运输毒品罪死刑存废问题的理论分歧、应然方案和实然出路

刘念

（西南政法大学 重庆 401120）

一、问题的提出

毒品不仅破坏了广大民众的身心健康，还严重威胁我国和谐稳定的社会管理秩序。因此，为了严惩毒品犯罪行为，我国《刑法》规定了制造、贩卖、运输、走私毒品等罪名，并将该四个罪名置于同一刑法条文中，在刑罚配置方面还规定法定最高刑为死刑，对毒品犯罪进行严厉威慑。客观地说，刑法对运输毒品罪配置刑罚目的就在于通过严厉的刑事制裁来斩断毒品犯罪的链条，遏制毒品在不同区域之间的流通与消费［1］。当缺乏其他有效方法来抵制毒品犯罪时，死刑基于其强大的威慑作用和预防作用就被看做惩治毒品犯罪的最佳方式［2］。但是，应该看到，在当前死刑限制论呼声高涨、我国在适用死刑时坚持少杀慎杀政策的背景下，全国每年因为毒品犯罪被判处死刑、尤其是因运输毒品罪被判处死刑的数据堪忧。这在一定程度上与我国的死刑限制刑事政策相背离。加之，全国各地的死刑裁量准则不一，甚至是差异悬殊，这种境况有损刑罚的公正性，有可能使得犯罪分子基有空子可钻，使毒品犯罪的危害增大。

伴随着毒品犯罪问题和死刑适用问题探究的日渐深入，我国理论界对毒品犯罪的理解尤其是对运输毒品罪的认知已然恢复理性，认为运输毒品行为并不属于“罪行极其严重”的犯罪，“严刑禁毒”应视毒品犯罪具体情况而区别对待。刑法亦非管束毒品犯罪的首要措施。刑法学界对毒品犯罪、尤其是对运输毒品罪的死刑问题于20世纪初便展开了激烈争论。虽然大多数学者认为运输毒品罪不满足死刑的适用条件，对运输毒品罪判处死刑持批评态度，但当时学界认为我国毒品犯罪的频发态势无法在短期内取得有效转变，运输毒品罪在后续一段时间内将依旧处于主要刑事犯罪的地位［3］。即使“严刑禁毒”现实功效甚少，但贸然废止运输毒品罪的死刑配置有可能使潜在犯罪分子认为国家在降低打击运输毒品犯罪的力度，从而无所顾忌地铤而走险。基于此，考虑到实际境况和主流民意的认识观念，立法上保留运输毒品罪的死刑成为主流观点，只是在司法实践中应严格限制运输毒品罪的死刑适用［4］。

由此可见，部分刑法学家认为运输毒品罪并非最为严重的罪行，应当废止运输毒品罪的死刑。但是，学界对于运输毒品罪死刑废止的路径却产生了极大的分歧，如江溯教授认为应当采用立法废止路径，何荣功教授认为应当采用司法废止路径，阴建峰教授认为应当采用综合废止路径。总的来说，立法废止路径具有彻底性和直接性，但是立法废止颇为繁杂，可操作性不强。就司法废止路径而言，虽然其具有现实性和简约性，但是其不够彻底，会存在回环往复的风险。至于综合废止路径，由于其兼具立法废止方式和司法废止方式的优势因素，因此，可以说是运输毒品罪死刑废止较为合理的路径。但是就学界当前讨论的综合废止路径而言，其只考虑到刑事立法和刑事司法在运输毒品罪死刑废止中的作用，对于刑事政策在运输毒品罪死刑废止中造成的影响却尚未开始系统探究。众所周知，毒品犯罪具有特殊性，国家在治理毒品犯罪时不单单依赖刑事立法和刑事司法，还会普遍通过刑事政策的施行来实现控制毒品的目的。而毒品犯罪刑事政策在施行过程中有可能会越过罪刑法定的藩篱，突破刑事立法和刑事司法的界限，背离控制犯罪和保障人权的目标。因此，在运输毒品罪死刑废止路径的设计上，不仅需要兼顾原有立法废止方式和司法废止方式的优点，还要考量刑事政策在运输毒品罪死刑废止过程中可能产生的影响。这就是本文所主张的修正的综合废止路径的核心内容，也是本文的主要创新点，具体说来，包括以下内容：立法层面废止运输毒品罪的死刑配置与司法层面限制和弃置运输毒品罪的死刑适用相互配合；司法层面限制和弃置死刑先行；立法层面逐步废止死刑跟进；同时预防死刑废止过度依赖刑事政策；最终在立法和司法上彻底废止运输毒品罪的死刑。

