“窃取”网络虚拟财产行为的定性研究

□刘纯燕

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

一、定性分歧概述

“窃取”网络虚拟财产的行为究竟应当如何定性，在我国刑法学界大致分为两说：计算机犯罪说、财产犯罪说。在计算机犯罪说内部又有两种观点：第一，应以破坏计算机信息系统罪(以下简称此罪名为“破坏系统罪”)规制；(1)具体观点参见:欧阳本祺.论虚拟财产的刑法保护[J].政治与法律,2019(9)；陈云良,周新.虚拟财产刑法保护路径之选择[J].法学评论,2009(2).第二，应以非法获取计算机信息系统数据罪(以下简称此罪名为“获取数据罪”)规制。(2)具体观点参见:刘明祥.窃取网络虚拟财产行为定性探究[J].法学,2016(1)；臧德胜,付想兵.盗窃网络虚拟财产的定性——以杨灿强非法获取计算机信息系统数据案为视角[J].法律适用(司法案例),2017(16).有较多学者支持财产犯罪说，主张将此类行为定性为盗窃罪。(3)具体观点参见:张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质[J].法学,2015(3)；何萍,张金钢.窃取网络虚拟财产行为的教义学阐释[J].青少年犯罪问题,2019(2)；李齐广.刑民对话视野下窃取虚拟财产刑事责任的认定[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2017(2).

也有学者认为这种行为同时符合盗窃罪、获取数据罪，两罪成立想象竞合，依“从一重原则”应定盗窃罪。(4)具体观点参见:陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径[J].中国法学，2017(2).还有学者认为虚拟财产之财产属性已无太大争议，现在的问题是对其采取何种刑法保护路径，相比于财产化保护，网络专门保护应处于优先地位。(5)具体观点参见:孙道萃.网络财产性利益的刑法保护：司法动向与理论协同[J].政治与法律，2016(6).另有学者认为，侵害虚拟财产的行为并不符合财产犯罪的构成要件，立法上应增设专门罪名规制这种不当使用数据致他人财产受损害的行为。(6)具体观点参见:徐凌波.虚拟财产犯罪的教义学展开[J].法学家，2017(4).

最高法倾向于获取数据罪。2011年最高法研究室的意见是：非法“窃取”游戏币进而销售获利的行为宜以获取数据罪论处。(7)《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》：“有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。”2014年最高法相关人士重申了该意见，其主要理由是：虚拟财产与有形、无形财产存在明显差别；虚拟财产的法律性质是计算机信息系统数据；将此行为认定为盗窃罪难以解决数额认定的难题；将此行为认定为获取数据罪有明确的定罪量刑标准；域外立法鲜将此行为认定为盗窃罪。[1]

二、财产犯罪说之否定

(一)网络虚拟财产的本质是电磁记录

“窃取”虚拟财产行为的定性涉及虚拟财产的刑法属性。从以上所举的观点来看，若论者认为虚拟财产是刑法上的财产，就会主张此行为由财产犯罪规制。典型观点如：只要认为虚拟财产是财物，就可以合理地将这一行为定性为财产犯罪。[2]16但是，在承认虚拟财产是刑法财产的阵营内部，又有关于财产形式的不同声音。论者或认为其是无体物，(8)具体观点参见:何萍，张金钢.窃取网络虚拟财产行为的教义学阐释[J].青少年犯罪问题，2019(2)；姚万勤.盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析：兼与刘明祥教授商榷[J].当代法学，2017(4)；李齐广.刑民对话视野下窃取虚拟财产刑事责任的认定[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2017(2).或认为其是财产性利益，(9)具体观点参见：徐凌波.虚拟财产犯罪的教义学展开[J].法学家，2017(4).或认为其是新型财产。(10)具体观点参见：孙道萃.网络财产性利益的刑法保护：司法动向与理论协同[J].政治与法律，2016(6).本文同样认为，对“窃取”虚拟财产的行为定性这一问题而言，首先需要厘定的就是虚拟财产的刑法属性。但同时也认为，厘定其刑法属性，应先回归其本质属性，再对其是否因体现一定的经济价值而成为刑法上的财产做出判断。

