新精神活性物质的法律规制难点及其对策

隋译锋

（西南政法大学 重庆 401120）

一、问题的提出

近年来，继第一代和第二代毒品之后，一类新兴的毒品类似物——新精神活性物质（New Psychoactive Substance，简称NPS）频现毒品市场，它们与毒品①存在交叉关系。当前，我国采用“列举+概括”的方式划定毒品范围。《禁毒法》②第2 条规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。解读该法条可知，只有被国家列管的麻醉药品、精神药品才兼具毒品的法律性质和社会性质，从而才具有适用法律规制的可能性。新精神活性物质并未全部被我国列管，故而，不能认为所有的新精神活性物质都是毒品。例如，国家毒品实验室2019 年新发现的5 种新精神活性物质[1]尽管在社会危害性、成瘾性等方面与传统毒品具有一定的相似性，但是其尚未被国家列管，因此，不能被认定为毒品进。对于已经被列管的新精神活性物质而言，其法律适用同样存在难题。具体而言《禁毒法》《治安管理处罚法》《刑法》都对毒品问题治理进行了规定，三部法律之间的关系如何，应当依照何种顺序进行适用等都是亟待解决的问题。除此之外，将被列管的新精神活性物质按照毒品进行处理时，还存在着入罪标准于法无据、刑法与行政法之间的衔接路径需要明确等实践难题。

部分学者以新精神活性物质为研究对象开展相关研究，主要集中在以下几个方面。其一，对当前新精神活性物质的发展态势进行总结概括。此类研究得出结论，总体而言新精神活性物质呈现出“品种增长快且种类多元”“制造、走私、贩卖突出”“滥用情况不明”的特征[2]。其二，对新精神活性物质的列管模式进行了深入分析。在此类研究中，实务部门表示，针对新精神活性物质的管控存在着“立法迟滞”“打击乏力”“宣传失准”的问题[3]。有学者对当前世界各国的列管模式进行介绍、评析，理性分析各种列管模式的利弊[4]。有学者建议“尝试推动‘快速列管’和‘临时列管’的双向发展”[5]。还有学者建议“建立全方位、多层次的新精神活性物质监测管理机制”，通过“监测-预警-评估-管制”四个环节实现对新精神活性物质的监管[6]。其三，对新精神活性物质的数量计算方法进行了探索。在此类研究中，有学者提出近期目标是完善折算方法，远期目标是建立分级处罚制度[7]。

在新精神活性物质发展态势的研究中，笔者认为，“品种增长快且种类多元”是新精神活性物质区别于传统毒品的最大特征。列管目录的更新速度无法应对新精神活性物质不断涌现的态势，这也是导致我国事后列管方式出现失灵情况的根源所在。因此，改进列管模式、提高列管速度，必须充分考虑到上述特点。学者提出的“临时列管”思路尚有待进一步讨论。因为我国是成文法国家，任何活动都要于法有据，直接将域外“临时列管”的做法引入我国，可能会出现“南橘北枳”的窘境。而建立监测预警机制非常有必要，有利于将现行的事后列管转变为事前列管。在具体实施方面，必须立足我国实际，结合具体实践经验，不可简单照搬。应充分发挥各级禁毒委员会在禁毒工作中的职能作用，调动各方力量，实现全社会参与禁毒，应用先进科技，提高研判、预判能力，提高列管速度。对新精神活性物质的规制最终要落脚到法律层面，在《禁毒法》《治安管理处罚法》和《刑法》均对涉毒行为进行规制的情况下，法律适用顺序尚未被厘清，需要从理论层面对现有法律规范进行梳理，明确法律适用顺序。此外，三部法律管制的毒品范围尚未被明确，需要从文理解释、体系解释、目的解释等角度进一步予以明确。在入罪问题上，必须直面数量折算问题，笔者较为赞同建立分级处罚制度的长远构想，但是在完善数量折算问题中，应当考虑“成瘾性”要素，破除“唯数量论”，采用“成瘾性+数量”相结合的标准。

