不动产物权登记的性质及责任承担

张晓炯,彭 曦

(1.华东政法大学，上海 201620;2.同济大学，上海 201620)

从古至今，公法与私法并非绝对的泾渭分明，国家在私法关系从形成到消灭的过程中从来就不是一个旁观者。[1]不动产物权虽整体应当属于私法范畴，但基于保护公共利益或者第三人利益的需要，国家公权力不得不介入私法权利，从而影响私法关系的形成、消灭并决定它是否有效。十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)，该法自2021年1月1日起实施，《民法典》里注入了相当多的行政法规定，为国家权力介入私法自治领域奠定了正当性基础。我国不动产物权登记是由行政机关依行政相对人的申请作出的，体现了行政权对私行为、私权利的介入和渗透，应是行政机关作出的一种行政行为，登记错误承担的也应当是公法上的责任。

一、既有学说整理与评价

在行政法学理论中，关于不动产物权登记行为性质的学术研究较为显见，其观点归纳起来可以分成公法属性与私法属性之争，行政法律行为与行政事实行为之争两大类。

(一)公法属性与私法属性之争

不动产物权登记是民事主体申请公权力机关对涉及自身财产关系的私权利予以登记的行为，故产生了不动产物权登记公法属性与私法属性的争议。“公法行为说”认为不动产物权登记是行政机关在其职权范围内依法作出的一种具体行政行为，是一种公法行为。[2]目前“公法行为说”占据主导地位。“私法行为说”认为不动产物权登记的对象是申请人的私权利，行政主体并非出于行政目的行使行政权，且登记行为最终产生的是私法效果，登记错误产生的责任属于民事侵权责任，而非国家赔偿责任，故应当属于一种私法行为。[3]还有部分学者持“混合行为说”，认为不动产登记行为产生公法与私法双重法律效果，故应当兼具公法与私法双重属性。[4]该种学说其实并无实际意义，任何法律行为通过不同的标准都会产生不同的法律效果，如果仅仅因不动产物权登记行为具有双重法律效果就将其简单定性为混合行为，显然不能揭示不动产物权登记行为的本质属性。

(二)行政事实行为与行政法律行为之争

受民法法律行为理论的影响，有学者将行政行为依照意思表示因素，分为法律行为、准法律行为和事实行为进行讨论。“法律行为说”认为不动产登记机关依据其意思表示引起行政相对人权利义务的设定、变更或消灭不动产物权登记是具有法律效果的行为。[5]“准法律行为说”认为虽然行政机关在不动产物权登记过程中并无直接为行政相对人设定、变更或者消灭权利义务的意思表示，但行政机关通过对相关法律事实加以审查进行记载和确认，起着官方证明的作用，具有极强的公信力，应当属于准法律行为。[6]“事实行为说”认为在不动产登记过程中并没有注入行政机关的意思表示，不动产登记机关在主观上并无与行政相对人建立一种行政法权利和义务关系的意思表示，故不动产物权登记应当为一种事实行为。[7]虽然民法上的“意思表示”理论具有很强的借鉴意义，但将其过度引入行政法领域并不可行。因为民法领域与行政法领域关于“意思表示”的侧重点并不相同，民法领域的意思表示侧重于主观意思，而行政法领域的意思表示更侧重客观表示。虽然在某些具体行政行为中，行政机关工作人员根据事件的具体情形具有一定的自由裁量权，但该自由裁量权是在法律限定的范围内行使，工作人员的主观因素对最终行政行为的成立影响较小，故行政法上“意思表示”的内容是法定的，并不会随行政机关工作人员主观意思的不同而产生不同的法律关系。故行政法领域中不应完全套用民法领域中意思表示的核心内涵来界定行政法律行为和行政事实行为。

二、不动产物权登记的公法属性

现代国家中出现了大量公法与私法之间的种种交汇、互动现象，如公法私法化、私法公法化，但二者仍然是在相互区分的前提下进行互动，而非简单的混同。[8]从不动产物权登记行为的构成要素和功能分析，其应当具有公法属性。

(一)构成要素

首先，从主体要素看，不动产物权登记的主体是法定的行政机关，即县级以上地方人民政府自然资源行政主管部门。根据《不动产登记暂行条例》的规定，不动产物权登记应当由不动产所在地县级以上人民政府的不动产登记机构办理。这体现了国家公权力对私人某些特殊财产权利变动中的一种干预，能够更好地保护申请人的合法权益乃至公共利益。