《网络游戏管理暂行办法》对网络游戏虚拟货币的性质做了说明。网络游戏虚拟货币是一种储存于服务器内的电磁记录。(11)该《办法》第2条第四款规定“网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”另需说明的是，该《办法》自2010年8月1日起施行，2019年7月23日因文旅部印发《关于废止<网络游戏管理暂行办法>和<旅游发展规划管理办法>的决定》(文化和旅游部令第2号)而废止。但该办法废止的主要原因仅仅是2019年5月14日文旅部办公厅发布调整《网络文化经营许可证》审批范围的通知，明确文旅部不再承担网络游戏行业管理职责，目前游戏行业监管职能主要由中宣部负责。因此，即使该《办法》被废止也并不影响其中关于网络游戏虚拟货币性质的说明。尽管网络游戏虚拟货币并非虚拟财产的唯一表现形式，但它是学界、实务界争论最激烈的一种形式，因此上述说明仍有助于我们理解虚拟财产的性质。民法研究视角下的网络虚拟货币同样有助于我们的理解。网络虚拟货币的实质是由二进制代码构成的虚拟数据，是一种虚拟化的数字资源的整合。[3]162

从域外刑法对电磁记录或数据的定义看，在日本《刑法》中，电磁记录是指用电子、磁气及其他不能通过人的知觉认识的方式而制作的、供计算机进行信息处理所使用的记录。(12)《日本刑法典》第7条之二。参见：日本刑法典[M].张明楷,译.北京：法律出版社，2006：9.在德国《刑法》中，以电子的、磁性的或其他不能直接提取的方法存储或传送的是数据。(13)《德国刑法典》第202条a第二款，参见：德国刑法典[M].徐久生，庄敬华，译.北京：中国方正出版社，2004：105.在我国台湾地区“刑法”中，电磁纪录是指以电子、磁性、光学或其他相似方法制成的供计算机处理的纪录。可见，刑法中的电磁记录也就是一般生活中的电磁记录。综上，虚拟财产的本质是电磁记录，亦即一组数据，或曰一串代码。

(二)网络虚拟财产既不是无体物也不是财产性利益

如上所述，有学者认为虚拟财产是无体物或财产性利益，本文认为这些观点值得商榷。这里需要考察其是否是我国《刑法》中财产犯罪之“财产”。由于分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，但相关法条无一例外使用“财物”一词，因此可以认为在我国《刑法》的语境下，侵犯财产罪各条中的“财物”就是财产犯罪中的“财产”。

我国《刑法》并未如日本《刑法》一般区分有体物、无体物、区分财物、财产性利益，(14)日本《刑法》第245条规定：“就本章犯罪，电气也视为财物。” 参见：日本刑法典[M].张明楷，译.北京：法律出版社，2006：90.日本《刑法》第236条规定：“以暴行或者胁迫方法强取他人的财物的，是强盗罪，处五年以上有期惩役。以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”参见：日本刑法典[M].张明楷，译.北京：法律出版社，2006：89.而是通过立法拟制、司法解释将财产性利益、无体物解释到“财物”之中。例如，第265条规定盗窃特定财产性利益的行为构成盗窃罪。(15)2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第四项。有学者认为第此条是注意规定，(16)具体观点如“根据《刑法》265条的相关规定，盗接他人通信线路的，依盗窃罪进行处罚。关于该规定的性质，我们完全有理由将其理解为注意规定，因为如果将此条文理解为法律拟制而非注意规定，那么针对非法窃取电力的行为只能作无罪化处理，而这样的定性和处理方法在解释方法和结果的妥当性上都是让人难以接受的”。参见：何萍，张金钢.窃取网络虚拟财产行为的教义学阐释[J].青少年犯罪问题，2019(2).但本文认为其是拟制规定。原因是，盗接他人通信线路、复制他人电信码号而使用的行为，是通过将自己本应负担的、以电信资费为内容的债务转嫁给他人而实现不法的一种财产性利益盗窃。(17)有学者认为“刑法上也有将部分虚拟财产逐步认定为刑法意义上财产的趋势。如刑法265条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定即按照盗窃罪定罪处罚。”参见：项谷，朱能立.利用计算机技术手段窃取他人虚拟财产行为的刑法规制[J].上海公安高等专科学校学报，2018(2).该文认为《刑法》第265条规定的盗窃罪对象是一种虚拟财产，但这显然是一种值得商榷的见解。行为人不当使用他人的通信线路、电信码号、电信设备设施，是逃避自己所应该支付的电信资费，这里的犯罪对象应该是财产性利益，而不是虚拟财产。在264条明确盗窃罪的对象是“财物”的前提之下，第265条规定盗窃罪的对象是一种特殊的财产性利益。因此其应是一种拟制规定。需要注意的是，其拟制的范围仅限于法条所明定的财产性利益类型。