二、新精神活性物质的法律规制难点

2016—2020 年《世界毒品报告》统计发现，2009 年全球共发现新精神活性物质166 种，2012 年增至251 种，2014 年达到了388 种，2015 年陡增至602 种，2018 年总量达到819 种，2019 年增至950余种，2020 年达到1040 种。可以说，近年来，新精神活性物质不断涌现，呈现出高发态势，为世界毒品问题治理带来了新的难题。联合国毒品与犯罪问题办公室（UNODC）根据化学结构将其分为九大类，具体包括：氨基茚类、合成大麻素类、合成卡西酮类、苯环利定类、苯乙胺类、哌嗪类、植物性物质、色胺和其他物质。新精神活性物质种类的快速更迭为法律规制带来了巨大挑战。

从新精神活性物质的列管历史来看，我国2001 年开始对氯胺酮进行列管，2015 年，公安部、国家卫生计生委、国家食品药品监督管理总局、国家禁毒办公室联合印发《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》（公通字〔2015〕27 号，以下简称《办法》），并附《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，一次性列管116 种新精神活性物质。在此之后，国家不断丰富、补充目录内容，以实现对新精神活性物质的有效列管，具体情况如下：2017 年共列管卡芬太尼、U-47700 等8 种新精神活性物质，其中有4种列入增补目录；2018年将4-氯乙卡西酮等32种新精神活性物质进行列管；2019 年对芬太尼类物质进行整类列管；2021 年对合成大麻素类物质进行整类列管，并且对氟胺酮等18 种物质进行列管。列管总数达到188+X+Y。《办法》的及时出台，表明了国家治理新精神活性物质的决心，有助于遏制新精神活性物质的高发态势，但单纯依靠列管仅能产生管制效果，认定标准模糊、法律依据空白、法律适用重叠、入罪标准不明等问题仍未得到解决。

（一）认定标准模糊

《禁毒法》第2条规定了毒品必须满足“国家规定管制”的条件，目前认定这一条件主要参考《麻醉药品目录》《精神药品目录》和《非药用类麻醉药品和精神药品增补目录》，是否包括其他列管目录法律没有规定。“国家规定管制”范围的不明确性导致了毒品的认定标准具有模糊性。例如，“笑气”已经成为广大年轻吸毒者的主要吸食对象和禁毒部门的重点关注对象，但是其仅被列入《危险化学品目录》，并未出现在上述三个目录中。这也导致了司法机关不敢适用《刑法》中毒品犯罪的相关规定，多以“非法经营罪”对其进行规制。然而，需要注意的是，诸如“笑气”等新精神活性物质，其对社会管理秩序、公众健康等法益的侵犯与传统毒品并无二致，却用不同的惩罚手段、力度规制，这样的评价、处罚结论都不甚妥当，难以收到良好的社会治理效果。

（二）法律依据空白

为了顺利适用法律对新精神活性物质进行管制，我国采取了整类列管的方法对芬太尼类物质和合成大麻素类物质进行管制，“以此获得其他关联性法律的评价,产生管制的效果”[8]。但是，新精神活性物质种类快速更迭的特点将列管效果大打折扣。由于新精神活性物质的制作技术非常简单，不法分子对已被列管物质的化学结构进行调整就能产生新的衍生物。该衍生物无论是名称还是结构都与原物质不同，从而跳出了法律列管的范围，成为“合法物”。由于缺少了国家列管，司法机关难以适用现有法律打击此类衍生物的生产、销售、运输、贩卖和吸食等行为。列管目录的更新远跟不上新精神活性物质的产生速度，势必带来法律规制的空白。