二、运输毒品罪死刑存废问题的争议

着眼于死刑在惩治犯罪方面所发挥的积极功效，如剥夺少许重罪犯罪分子的再犯能力，震慑其他轻罪犯罪分子和潜在犯罪分子，故立法者对运输毒品罪采取了法定最高刑为死刑的刑罚配置，保持严刑禁毒的高压态势。但在司法操作阶段，运输毒品罪死刑适用条件宽泛、数量规范滥用等缺陷逐步显现，运输毒品罪已经和贩卖毒品罪一起，日益成为当前毒品犯罪适用死刑的主要罪名。此外，毒品问题之所以久治不绝，禁毒形势之所以依然严峻，其根本缘由是毒品犯罪产生的巨额利润，而庞杂稳定的毒品供需市场又是毒品犯罪高压态势无法得到有效扭转的主要诱因。动用如许威厉的刑罚措施却依然无法取得相应成效，对运输毒品罪规定死刑也无法警示他人，促使刑法学界不得不去重新思考运输毒品罪的死刑存废问题。故此，刑法学界在运输毒品罪的死刑存废问题上持有死刑保留论和死刑废止论两种观点。死刑保留论的核心是司法限制论，但死刑废止论包含了司法废止论、立法废止论和综合废止论三条路径，也即运输毒品罪死刑存废问题从根本上来说存在司法限制论、司法废止论、立法废止论和综合废止论的理论分歧。

（一）司法限制论

司法限制论是死刑保留论的具体阐述。具体说来，司法限制论是指在立法上保留运输毒品罪的死刑配置，但在司法实践中通过对运输毒品罪个案的死刑限制来达到控制犯罪和保障人权的目的。如刘司墨指出现如今我国毒品治理仍保持高压态势，运输毒品行为虽久治不绝，但基于死刑的威慑效应也确实起到了一定的扭转效果，只有继续选择在立法上保留死刑发挥死刑威慑力，同时在司法上严格限制死刑适用发挥惩戒作用才契合我国的现实国情［9］。又如孙本雄认为现阶段对毒品犯罪适用死刑仍具有较大的实用价值，无论是基于立法方面革除或削减毒品犯罪的死刑规定还是立足司法层面当即结束对运输毒品罪适用死刑，这些想法都欠缺现实性，毒品犯罪的刑罚裁量定位应当是在司法实践过程中严格限制和慎用死刑［10］。对严重毒品犯罪适用死刑持保留态度，明显比即刻废止毒品犯罪死刑愈加适合中国国情，这亦是运输毒品罪死刑限制论日益推广的社会心理根基［11］。申言之，司法限制论主要是在价值理念和个案选择中寻求平衡，藉此在发挥死刑威慑作用的基础上来实施惩戒和制裁。

可是该观点一方面忽视了毒品犯罪死刑的演变进程和运输毒品罪死刑配置的产生原由。从历史进程来看，清朝和中华民国期间的毒品犯罪远比当下严重，但他们却依然没有对运输毒品罪适用死刑，因为他们逐步认识到约束犯罪行为最有力的力量是刑罚的必定性，而不是凭借严苛刑罚所附随的震慑性。另一方面，在司法实践过程中，由于司法工作人员的法治素养良莠不齐，随意量刑、过分量刑等行为不仅对司法公信力造成破坏，还有可能致使运输毒品罪的死刑限制流于形式。而且最大的问题在于，立法者为保证死刑适用标准具备适应性和补足性，仅在立法上抽象规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，其具体的考量因素和考量标准主要通过司法实践来予以践行。但放眼当下，东西部地区对运输毒品罪判处死刑的适用标准差异过于悬殊，此举有违背司法公正之嫌。

（二）司法废止论

司法废止论是指为宣示死刑的威慑作用，通过在立法上保留运输毒品罪死刑的刑罚配置，但在司法实践中通过对运输毒品罪弃置死刑来达到逐步废除运输毒品罪死刑的目的。如何荣功教授就是运输毒品罪死刑司法废止论的坚定拥护者，其认为运输毒品罪并不是最严重的罪行，对运输毒品罪配置死刑不具有合理性和正当性，应当予以废止，但在立法层面废除运输毒品罪的死刑所付出的立法成本高、修订周期长，而且频繁修订法律会使得法律的安定性大打折扣，故此从立法层面废止运输毒品罪的死刑存在不可逾越的现实鸿沟［12］。同时，梅传强教授也认为，就运输毒品罪的死刑废除而言，最佳方式应当是通过司法逐步废止运输毒品罪的死刑，即在司法实践中对运输毒品罪弃置死刑，但在立法上权且留存运输毒品罪的死刑惩戒以维持其严酷的威慑力，发挥其一般预防功效［13］。总而言之，司法废止论认为运输毒品罪并非是最为严重的罪行，对运输毒品罪的被告人判处死刑缺乏正当性，不过因为立法修订耗费时间长、付出成本高，所以现阶段废除运输毒品罪死刑的最佳方式是从司法入手，同时在立法上保留运输毒品罪的重刑配置发挥其威慑作用，从而指引公民自觉抵制运输毒品行为。即该论者实际上是主张将运输毒品罪的死刑条款作为刑法上的僵尸条款，虽留而不用，但可以发挥死刑的威慑作用震慑潜在犯罪人。就司法废止论而言，其可以避开法律修订以及民意在运输毒品罪死刑废止问题上的喋喋不休，进而以便利高效的方式在实际上达致废止运输毒品罪死刑的效果，同时其对立法废止死刑的批判似乎有些道理。