其次，从权力要素看，不动产物权登记是行政机关依法履行法定职责的行为。依据行政职权是否积极主动行使为标准，可以将行政机关的行为分为依职权的行为和依申请的行为。不动产物权登记是行政机关依据相对人的申请对相关法律事实、法律关系给予认可和证明。不动产物权登记必须以行政相对人申请为前提，不动产登记机构不能主动启动登记程序，要求相对人对涉及自己的财产权利进行登记。不动产物权登记中双方当事人法律地位不平等，行政相对人仅具有向登记机关提出申请的权利，登记机关对申请人提交的材料进行审查后决定是否予以登记，并享有最终的决定权。故登记过程中真正由行政相对人参与的只是启动登记程序，使登记行为发生法律效果的核心原因是行政职权的行使。

最后，从效果要素看，不动产物权登记虽然本身并不赋予行政相对人权利，但仍然能够直接或间接产生一定的法律效果。不动产物权登记在私法上的公示公信效力即来源于行政行为的效力，物权的归属状态都是通过行政行为的公定力、确定力得以实现的。通常情况下，登记行为一经作出就产生法律上的效果，无论登记行为本身是否具有瑕疵，一经作出就推定为合法有效，对整个社会产生拘束力。登记是物权变动生效的条件，不动产物权登记行为推定登记簿上的内容正确、真实，具有使社会公众信赖其正确的法定效力，故即使后来证明该登记错误，法律对信赖该登记而从事交易的人仍然承认其与真实物权相同的法律效果。

(二)内在功能

朱芒教授曾提出“功能视角中的行政法”，这也启发我们行政法学研究不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，也要从功能的方面进行考察。法律制度的功能定位极其重要，它决定着某项法律制度的整体建构和细节设计。不同法律部门的功能各不相同，如民法的功能主要是调整平等法律主体之间的财产关系和人身关系；刑法的功能是为了惩罚犯罪、保护人民；行政法的功能随着政治、经济、社会、文化的发展不断变化，传统“控权模式”的行政法理论受到越来越多的批评，而新近行政法学的发展不再仅仅是着眼于控制行政权，而是更要提高行政的效能，保护公民权利和推进公共利益齐头并进。即使同一法律部门不同法律制度的功能也各不相同，如在行政法律制度中，行政处罚的功能是为了维护社会公共秩序，行政许可的功能是为了赋予行政相对人某些特定权利。功能的不同导致法的属性、效力的强弱乃至救济手段都不相同。不动产物权登记是公权力与私权利交织在一起的行为，对不动产物权登记的法律属性除了从行为本身的构成要素进行定性外，也应注重对制度内在功能的分析。

民法学界认为不动产登记的功能是为了表明私权利的事实状态，维护社会公共秩序，应当属于私法属性。事实上，不动产物权登记的真正功能是行政机关通过所获信息从宏观上对私权利进行调控，具有控制和监管职能。趋利避害与利己主义是人的本能，每个人都希望自己的利益最大化，如果仅仅依赖道德和个人素质促使民事主体作出合法性行为，这无疑是对社会公共秩序、公共利益的一个潜在破坏威胁。当前我国国民诚信度普遍偏低，这使得公权力的介入成为保护私权利的必要手段。如果没有公权的保障，没有公权这种超越于个人之上的公共力量通过强制手段使义务得以履行，私权是无法实现的。[9]“基于保护公共利益或者第三人利益的需要，国家有必要把权力之手伸进私法自治的领域，从而影响私法关系的形成、消灭或者决定它是否有效。”[10]不动产物权登记是将财产权属状态进行公示，这种公示具有法律强制性规定，体现了国家行政机关对特定私权利的合理干预，当然，国家赋予行政机关对民事主体特定财产进行登记的权力，并非出于管制私法行为的目的，更重要的是为了支撑私法自治，不动产物权登记产生了私法效果，但这并不影响将登记行为界定为公法行为。