（三）法律适用重叠

根据《禁毒法》第2条的规定，只要新精神活性物质满足“国家规定管制”“能够形成瘾癖”“麻醉药品或精神药品”3个条件，就能够被认定为毒品，适用法律进行规制处理。《办法》仅仅把新精神活性物质纳入到国家管制的范围，为“国家规定管制”的认定提供了认定标准，没有解决法律的适用问题。在多个法律均有规定的情况下，法律的适用顺序缺乏明确指向。我国《刑法》第357条③对毒品范围的界定与《禁毒法》第2 条完全相同，进言之，被列管的新精神活性物质受到了《刑法》和《禁毒法》的共同调整。《治安管理处罚法》对涉毒行为同样进行了规定，只要被列管的新精神活性物质也属于该法的规制范围④，同样受到该法的调整。由此，被列管的新精神活性物质同时被《刑法》《禁毒法》和《治安管理处罚法》规制，三者之间的适用顺序尚需进一步厘清。

（四）入罪标准不明

《刑法》对鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）的入罪数量标准进行了明确规定，体现为“种类-数量-刑量”的对应关系，但是没有涉及新精神活性物质定罪及量刑的数量标准。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》中对部分毒品的入罪数量标准进行了补充规定，仅涉及氯胺酮等少数新精神活性物质。此外，对于其他毒品的入罪数量标准则需要参照《非法药物折算表》的规定，先转换为对应数量的海洛因，再依据《刑法》规定进行定罪量刑。近几年陆续颁布的《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》《100种麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》和《3种合成大麻素依赖性折算表》并没有将全部的新精神活性物质的折算标准予以规定，仍有部分新精神活性物质的数量折算问题未得到解决。特别是整类列管芬太尼类和合成大麻素类新精神活性物质后，数量折算标准尚未及时跟进，使得治理效果并不理想。

2008 年12 月22 日，最高法院下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对法律、司法解释没有规定数量量刑标准、又不具备折算条件的情况进行了补充规定：需要结合涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。这一规定填补了量刑规范的空白，但并不涉及犯罪成立的标准。此外，新精神活性物质更新换代速度极快、种类繁多、性质各异，每一种物质的致瘾性、戒断性等不尽相同，借鉴此种综合认定的方法将面临着非常繁杂的程序，缺乏经济性和效率性。

三、新精神活性物质的法律规制立场

只有立足于正确的法律规制立场，才能发现问题的症结所在，进而准确地寻找解决对策，顺利实现有效规制新精神活性物质的目的。在新精神活性物质规制方面，需要坚持行政规制与刑法治理相配合、罪刑法定原则与刑法解释并重、刑法总则与分则相衔接的立场，为实践中具体的路径展开提供指引。

（一）坚持行政规制与刑法治理相配合

刑法和行政法都是社会治理不可替代的方式。刑法对具有严重社会危害性的行为进行惩罚，其保障法的功能定位决定了必须在其他法律都无法实现治理目的时才能发挥作用，即侧重于事后惩治。而行政法作为刑法的前置法，具有适用上的优先性，在预防性治理方面发挥了重要作用。所以，在治理毒品问题方面需要立足于整个法律规范体系层面，重视行政法的规范作用，充分发挥行政规制与刑法治理的各自功能。具体到新精神活性物质的法律规制层面，必须转变单纯、过度倚靠刑法事后治理思想，发挥行政法的治理功能，实现多部门法之间的协同配合，行政规制与刑法治理的有机结合的二元治理格局。

当前，我国对新精神活性物质的规制方法（“行政列管+刑法治理”）中起到实质规制作用的只有刑法。而且，刑法的适用具有较高的门槛——必须以行政列管为前提。进一步说，行政列管只是启动刑法的前置条件，没有起到实质性的规制作用。如果行政法没有列管某种新精神活性物质，那么就不能适用刑法。所以，对新精神活性物质的规制必须激活行政法的治理功能，实现行刑配合。例如，运用体系解释方法，进一步明晰《治安管理处罚法》规制的毒品范围。从社会危害性角度来看，新精神活性物质在成瘾性、滥用性、社会危害性等方面与海洛因、甲基苯丙胺具有相当性。从公众认知的角度来看，公众将新精神活性物质与第三代毒品作为等同概念，将新精神活性物质解释为毒品并不会超出公众认知。因此，可以通过解释的方法，将新精神活性物质纳入行政法管辖的毒品范围，适用《治安管理处罚法》中对涉毒行为的规制，激活行政法的规制作用。