但总的来说，司法废止论也存在一定的局限性。其一，从司法上废止运输毒品罪的死刑虽然具有可行性，但我国存在浓厚的立法依赖传统思维，在司法上可以限制运输毒品罪的死刑适用，但对该死刑条款很难弃置和冻结，没有运输毒品罪死刑废止的立法撑持，司法更加不可能悉数弃置和冻结死刑条款，运输毒品罪的死刑也无法最终废止，在中国单纯依仗运输毒品罪的司法废止方案实属难以施行［14］。其二，该论者在立法上保留运输毒品罪的死刑条款希冀发挥其威慑作用，其出发点是好的，但实际上却将该条款作为刑法上的僵尸条款，刑法是一种最为严厉的制裁方法，死刑又是刑法中最为严酷的刑罚措施。执行是法律的生命力，对运输毒品罪配置死刑却存而不用不仅伤害刑法公信力，而且还违反了立法的简约性，浪费公共资源，逐步蚕蚀公众法制素养。更为严重的是，如果刑法条文不能真正做到“落地应用”，建设中国特色社会主义法治体系将行之渐远。

（三）立法废止论

立法废止论与司法废止论相对立，其是指废除运输毒品罪的死刑配置具有合理性，运输毒品罪根本没有达致极其严重罪行的程度，为防止司法专横，应当从立法上将运输毒品罪的死刑条款直接予以废除。如赵秉志和阴建峰教授就坚定的认为，从立法上废止运输毒品罪死刑所要求的现实国情和民意基础已经达到，应当即刻从立法上废止运输毒品罪的死刑［15］。江溯老师在进行实证调研后也认为在立法保持不变的情形下，不管是企图依仗死刑震慑潜在犯罪人，抑或是寄希望于司法途径弃置死刑，都无法从根本上扭转当下对底层人士和从属角色判处死刑多发的境遇，司法限制论或司法废止论都无法完全改变甚至部分改变运输毒品罪死刑滥用的局面。只有紧密联系当下死刑废止率上升的契机以及政治决策方式，通过完善立法来废止运输毒品罪的死刑配置才是最优技术［16］。申言之，该技术主张充分利用立法资源，是立法依赖型路径。同时，学界普遍认为死刑并非一种仅仅因为过时就必然导致消逝的实际做派，而是必须要从立法上让其完全消失［17］。故此，一般意义上来说，从立法层面废除运输毒品罪的死刑便被普遍视为一条最为彻底，也是最为正当的终止死刑的方案。

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但是，从立法层面废止运输毒品罪的死刑配置也存在众多弊端。就像司法废止论批判的那样，我国规定了十分复杂的立法修订程序，废止运输毒品罪的死刑要通过繁杂的立法程序予以确证，势必需经由长久的历程并付出昂贵的成本。此外，由于我国传统观念更为倚重死刑的立法废止路径，易引发限制适用死刑和实际弃置死刑的司法惰性，阻拦运输毒品罪死刑废止经验的积存和普罗大众敬重生命、抵制死刑观念的浸染，倘若产生情势的异常变更，将引致运输毒品罪已废止死刑的循环往复。

（四）综合废止论

综合废止论是指坚持废除运输毒品罪死刑的基本理念，通过在立法层面废止死刑和司法层面逐步搁置死刑相配合的模式，齐头并进，事实上废止运输毒品罪死刑配置先行，立法废除运输毒品罪死刑配置跟进，最终完全禁绝运输毒品罪的死刑。即该论者采取“司法限制-立法废除-全面废止”的路径方案。如胡江老师认为废除运输毒品罪的死刑需要考虑到现实国情、民意基础和文化传统等因素，具有复杂性和繁琐性，为保障运输毒品罪死刑废除的正常进行，应当采纳立法与司法齐驱并进的综合废止方案。即运输毒品罪死刑废除的根本路径是通过修订立法的方式予以施行，但在立法尚未正式废除运输毒品罪的死刑配置之前，应当先通过司法机关搁置以及弃置死刑，从而最终为立法上废止运输毒品罪的死刑配置提供准备［18］。牛克乾教授也主张通过立法废止和司法废止共同推进的综合废止模式，其认为运输毒品罪死刑的、严格限制、慎重适用以致完全废止，都需要立法层面和司法层面共同促成，前期可以通过在刑事司法实践中贯彻落实弃置死刑的司法理念，然后再通过修订法律来废止运输毒品罪的死刑。当然，修订刑事立法才是废止运输毒品罪死刑的本源性措施，刑事司法必须在刑事立法的架构内稳慎地行使运输毒品罪刑罚配置的自由裁量权。基于中国的法治传统和现实国情，废止运输毒品罪的死刑必然需要立法气力和司法力量的协同推进，而且还不能是“戛然而止”抑或是径直促成，相反应当是一条渐进式和中庸式的路线，而综合废止论契合如上理念，故而较为适合当下运输毒品罪的死刑废止问题。

综上所述，我国在彻底废止运输毒品罪死刑的视野中，司法限制论罔顾运输毒品罪死刑限制的刑事政策，司法废止论固然行之有效但缺乏适用根基，立法废止论尽管彻底却不可预知，综合废止论虽然指出了大致的流变框架，但在具体落实时也略显乏力。在我国现实国情下，单一选择任何一条道路都行不通，只有查核知晓每条路径的是非好坏，取长补短，才是当下我国运输毒品罪死刑存废问题的应然出路。

