第18 页。有独立存在的必要性。最后，我国有限公司在总体公司数量较大，废除有限公司会产生很大的负面效应。所以，像日本那样，废除有限公司，然后在股份公司内部区分闭锁公司和公开公司并不合适我国的国情。

关于闭锁性股份公司的设计，需要关注的是，首先，闭锁性股份公司仍然属于股份公司这一个序列，因此，章程对于公开股份公司严格规范的排除也有一定的限度。其次，对于章程的公示效力法律应该明确规定，以加固这种股东意愿，并为相对人的合理预期构建基础。关于有限公司，需要反思其对股份公司规范的弹性使用，致使两者之间的规范区分的模糊性问题。既然有闭锁性股份公司更为弹性的公司结构，有限公司的规范设计应该更为明确，以降低交易成本，便利小规模投资者的需求。由此，我国公司法调整的公司类型应主要包含有限公司、闭锁性股份公司、公开性股份公司三种类型②关于上市公司，上市属于公开公司无疑，但因为股票在证券市场公开发行交易，因此可以考虑将其调整内容放入《证券法》，而我国2005年《公司法》修订的一个方向就是将原先规定于公司法中的大量上市公司规范纳入《证券法》中。从现行《公司法》规定看，直接规定上市公司的条文寥寥无几，只涉及上市公司定义、独立董事、董事会秘书、重大资产出售等内容。这也就意味着我国的《公司法》将来应该定位为小型和中型公司的规范，而非大型或者超大型公司的法律。，在功能上，有限公司适合于家族企业，闭锁性股份公司适合于成长性企业，而公开性股份公司适用于成熟性企业。

最后，公司类型改革除了外在的法定形式的改造之外，不同公司类型的区分还应秉承一种动态的实质化思维理念。法律虽然对于公司的类型化及其区分进行制度设计，但是，在现实中公司的经营发展始终处在变化当中，这就导致一些情况下出现实际运行中的公司其结构、规模与起初设立时大相径庭的状况；再者，投资人可以通过合约偏离立法的设计，这使得在实践中会出现有的企业已经规模相当大了，但依然是闭锁的有限公司，而有的股份公司却在股东人数、股权流动性上的不足等现实情况。这种现象的普遍存在非常不利于我国大企业和正规现代化企业的形成，为此，公司类型的区分一方面需要关注规范层面静态逻辑意义上的区分，另一方面，还应关注个案，秉持动态的、实质化的思维。否则，仅从静态的规范层面单一改革，仍然无法避免因立法滞后性所带来的法律规范对现实商事交易的无法应对。

四、结语

总而言之，有限公司和股份公司二元区分模式是一种形式上的、静态的逻辑区分。为消除我国当前公司法存在的公司类型结构性缺陷，更好地满足投资人和相对人的利益需求，从大的方向上，未来我国的公司类型改革应当以一元制的闭锁公司和公开公司模式为理念进行重整。在具体的类型划分上，考虑到我国当下的现实情况，应当在有限公司和股份公司区分的基础上，将股份公司依照闭锁型股份公司和公开型股份公司加以改造。闭锁公司和公开公司的区分不仅是一种公司法定形态的区分，更是一种从形式逻辑推演到实质具体考察的思维路径的转变。这就要求在具体法律适用上要秉持区分思维，追求个案正义。