又如，司法解释规定诈骗、盗窃财产性利益的行为分别构成诈骗罪、盗窃罪。(18)2002年《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第二款，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条。依照盗窃罪的规定，盗窃有价的支付凭证、证券、票证的行为不能构成盗窃罪，因为它们本身并非“财物”。但由于它们所体现出来的财产性利益是“值得刑法保护的财产性价值”，[4]111因此司法解释作此规定。骗免过路费即骗免债务，其骗免的对象是财产性利益。财产性利益本不是诈骗罪的犯罪对象，但司法解释规定此行为构成诈骗罪。再如，司法解释规定盗窃电力、燃气的行为构成盗窃罪。(19)2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第三项。电力、燃气是无体物，盗窃罪中的“财物”一词，在人们通常的理解之下原本不能涵盖无体物，但司法解释也将无体物解释到“财物”一词的文义中。

由此可见，尽管我国《刑法》的各种财产犯罪仅使用“财物”一词，但在刑事立法、司法解释的操作下，财产性利益、无体物都被视为“财物”。因此有学者才会认为，将虚拟财产解释为“财物”在德日可能是“类推解释”，但在我国却不一定，因为我国《刑法》没有区分“财物”“财产性利益”，“财物”的概念是抽象的，其外延也是宽泛的，它可以包括一切值得刑法保护的财产。[2]21也有学者认为，我国《刑法》中的“财物”一词容量极大，最广义的包括有体物、无体物、财产性利益。[5]152但问题是，不管我国《刑法》中的“财物”再怎么有“海纳百川”的胸怀，在虚拟财产的本质不属于“财物”的情况下，都不可能将其解释为“财物”。

一方面，虚拟财产不是无体物。电力、燃气是典型的无体物。无体物是没有实体物理形态、储存在一定容器中、供人们消耗的、具有客观经济价值的物。这种具有经济价值的物由于其存在形态特殊，无法自在地控制。[6]它本质上是有体物的延伸，是现实世界中的重要经济要素。[7]47无体物与虚拟财产之间最明显的区别是：无体物是消耗品，数据是复制品。人们为消耗电力、燃气支付货币，是因为他们的使用行为使原本存在的电力、燃气消失。但是人们使用数据，只是通过不同形式复制程序员设计出来的数据。

另一方面，虚拟财产不是财产性利益。财产性利益对应的是真实存在的财产权，而这种财产权所对应的，又是真实的财物。例如债权是财产权，债权对应的无论是一百万的人民币、还是价值两百万人民币的房屋，最终都是真实的财物。“财产性利益的内容必须是财产权本身”，[8]例如取得债权、使他人提供服务。但是，数据本身并不直接对应财产权，“虚拟数据本身就是一种抽象，并非是对实体物的抽象化。实际上，虚拟财产没有任何的实体依托……其本质是抽象数据，而非抽象物”。[3]167