三、运输毒品罪死刑存废问题的应然方案：修正的综合废止论

毒品犯罪死刑的限制与逐步废止问题实乃全面推进中国当下非暴力犯罪死刑废止进程所面临的最主要的法律障碍，其中运输毒品罪的死刑废止问题又是废除毒品犯罪死刑中的争议焦点。就运输毒品罪本身而言，社会大众对运输毒品罪死刑存废的态度是国家有关判断的主要影响要素之一［19］。国家对民意的回应与顺应是维系民族团结和社会稳定的重要砝码［20］。就当下运输毒品罪死刑废止的大众认知而言，固然民众认为较之于其他几类毒品犯罪行为，运输毒品罪的社会危害性明显更小，废除毒品犯罪的死刑特别是运输毒品罪的死刑已经具备十分充足的公众认同和民意基础。但是，我们也应当知晓，法律规则产生和赖以存续的本源是社会事实，所有法律规则是否具备约束力和确定力，皆依赖于社会成员的认可与支持，立足当下毒品犯罪尤其是运输毒品罪依然多发易发的社会现实，直接通过修订立法的方式废除运输毒品罪的死刑配置实属有待商榷。故此，只有立足我国国情，合理借鉴域外经验，善加利用各类优势成分，强化立法技术、司法认知与其他力量的协作配合形成改革张力，以综合废止论为基石，汲取司法限制论、司法废止论和立法废止论的有利因素，从而寄希望于策画出一条高效快捷的运输毒品罪废除死刑的应然方案，即修正的综合废止论。这主要包括以下内容：立法层面废止运输毒品罪的死刑配置与司法层面限制和弃置运输毒品罪的死刑适用相互配合；司法层面限制和弃置死刑先行；立法层面逐步废止死刑跟进；同时预防死刑废止过度依赖刑事政策；最终在立法和司法上彻底废止运输毒品罪的死刑。

（一）修正的综合废止论的具体涵义

修正的综合废止论强调协调配合，期望达成在立法和司法上彻底废除运输毒品罪死刑的目标。

1.立法层面废止死刑配置与司法层面限制和弃置死刑适用相互配合是重心。立法层面废止死刑配置与司法层面限制和弃置死刑适用是修正综合废止论至关重要的两个方面，无论缺失任何一个方面都将使修正的综合废止论迷失正确方向。其原因在于纯粹的立法废止论和司法废止论都存在一定的局限性，都不可能指引我国达致彻底废止运输毒品罪死刑的最终目标，修正的综合废止论必须紧紧依靠立法和司法两个层面协同配合而推进。尤其要注意的是，运输毒品罪死刑废止中立法层面和司法层面的配合并非一蹴即至，立法废止的不确定性和司法废止的漫长性都预示着需要历经多次循环往复的配合之后，修正的综合废止论也才能最终实现废止运输毒品罪死刑的目的。究其原因，修正的综合废止论的特质首先便是汲取了综合废止论立法和司法紧密协作的合理内核，摒除了立法废止论和司法废止论的局限性，不仅着眼于阐述立法在运输毒品罪死刑废止中的价值，还尤其在意司法在运输毒品罪死刑废止中的功用，强调立法和司法两者在废止运输毒品罪死刑中的协同互促，力避运输毒品罪死刑废止中立法废止和司法废止两种力量的分散，防止出现看重一边而忽视另一边，顾头不顾尾的局面，以求产生立法和司法的合力。如上路径较之于侧重立法功效的立法废止论和偏重司法效用的司法废止论更具周密性、现实性和效益性。简言之，修正的综合废止论将立法与司法、实体与程序、理论与实践更为结合的紧密，是我国废止运输毒品罪死刑的应然之路。

2.司法层面限制和弃置死刑先行是枢纽。修正的综合废止论是以司法层面限制和弃置死刑为基础来实践的，必须倚仗司法限制和弃置死刑从而迈出我国废止运输毒品罪死刑的第一步，这也就是修正综合废止方案的先驱。当然，司法上对运输毒品罪限制和弃置死刑应当横贯运输毒品罪死刑废除的全过程。如果没有在司法层面上通过限制和弃置死刑来慢慢引导过渡，径直从立法上废除运输毒品罪的死刑，那么普通民众必然会有严重的抵触情绪，立法废止运输毒品罪的死刑会存有极大的阻力，从而出现遭受源于法律群体和社会公众的“口诛笔伐”。倘若存在运输毒品罪死刑司法层面的限制和弃置，即便立法上对运输毒品罪仍配置死刑，但也可以通过司法对立法的制约作用使得实践中判处和执行的死刑数目大大削减，这就可以有效避免在立法废止死刑短期内难以告竣的情形下司法机关在运输毒品罪死刑废除问题上的不作为和乱作用，进而减少我国运输毒品罪死刑的判决和执行数量。故此，从我国的现实国情来看，司法层面限制和弃置死刑就是运输毒品罪死刑废除的要害。申言之，修正综合废止论的主要特质便是它合理汲取了司法废止论的真谛和精华，重点阐述死刑的司法限制和弃置在废止运输毒品罪死刑中的功效，其与侧重立法功效的立法废止论存在差异，修正的综合废止论是司法主导型的。另外要注意的是，所谓的司法限制是全方位的限制，在运输毒品罪死刑废除的每个流程中，司法都应一直对运输毒品罪死刑的适用予以通盘约束。虽然一般来说司法限制和弃置死刑中的“司法”主要指刑事司法，但基于我国宪法实践的不断演进和宪法司法化进程的持续增速，通过宪法司法对运输毒品罪的死刑进行限制和禁止将极大可能出现。故此，对运输毒品罪死刑进行司法限制和弃置不但涵盖刑事司法，也应当囊括宪法司法，以保持司法规训的前瞻性和实效性。总的来说，在司法层面限制和弃置死刑也应当蕴含了宪法司法中的有益因素，注重和阐发宪法司法的价值和效用。这便是修正综合废止论的主要特质。