不动产物权登记明晰特定财产权属状态，旨在维护和保障社会市场经济秩序和家庭伦理秩序等。私法中之所以会出现公法制度或者出现公法与私法的结合，是因为民事主体从事的某些经济活动、建立的某些身份关系会因自由放任破坏社会公共秩序，当涉及公共利益的时候，法律对于本属于个人相互间的法律关系不能仅仅依靠个体自身去调解，要加强公法要素在这些本属于私法主体法律关系之间的管控，“不单请求保护时依司法权加以之保护，同时还把那义务看作公法上的义务，更进而依行政权去监督那义务的履行”。[11]不能以意欲保护的利益作为公私法属性的区别标准，公共利益与私人利益通常情况下是相互贯通的，即使是以保护公共利益为目的的法律制度，也不能舍弃个人利益，公共利益终究还是由具体的个人来享有。在不动产物权登记程序中，行政机关对相对人所申请登记的事项享有最终的决定权，并非与相对人协商决定，是行政机关单方决定申请结果的行为。可见，行政机关通过法律强制性规定要求民事主体进行登记，更多的是为了履行监管职能。

综上，通过对不动产物权登记的构成要素以及功能分析可以看出，不动产物权登记应当具有公法属性。

三、作为行政法律行为的不动产物权登记

与“意思表示”相比，将法律效果作为区分行政法律行为与行政事实行为的标准在行政法领域中更具有合理性。如姜明安教授认为，具体行政行为必须是一种具有特定法律效果的行为，如果一个行为不具备这种法律效果，即使该行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权所作的行为，也不是具体行政行为。[12]罗豪才、应松年等教授认为，行政行为的要素包括主体要素、职能要素、法律要素。[13]叶必丰教授以法律效果作为行政法律行为的核心要素，在具体分析某一行为的性质时引入意思表示的概念，他认为法律效果是指主体通过意志行为直接设定、变更、消灭或者确认某种权利义务关系，以及所期望取得的法律保护。[14]笔者更赞成通过法律效果来分析不动产物权登记应当属于行政法律行为。

首先，不动产物权登记必然引起法律效果的变化。不动产登记机构在主观上虽然没有与行政相对人建立一种行政法权利义务关系的意思表示，但依据当事人申请对涉及其财产权的法律事实予以登记后，必然引起行政相对人权利义务关系发生变化。行政机关在不动产所有权的登记审查中，认为符合登记条件予以登记后，行政相对人对特定不动产享有法律上认可的排他性的绝对支配权，所有权人以外的任何第三人都要受到登记的约束，不得作出阻碍权利人行使物权的行为。

其次，私法效果不能成为否认不动产物权登记为行政法律行为的原因。虽然行政登记产生的法律效果最终是由民事相关法律引起的，是私法权利的变动，但行政主体并非无意思表示，不动产物权登记也并非无行政法意义上的法律效果。不动产物权登记程序中行政相对人向行政机关申请特定事项的登记是行使公法权利的一种表现形式，即请求权，该项请求权最终作用的对象为行政相对人私法上的财产权。行政机关通过对行政相对人申请的材料进行法定审查予以登记后，这些私权利将受到法律保护，进而产生行政法上的救济权利，如行政复议与行政诉讼。私法效果的产生不是行政行为性质发生变化的原因，反而证明了行政机关作出的行为会使行政相对人的权利义务发生变化，这种变化并不仅限于公法上权利义务的变化。

最后，不动产物权登记行为与相对人私权利的变化之间存在一定的因果关系。私权利受到公权力影响的前提是行政机关对行政相对人作出一定的行政行为，引起了相对人私法权利义务的变化。我国对不动产物权进行登记属于法律的强制性规定，凡依法应经登记而未登记并不发生相应物权变动的效力，一旦登记程序依法完成即发生物权的确定效力，要求任何国家机关、社会组织或个人予以尊重，不能随意否定。