（二）坚持罪刑法定原则与刑法解释并重

罪刑法定原则的重要作用在于限制入罪，严格国家刑罚权的使用。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在此理念指导下，对毒品的认定理应严格坚持《刑法》第357条的规定，必须同时满足“国家规定管制”“成瘾性”“麻醉药品或精神药品”的条件。换言之，该条所规定的条件之间是平面耦合关系，而不是逻辑递进关系，否则将会不恰当地限缩毒品的范围。具体而言，认定某一物质是否是毒品，需要从该物质本身的特性出发，逐一判断是否满足上述条件，而不是在某一条件中寻找另一条件，例如，判断国家列管目录中的物质是否是麻醉药品的做法是欠妥当的。

成文法语言表述的模糊性与实践的复杂性之间的矛盾必须通过解释加以解决。同时，必须把握好解释的限度，不可对条文进行过度解释，导致解释架空条文规定。对《刑法》第375 条规定的“国家规定管制”进行解释以明晰其内涵时，必须从条文位置和立法意图出发，对其进行实质解释。进一步说，第375条位于《刑法》第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”当中，那么此处的“国家规定管制”的理解不可宽泛地认为所有被国家列管的物质，否则会导致打击范围过宽。同时，第375条规定的目的是明确毒品的范围，进而明确刑法的适用范围，准确打击毒品犯罪。从此目的出发，应当认为“国家规定管制”的目的在于为打击毒品犯罪服务，如果国家出台的列管目录不是出于这一目的，那么就不能认为相关目录属于375条“国家规定管制”的内涵。

（三）坚持《刑法》总则与《刑法》分则相衔接

《刑法》总则与分则是一般与个别，抽象与具体的关系。总则对分则具有指导、补充的作用，分则是对总则规定的具体细化。《刑法》总则第13 条规定了犯罪的概念，提供了罪与非罪的总标准。将犯罪构成划分为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件，只有四个要件同时具备才能认定犯罪成立。《刑法》分则第六章第七节规定了毒品犯罪的具体标准。在认定毒品犯罪时，必须兼顾总则与分则的具体规定。特别是在毒品犯罪主观要件的判断上，应当兼顾《刑法》总则与分则的衔接。《刑法》总则中规定了犯罪故意与犯罪过失两种罪过形态，在分则中，毒品犯罪的主观罪过只能是故意，因此不能适用总则中关于过失的有关规定。在《刑法》分则第357 条明确了毒品需要具有成瘾性、第348条暗含了需要判断成瘾性大小的要求，而《刑法》总则关于故意的规定只要求对危害结果有认识。因此，有关成瘾性的判断是司法裁量的任务，并不能苛责行为人在行为时认识到毒品成瘾性的有无和成瘾性的大小。

四、新精神活性物质的法律规制对策

站在正确的立场，在实践中运用法律对新精神活性物质进行规制，必须“对症下药”，有的放矢，才能有效解决认定标准模糊、法律适用重叠、法律依据空白和入罪“唯数量论”的难题。