3.立法层面逐步废止死刑跟进是保障。司法层面限制乃至弃置运输毒品罪死刑的成效务必通过立法废止来加以稳固和确证，使之不具有可逆性和突变性。当司法层面对运输毒品罪的死刑限制乃至弃置达致相当程度时，立法须适时跟进，在立法层面将运输毒品罪的死刑配置予以废止，从而将运输毒品罪死刑司法限制以及弃置体现为立法成果。相较单单倚重司法限制与弃置死刑的司法废止论相异的是，修正的综合废止论对立法在废止运输毒品罪死刑当中的功效也较为重视，简言之，修正的综合废止论也同样吸收了立法废止论的要义精髓。不过值得注意的是，在我国刑法学者眼中，与司法限制和弃置死刑中“司法”主要指刑事司法相同的是，立法逐步废止死刑中的“立法”也同指刑事立法。不过，在现代刑法的宪法化较为普遍，刑法的许多基本原则和理念都被融入宪法之中，从而运用宪法条款指引和制约刑事立法和刑事司法活动，实现控制犯罪和保障人权并重的目的［21］。故此，运输毒品罪的死刑废止必然会从宪法立法范畴找到根据，与此同时，刑法的宪法化也为运输毒品罪死刑的限制和弃置立下了根基。故而，立法层面逐步废止死刑中的“立法”不单单指传统的刑事立法，还应当包含前卫的宪法立法。这也是修正综合废止论的主要特质之一。

4.预防死刑废止过度依赖刑事政策是边界。我国当前的刑事政策具有庞杂性和多样性，不仅包括了横向的治罪政策、科刑政策，还囊括了纵向的基本刑事政策、具体刑事政策等，但一些不同类型的刑事政策之间天然存有相当程度的内部紧张关系。其中，宽严相济的基本刑事政策和从严治毒的具体刑事政策之间就存在客观上的龃龉，在指引运输毒品罪的死刑适用过程中就极大可能会产生迥异的裁决结果，从而致使运输毒品罪的死刑裁量尺度欠缺安定性和预知性，有损于刑法的人权保障机能。以宽严相济刑事政策的精神内核来说，其逻辑基调在于“宽”，而并不是“严”，且“严”的内在精髓是“严密刑事法网”，而并不是“严打”［22］。但我国“从严治毒”“严刑禁毒”等禁毒刑事政策却一味侧重从严从重惩处毒品犯罪人，与宽严相济刑事政策的精神内核相背离［23］。具体来说，基于吸毒成瘾者对毒品产生的刚性需求，如果禁毒政策日渐严苛，客观上会造成毒品交易全部汇集至无畏的冒险家手中，从而组成庞大的犯罪集团或垄断寡头［24］。同时，从严治毒刑事政策过分看重目的正当性，漠视手段正当性和必要性，刑法的正义价值朦胧不清，在一定程度上减损了司法公信力。且就刑事政策本身而言，刑事政策本身并非是“精确校验”的结果，反而只是“等约计量”的推断，具有相当程度的弹性，在不同的时空维度将呈现出决然不同的样态，这就决定了依仗刑事政策来限制和弃置运输毒品罪的死刑适用是一种缺乏法定性和安稳性的前现代刑法家长主义观念。对运输毒品罪定罪量刑，应当以事实为依据，以法律为准绳，刑罚裁量过度依赖刑事政策实非法治之幸、人权之福。刑事政策务必恪守李斯特鸿沟，切不可翻越罪刑法定的藩篱，企图过度依赖刑事政策来废止运输毒品罪的死刑将有违罪刑法定原则之虞。

5.立法和司法上彻底废除运输毒品罪的死刑是目标。司法限制和弃置死刑先行与立法逐步废止死刑跟进以及两者的协同配合、循环交替都是达成彻底废止运输毒品罪死刑的并经之路，都是为运输毒品罪死刑的彻底废除而服务。修正综合废止论的终点是运输毒品罪死刑的彻底废除，其起点是限制和弃置运输毒品罪的死刑条款，经过立法对这一阶段运输毒品罪死刑改革成果的确认，然后预防死刑废止过度依赖刑事政策是边界，最终实现立法层面废止死刑和司法层面弃置死刑的目的。但是运输毒品罪死刑废止过程中可能遭遇的各类或然和复杂因素决定了我国运输毒品罪死刑废除的道路断然不是径直促成、一帆风顺的，而是会不断的交替前行，道阻且长。