四、不动产登记机关的责任承担

不动产物权登记侵权是典型的跨学科法律问题，登记错误往往是行政侵权与民事侵权的竞合，这种混合侵权给权利人造成损害。学界关于登记机关错误登记应当承担民法上的侵权责任，还是国家赔偿责任一直存在争议，这一争议实际上是对不动产物权登记行为性质的认识不同。综上所述，笔者认为不动产物权登记行为应为行政行为，相应的侵权责任应当为国家赔偿责任，即行政赔偿责任。但不动产物权登记的国家赔偿责任不同于传统行政行为的一般侵权责任，因为国家在不动产物权登记中所起的作用是有限的。而实践中，不动产物权登记案件只要基础民事法律关系被认为有误，登记行为必将被认定为违法。按照我国《国家赔偿法》的违法归责原则，无论登记机关是否尽到合理的必要审查义务，主观上是否存在过错，登记机关都将承担赔偿责任，这无疑是将公民个人的过错责任全部转嫁到国家头上。故有学者提出，我国国家赔偿制度中归责原则的单一性已不适应行政侵权行为多样化的发展趋势，难以有效解决日益复杂的行政侵权的归责问题。因此，汲取民事侵权立法中归责原则多元化的立法模式，建立多元化的国家赔偿的归责原则，从而使国家赔偿责任更趋合理化。[15]

不动产物权登记侵权案件中登记机关的违法性应当采取结果违法还是行为违法是首要厘清的问题。从本质上而言，结果违法与行为违法二者所违反的是不同类型的法律秩序。[16]结果违法即凡行为侵害他人权利者即属违法，只以损害发生的违法性为判断标准；而行为违法要考虑侵权人的主观状态，将合理注意的缺乏作为违法与否的判断标准，注意义务的违反是违法性的必要特征。如果行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务，即使其行为造成侵害他人权益的客观结果，也不能被认为构成违法。[17]不动产物权登记侵权责任因行为和主体的因素兼具民事侵权和行政侵权的性质，如果按照结果违法理论，登记机关在登记错误中必定需要承担赔偿责任；如果按照行为违法理论，登记机关在尽到形式审查的合理注意义务后，即使登记结果违法，登记机关也无需承担赔偿责任，不利于受害人权利的保障。

笔者认为，对于这种多因一果的行政登记侵权行为应当按照以行为违法为主、结果违法为辅的原则来确定登记机关所应当负担的赔偿责任，具体情形如下：(1)连带责任。申请人与登记机关工作人员恶意串通导致登记错误，这无疑构成共同侵权，给权利人造成的损害应当由登记机关与登记申请人承担连带责任。根据《国家赔偿法》的规定，登记机关赔偿损失后，可以向有故意或者重大过失的工作人员进行追偿，也可以依法向负有赔偿责任的申请人追偿。(2)按份责任。因申请人与登记机关的共同过错导致登记错误的，应当按照各自的过错程度分担责任，在确定赔偿数额时，应当考虑行政机关在损害后果发生过程中所起作用的大小。如申请人提供虚假材料获得登记，登记机关在登记过程中直观上无法识别申请材料的真伪，需要通过与其他证据综合后才能够正确识别出来，但登记工作人员却省略了后一步骤，登记机关这种由于一般过失对材料审查不严导致登记错误的，应当负次要的赔偿责任，申请人负主要赔偿责任。如果申请人提供的申请材料具有明显瑕疵或错误的，登记机关因重大过失未识别出来的，此时登记机关应当承担主要的赔偿责任，申请人承担次要的赔偿责任。登记机关在对受害人进行赔偿后，可以向申请人和具有重大过失的工作人员进行追偿。(3)补充责任。“补充责任是指在不能够确定实际加害人或者加害人不能够承担全部责任的情况下，由补充责任人在一定范围内对受害人直接承担赔偿责任的责任形态”。[18]登记机关在登记过程中只要尽到了合理的必要审查义务，严格按照过错归责原则，即使登记结果错误，登记机关主观上也无过错，无过错则无责任。现实中有些申请人提供的申请材料制假技术非常高超，如果不借助专业技术，普通人很难辨别真伪，此时就不能对登记机关工作人员要求过高，只要登记工作人员已经通过现有手段履行了必要的审查义务，可认定其主观上无过错。但登记机关主观上无过错并不意味着其无需承担任何责任，毕竟登记结果错误导致权利人利益受损的事实存在，登记机关的行为在促成错误过程中起到了一定的作用。对于此类特殊情形受害人应当首先向加害人主张赔偿责任，只有当受害人无法通过其他方式获得救济时，才可以按照结果归责标准通过国家赔偿的方式获得相应的补充赔偿责任，从而体现了社会互助精神，实现了社会性的利益均衡。