（一）明确“国家规定管制”的范围

新精神活性物质和传统毒品在成瘾性和社会危害性方面存在相似之处，其中的区别主要存在于是否符合“国家管制规定”这一条件。因此，明确“国家规定管制”的范围是明确毒品认定标准的关键。“国家规定管制”范围的明确需要结合相关文件的出台目的进行判断，不能盲目地认为，所有的国家管制目录都属于“国家规定管制”的范围，否则，将会无限度地扩大毒品的范围。国家颁布《麻醉药品目录》《精神药品目录》以及《非药用类麻醉药品和精神药品增补目录》目的在于承认目录中的物质具有麻醉或刺激神经的作用，也表明这些物质具有流入毒品市场的潜在可能性。例如，虽然“笑气”被纳入《危险化学品目录》列管，但是该目录出台的目的在于警示化工企业在使用“笑气”生产作业时应尽到高度的注意义务，防止生产事故的发生，并不具有防止其流入毒品市场目的意思。故而，目前尚不能认为“笑气”满足“国家规定管制”的条件。基于前述论证，明确“国家规定管制”的范围。需要结合毒品违法犯罪侵犯的法益以及相关文件出台的目的对“国家规定管制”的范围予以严格限定。建议多部门联合建立“国家管制数据库”，将《麻醉药品和精神药品品质目录》《非药用类麻醉药品和精神药品目录》等符合条件的列管目录进行汇总、整理、录入，以明确“国家规定管制”具体内容，为毒品认定提供可靠依据。

（二）厘清法律适用顺序

厘清法律之间的适用顺序，实现行政规制与刑法治理的高效配合。在《禁毒法》《治安管理处罚法》和《刑法》都能够调整的情况下，考虑以《刑法》作为后盾法，优先适用《禁毒法》，兼顾适用《治安管理处罚法》，实现对新精神活性物质的行刑规制。这既是兼顾各法地位的体现，也是坚持法律适用原则的要求。一方面，《刑法》属于保障法，在适用的过程中，应当坚持谦抑原则。只有在其他法律都无法调整的情况下，才能适用《刑法》。另一方面，一般违法行为由行政法进行调整即可，只有行为达到了严重的社会危害性程度，才能受《刑法》的调整。《禁毒法》与《治安管理处罚法》的适用应当遵守特殊法优于一般法的原则，优先适用《禁毒法》实现对涉毒行为的全面评价，避免遗漏。例如，《禁毒法》第61条对容留他人吸毒行为予以处罚，而《治安管理处罚法》并未规制此行为，如果优先适用《治安管理处罚法》则会发生法律处罚不及时的情况。对于未被列管的新精神活性物质而言，可以考虑适用《治安管理处罚法》进行规制。从《治安管理处罚法》第一章第1 条规定的立法目的来看，“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法”的表述说明该法的保护对象是社会秩序、公共安全和公民等社会主体的合法权益。换言之，对任何扰乱社会秩序、危害公共安全、侵害公民合法权益的行为都能为该法所调整。无论新精神活性物质是否被列管，提供、吸食、贩卖等滥用行为以及由此引发的次生犯罪已经对社会秩序、公共安全和公民合法权益造成实际损害，属于《治安管理处罚法》进行调整范围。如此，在厘清法律之间的规范关系的基础上，能够实现对涉毒行为的及时处理，充分实现行政规制与刑法治理的衔接配合。

（三）提高国家列管速度

加大对新精神活性物质的打击力度，必须提高列管速度，其中关键在于禁毒办运行的实体化。首先，应明确禁毒办的职能定位。禁毒办不仅仅是承担禁毒工作职能的部门，更是组织、协调相关部门，推动禁毒实践的牵头力量。其次，转变禁毒办的归属，将禁毒办由政府的部门转变为政法委的部门，在党的领导下，更有利于提高禁毒办的工作效率，组织多部门加强对新精神活性物质的监管，确保数据来源的准确性、及时性和有效性。再次，重组禁毒办人员组成。禁毒是全社会的责任，监测、预判新精神活性物质作为禁毒工作的重要组成部分必然涉及社会各个组织和机构。禁毒办成员不仅需要公安、卫健、药监、交通、海关、团委、司法等国家机关部门，还需要包括高校、科研单位等机构组织，加强彼此之间的协调沟通，实现通力合作。最后，科学划分禁毒职责，各部门各司其职。公安、交通和海关等部门最容易接触到新精神活性物质，所以应当将其作为查处、打击新精神活性物质的中坚力量。卫健、医药等部门及时对新精神活性物质的致瘾性等特征进行检测，为列管工作的开展提供数据、信息等方面的支持。科研机构肩负预判工作职责，对已被列管的新精神活性物质的可能衍生物进行推测，努力将事后列管转变为事前列管。高校需要在理论可行性、法律正确理解、准确适用等方面提供对策、建议。