（二）提倡修正的综合废止论的妥当性

1.符合法制体制和法律传统。基于宪法的明确规定，我国全部法律的订立、修改和废止工作都由立法机关负责，司法机关扮演着适法机关的角色。刑法作为我国的基本法，由全国人大制定，为司法机关定罪量刑提供指引作用。我国《刑法》确定了罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。所以，如果立法上对运输毒品罪规定了死刑，司法机关在认定被告人满足死刑适用条件时，人民法院就必须依据刑法规定判处被告人死刑。据此，就法的运行过程而言，运输毒品罪死刑废止的最终路径必然是通过立法层面予以落实，仅仅从司法层面限制和弃置死刑而不经过立法的确认有违法之嫌。因而，修正的综合废止论务必倚重立法的力量，通过立法对司法改革成果予以确认和证实，立法层面废止死刑跟进有其存在的必然性。

2.契合现实国情和国际潮流。如上所述，纵然通过立法层面废除运输毒品罪的死刑是其根本路径，但法律修订过程具有长期性、复杂性和往复性，其必然会付出昂贵的机会成本和社会成本。而且法律具有滞后性，受到立法者的意识以及社会整体认知水平所限，法律也存在未虑及之处。在运输毒品罪死刑废止过程中，如果只是一味的等待立法废止，那么极大可能会因为运输毒品罪的公众认同和民意基础产生巨变而立法却无法及时响应的局面。此外，生命权的尊重和人权观念的兴起是世界潮流，死刑废止不仅是国际大势，死刑的司法废止方式基于其固有的效益性和公平性，也成为世界各国的首要选择［25］。现实国情和国际潮流都预示着在废止运输毒品罪的死刑这条道路上，必须坚持司法层面限制和弃置死刑先行的方式，保证运输毒品罪死刑废止在立法层面和司法层面的阶段性和连续性。

（三）推行修正的综合废止论的可行性

1.具备宽严相济的刑事政策资源。刑事政策与刑事法律之间的关系呈现出复杂性、层次性和互动性的样态，即刑事政策可以策动刑法变革，而刑法变革反过来又推动刑事政策的自我完善。尤其是当前刑事政策已经从过去局限于犯罪预防和控制，蜕变为对犯罪综合治理公正性和效益性的探求［26］。在犯罪综合治理层面，我国刑事政策经过长期的发展演进后，宽严相济作为刑事政策的核心内容逐渐得到确证［27］。宽严相济刑事政策主要体现为“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严”［28］，要求宽严有度、宽严审时。虽然宽严相济刑事政策具有指导性的一面，但这也决定了其抽象性的一面，故此在不同的刑事改革过程中，宽严相济刑事政策势必会呈现出不同的表现形式。如在死刑问题上，宽严相济刑事政策的核心内容是“少杀慎杀”“可杀可不杀的坚决不杀”。因而，在废止运输毒品罪死刑的过程中，通过司法层面限制和减少死刑，符合基本的宽严相济刑事政策和具体的死刑限制刑事政策。

2.拥有协同配合的法的运行资源。法的生命在于运行，法的价值也主要通过法律运行得到体现和达成［29］。其中，立法是法律运行的起点，司法则是法律运行的基本途径，两者是法律运行不可或缺的要素成分。当下，虽然废止运输毒品罪的死刑已拥有较多的社会认同和民意基础，但是民众对死刑所宣示的威慑作用还是有所期待，选择从立法层面彻底废止运输毒品罪死刑的方案还是缺欠一定的国情民意拥护和政治决策支持，径行通过立法废止恐难以获得公众认同，故通过立法力量和司法力量相互配合才是更为稳妥且易于实现的推进方案。当然，刑事审判权作为法院的重要司法权力，应以刑事立法的明文规定和立法意图为其运行边界。运输毒品罪死刑的限制适用和逐步废止，应当在立法层面和司法层面协同推进，不过立法废止才是根本性路径，司法废除仅能在刑事立法的框架内审慎地行使死刑的自由裁量权［30］。

四、运输毒品罪死刑废止的实然出路：终身监禁刑的增补适用

如上所述，修正的综合废止论是运输毒品罪死刑废止的应然方案，是运输毒品罪从立法层面和司法层面废止死刑的路径选择。不过，法律的生命力在于实施，法律的权威在于执行，尽管从应然层面论证了运输毒品罪死刑废止的路径选择，但也需要从实然层面建构运输毒品罪死刑废止的具体出路。在废除死刑的方式上，张明楷教授认为个罪死刑的废止，不需要任何替代措施［31］。根据我国现行刑法规定，如果仅是直接废除运输毒品罪的死刑，那么在现有刑法规定之下无期徒刑就成为了运输毒品罪法定的最高刑罚。但依照相关司法解释，对犯罪分子判处无期徒刑不仅可以通过假释制度出狱，而且在不限制减刑的情况下，被判处无期徒刑的犯罪分子还能够被法院予以减刑，理论上说被判处无期徒刑的犯罪分子有可能因为接受改造，存在悔罪表现在实际执行十年有期徒刑便可出狱。尽管运输毒品行为并非“罪行极其严重”的犯罪行为，但也确实存在一定的社会危害性和法益侵害性，有侵蚀公众身心健康的危险，尤其是实施运输毒品行为的犯罪人会具有极强的瘾癖性和依赖性。因此，对于那些运输毒品行为情节十分严重，具有极大侵蚀公众身心健康危险的犯罪分子，如果仅对犯罪人判处无期徒刑，而不予以限制减刑和假释，就难以体现罪责刑相适应的基本原则，也无法体现出预防与报应相结合的理念，更无法满足国家管理的需要并被民众普遍接受。当下，我国《刑法修正案（九）》新设了终身监禁刑：对判处终身监禁的犯罪分子，不得减刑、假释。故此，相较而言，对那些运输毒品行为情节十分严重的犯罪分子配置终身监禁刑能够较好的在刑罚目的和刑罚功能上实现量刑相当的功能。

（一）增补终身监禁刑能实现运输毒品罪刑罚配置的目的

刑罚目的是国家权力机关通过制定并适用刑罚所追求的社会效果，包括报应目的和预防目的。我们考虑对某种犯罪行为适用何种类型的刑罚首先应根据报应主义考虑刑罚的严厉程度，然后再根据预防主义综合确定犯罪分子所应受的刑罚。换言之，立法者在确定某个犯罪的刑罚种类及轻重时，刑罚的报应目的应当是刑罚预防目的的基础和前提。对某种犯罪施加刑罚应先通过刑罚的报应性来惩治犯罪分子，抚慰受害人及其家属，实现社会公平正义，这才是在刑法中设定刑罚的出发点。尽管运输毒品罪属于典型的非暴力型犯罪，但是某些运输毒品行为的犯罪情节也会十分严重，对公众健康和社会秩序造成一定危害，因此如果废止了运输毒品罪的死刑，针对此类犯罪情节十分严重的犯罪分子那也应当根据罪责刑相适应原则，选择惩罚力度相当至少是相差不大的刑罚措施来增补适用，做到“罚当其罪、罪刑相当”。换句话说，废除运输毒品罪的死刑后增补适用的刑罚执行方案要优先考虑刑罚的报应目的，而终身监禁刑就能够满足这一条件。尽管报应目的和预防目的两者都必不可少、不可偏废，但在目的的实现上存在先后次序。对犯罪分子施加刑罚惩罚，应当在充分考量刑罚报应的基础上，进而再考虑刑罚的预防目的。废除运输毒品罪死刑后增补适用的刑罚执行措施也必须优先合乎刑罚报应目的的基本要求，这也是终生监禁刑能够消除我国当前废除运输毒品罪死刑障碍的合理性根据。正如哲学界学者所言：“死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，不符合人道主义精神，虽然我支持废止某些个罪的死刑，但是对一些犯罪情节十分严重的犯罪人也应当增补适用一种剥夺生活乐趣且永不赦免的无期徒刑以剥夺犯罪人的生活权。只有这样，才可以有效抚慰被告人和平息民愤。尽管死刑不是必需品，但是对犯罪情节十分严重的犯罪人施加一种终结生活的制裁是必然的。”［32］民意并非一成不变，通过立法层面废止运输毒品罪的死刑同时增补终身监禁刑可以引导民意，逐渐转变民众对运输毒品罪死刑的信奉观点。一旦废除运输毒品罪的死刑，基于等序报应原则，终身监禁刑作为最严厉刑罚也就当然的替代死刑，抚平受害人及其家属的伤痛，释放民众内心的愤懑，与社会大众朴素的正义观契合。此时，对看似“罪行严重的犯罪分子”处以终身监禁符合刑罚的目的要求和民众期待的刑罚公正观念。从这个角度来说，以终身监禁刑替代死刑能较好地实现运输毒品罪的刑罚目的。

（二）增补终身监禁刑能实现运输毒品罪刑罚配置的功能

刑罚功能是指立法者通过创制、适用刑罚对整个国家所产生的社会作用。本文认为，刑罚功能主要有以下三个方面：对犯罪分子个人的功能、对被害人及其家属的功能以及对社会的功能。取消运输毒品罪的死刑并增补终身监禁刑能较好地实现这三个方面的刑罚功能。

1.终身监禁刑对运输毒品犯罪分子个人的功能。首先，终身监禁刑剥夺了特定的犯罪分子自由生活的权利，一旦某个犯罪分子自由生活的权利被剥夺，就意味着犯罪分子在公共社会中的再犯罪能力被剥夺，显然能有效实现控制其再犯罪的目的。考虑为某类犯罪匹配刑罚的一个重要考量因素就是要使犯罪分子不会危害其他民众或社会的安全，在死刑的正当性遭到普遍质疑的背景下，终身监禁刑既能实现剥夺自由生活权利的目的又能有效兼顾对犯罪分子的人权保障。通常，某一个犯罪分子被判处死刑，其人身危险性应当极大且其所犯罪行极其严重，为了惩罚这类罪犯，减少此类犯罪的发生率，同时保障民众的安全，就需要有相应的刑罚，消除或控制这类罪犯的再犯罪能力。当废除死刑后，针对此类犯罪行为，相应的刑罚配置方案也就必须要能够剥夺此类罪犯的再犯罪能力，而判处犯罪嫌疑人终身监禁，使其终身与社会隔离就是废除运输毒品罪死刑后最为有效的方法。其次，终身监禁刑会剥夺犯罪分子的终身自由，这种伴随余生的监禁刑是继生命刑和肉刑后“最严厉的刑罚方式”，其严厉程度与威慑力甚至不亚于死刑。从情感层面上来说，死刑作为一种极刑，不仅满足了根植于人类内心深处的复仇欲望，同时也契合人在集体环境中的正义情感要求。一旦废止死刑，终身监禁刑也能在没有死刑的司法体系中，具有与死刑相当的惩罚力度和恶报程度，这既是刑法所彰显的社会价值，也是刑法罪责刑相适应原则的要求。