（四）将成瘾性作为入罪的标准

在毒品犯罪中，毒品的成瘾性与毒品的数量共同体现了涉毒行为的社会危害性。例如，《刑法》第357条的规定，毒品需要达到“能够使人形成瘾癖”的程度，可以推知，适用《刑法》必须考虑成瘾性这一特性。再如，非法持有毒品罪中，不同成瘾性的毒品所对应的入罪数量是完全不同的，鸦片达到1000克，海洛因和甲基苯丙胺达到50克分别入罪。遵循相同的逻辑，判断新精神活性物质是否构罪，也需要考虑成瘾性和数量两方面，并不必须进行折算。

将新精神活性物质的成瘾性进行量化，根据成瘾性具化入罪标准，以吸食成瘾量作为入罪标准是治理新精神活性物质的重要举措。无论是走私、运输，还是贩卖、制造等活动，最终都是为吸食服务。吸食尚未成瘾，那么人体机能尚能实现自我克制，不会反向刺激毒品犯罪或者滋生次生犯罪。反之，如果涉案的新精神活性物质的数量足以使一个正常人形成瘾癖，那么相关行为就具有严重的社会危害性，在犯罪客观方面达到了成立犯罪的标准，在其他构成要件均满足的情况下，适用《刑法》处罚。应当注意到，成瘾性的大小是司法标准，并不是行为人行为时必须认识到的因素。此外，新精神活性物质种类庞杂，如果对每一种新精神活性物质的成瘾性进行量化程序繁杂，难以及时解决入罪难题。为此，笔者建议，在我国整类列管模式已经取得较好成果的基础上，以新精神活性物质的整类为单位，量化每一整类物质的成瘾性，使量化工作更加便捷、高效。根据《办法》第7 条规定，专家组在对拟列管的物质的成瘾性进行风险评估和列管论证的过程中，确定该类物质成瘾性的数量标准，以此作为参考标准。

五、结语

新精神活性物质种类多样，更迭迅速，给社会治理带来了重大挑战。至今仍有部分物质游离在国家管制的范围之外，是危害国家安全、社会安定和人民合法权益的隐患。部分物质虽然进入了国家管制范围，但是相关法律规定没有及时跟进，法律适用过程中的诸多疑问较多。除此以外，新精神活性物质在全球范围内蔓延，任何一个国家和地区都不可能独善其身，更不可能靠一己之力解决新精神活性物质带来的治理难题。因此，加强国际合作，形成国际联动成为禁毒工作的重要任务。我们始终坚信，在党中央的正确领导和各部门的通力协作下，我们一定能够铲除新精神活性物质生存的土壤，还人民一片净土，打赢新时代禁毒战争。

[注释]：

①毒品按照是否被国家列管，可以划分为社会层面的毒品和法律层面的毒品。如无特别说明，本文中的毒品仅指被国家列管的毒品，即法律层面的毒品。

②《禁毒法》作为我国指导禁毒工作的专门性立法，具有特殊法的地位。故对于法律层面上毒品范围的划分应当以《禁毒法》第2条的规定为准。

③《刑法》第357 条规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”

④《治安管理处罚法》仅规定了“鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、其他少量毒品”，那么适用《治安管理处罚法》的规定规制被列管的新精神活性物质，必须先明确该法规定的毒品范围。