2.终身监禁刑对运输毒品犯罪被害人及其家属的功能。终身监禁刑能弥补废除运输毒品罪死刑后的重刑空白，对犯罪分子判处终身监禁刑能安抚被害人及其家属。如前文所言，用相当的代价回报恶行是平慰被害人感情的有效措施。终身监禁刑虽然是自由刑，但在严厉程度上与死刑相差无几，其既可以使犯罪分子终身陷于囹圄不致再危害社会，也作为一种重刑满足了根植于民众内心深处的复仇欲望。报应不等同报复，更不等于同害报复。刑法罪刑相适应原则要求的是对严重的犯罪应该予以严厉的刑罚处罚，对犯罪分子施加的刑罚要与其犯罪行为的严重性在轻重次序上对应，而非要求刑罚的严厉性与犯罪的严重性在轻重次序上对等，对犯罪情节十分严重的犯罪人处以终身监禁刑，一方面可以有效安抚被害人及其家属的内心创伤，另一方面也契合普通民众朴素的公正理念。在我国传统的刑事法治文化体系中，复仇是满足民众道德情感的基本要求，刑罚报应则是法律对犯罪实现正义的必然方式［33］。在废除运输毒品罪的死刑配置后，如果犯罪情节十分严重的犯罪不能得到相当的、最严重的惩罚，无法消除被害人内心愤懑和私力复仇欲望，就不能满足民众的朴素正义观，达到他们心中的正义标准。因此，要抚慰被害人及其家属，回应社会大众的正义情感，并使民众不再过于相信死刑的作用，那么，对运输毒品罪情节十分严重的犯罪分子判处终身监禁刑是最为可行的方案。

3.终身监禁刑对社会的功能。终身监禁刑对社会的功能主要包含两个方面。首先，终身监禁刑的预防功能。部分人担心废除运输毒品罪的死刑会更加导致运输毒品行为的频发多发，原本规定最高刑为死刑的犯罪发生率飙升。不可否认，死刑作为某些罪名的最高刑罚具有很强的威慑力，但通过近年我国《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》删除和限制的22 个死刑罪名来看，我国删除某些罪名的死刑并不必然会导致这类犯罪的发生率飙升。同时，我国司法实践中每年都有不少死刑判例，但将这些罪犯判处死刑能遏制何种犯罪以及降低了多少犯罪率没有得到有效的证明。相反，废除死刑的国家在从保留死刑到废止死刑的变革过程中，社会整体的犯罪率并没有明显的上升。由此不难得出，死刑并非维持社会稳定必不可少的刑罚手段。废除个罪死刑后只要能找到合理的刑罚方案，就不会导致犯罪率激增。其中，对运输毒品罪废止死刑并增补终身监禁刑就是较为可行的方案，终身监禁刑能够很好替代死刑产生足够的威慑作用。虽然没有证据证明社会的刑罚越严厉，该社会的犯罪率就越低，但刑罚的威慑力总体上必然和刑罚的严厉程度呈正相关，某一罪名的刑罚越严厉就意味着实施该犯罪行为后所受的刑罚惩罚越痛苦，终身监禁刑的刑罚内容是剥夺犯罪分子余生的自由，死刑虽然令人生畏，但这种威慑作用却很短暂，只是集中于一时，而终身监禁刑这种刑罚伴随罪犯的整个余生，其严厉程度可想而知。相较于短暂残忍的刑罚方式，长久持续的刑罚更能有效震慑潜在的犯罪分子，使潜在的犯罪分子畏惧犯罪的后果，在权衡刑罚惩罚与犯罪收益之后，绝大多数人会基于理性思考而消除犯意，选择放弃犯罪。其次，终身监禁刑的评价功能。毫无疑问，在保留死刑的司法体制中，为运输毒品罪设定死刑的确能体现国家对这类行为的否定评价并凸显该行为的严重违法性。但如果在废除运输毒品罪死刑后，增补适用比现有刑罚体制更为严厉的刑罚执行措施，终身监禁刑同样能作为最严厉的刑罚体现国家对运输毒品行为的否定评价以及运输毒品行为的严重违法性。

五、结语

我国刑法将运输毒品罪和制造、贩卖、走私毒品罪作为选择罪名予以规定，并且规定其法定刑最高为死刑，但伴随着毒品犯罪问题和死刑适用问题探究的日渐深入，我国理论界对运输毒品罪的认知已然恢复理性，运输毒品并不是“罪行极其严重”的犯罪行为，刑法亦非管束毒品犯罪的首要措施，废除运输毒品罪越来越被社会大众所认可和支持。当下，应把握我国国情，合理借鉴域外经验，以综合废止论为基石，汲取司法限制论、司法废止论和立法废止论的有利因素，以修正的综合废止论为运输毒品罪死刑废止的应然方案。同时，在废除运输毒品罪的死刑后，应增补终身监禁刑的适用，做到罚当其罪，罪刑相当。