(三)网络虚拟财产不是刑法上的财产

虚拟财产是否除无体物、财产性利益之外的一种其他类型的财产？本文认为非也。无论是无体物还是财产性利益，其之所以可以成为财产犯罪的对象，是因为其具有客观经济价值。在我国，除多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这些特殊的盗窃行为之外，普通的盗窃罪有明确的数额入罪标准。而根据司法解释明定的入罪标准可以得知，盗窃罪的对象都是具有客观经济价值的财产，而这种客观经济价值是根据市场机制形成价格的。但是，虚拟财产本身却并不具有这种客观经济价值。有些学者认为虚拟财产的有偿转让已经相当普遍，所以虚拟财产事实上具有客观价值(交换价值)。[2]19但是，这种交换价值并不是客观经济价值。换言之，虚拟财产尽管可能具有一定的经济价值，但这并不是数据本身所具有客观经济价值，或曰数据本身的财产属性。

具体而言，账号类、物品类虚拟财产体现的都是特定人群的主观价值。对于账号类虚拟财产来说，一个包含“666”“888”“520”“521”的QQ“靓号”，即使可以交易，其价格也是交易双方根据个人喜好主观决定的，而对某些人来说，这些QQ“靓号”根本一文不值。需要加以区别的是，在这些QQ“靓号”于某些人主观上而言是一文不值的情况下，其客观上的确也一文不值；然而我们并不能说，因为某些人“视金钱如粪土”，所以人民币客观上也一文不值。这就是虚拟财产和真实财产之间最“浅显”的区别。对于物品类虚拟财产来说，一件被游戏玩家练到超高等级的装备、武器，即使可以交易，其价格也是在特定游戏玩家之间个别决定的，尽管这种价格可能获得其“同行”的认可。而货币类虚拟财产所征表的经济价值是网络运营商自行确定的。例如Q币目前的交易价格是1Q币=1元人民币，但是腾讯公司完全可以立即宣布：每一位QQ用户可以根据自己QQ账号的等级获得相应数字的Q币。况且，Q币的取得并非只有用人民币购买这一种形式，还可能根据各式各样的网络活动被免费赠送。

因此，虚拟财产仅仅是“可能”体现一定的经济价值，其本身并不本然地对应客观经济价值。“窃取”虚拟财产行为所导致的被害人财产的损失，仅仅是一种表面、间接结果。换言之，这种行为的直接结果针对的是电磁记录而非现实财产。并且这种结果的发生只是因为网络公司制定了如此的网络规则。

但有些学者认为，对于虚拟财产来说，其一方面具有电磁记录的性质，另一方面具有财产属性。具体观点如“虚拟财产同时具有财产性与数据性”。[5]162但这其实是混淆了虚拟财产的本质与人们可能赋予其的经济价值。“网络虚拟货币并非法律意义上的财产，亦无财产权可言，不能因为其带来的经济价值与权利变动而肯定其自身的财产属性”。[3]164“虚拟‘财产’”仅仅是一个约定俗成的概念，其仅仅意指网络虚拟世界中的财产，而非现实世界中的财产。另外，《民法典》也没有承认数据、虚拟财产是财产，而仅仅是概括性地规定：法律对其保护有规定的，依之。(20)《中华人民共和国民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

三、适用《刑法》第287条之否定

有学者主张以《刑法》第287条处理这一行为。(21)具体观点如“倘若虚拟财产既是计算机信息系统数据也是财物，就不能以计算机犯罪属于特别规定为由对盗窃虚拟财产的行为以计算机犯罪论处。因为《刑法》第287条明文规定……所以，只要行为构成盗窃罪，即使利用(侵入)了计算机信息系统，也不能认定为计算机犯罪”。参见：张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质[J].法学，2015(3).又如“根据《刑法》第287 条相关规定可得……即使是行为人利用了相关计算机数据信息系统的数据，也不能一概而论地以相关计算机犯罪定罪处罚”。参见：何萍，张金钢.窃取网络虚拟财产行为的教义学阐释[J].青少年犯罪问题，2019(2).但是，该规定背后隐藏的含义是：行为人盗窃的对象仍然是真实财物，只不过其以数字化形式表现出来而已。典型情形如盗窃被害人网上银行账户内的资金。这种真实财物的数字化表现并不是虚拟财产，因为其对应的是真实存在的财物。

有学者即正确地指出，在计算机和网络发达的时代，真实财产不仅在实物之外增加了一种数字化存在方式，亦即电磁记录式，还在实物流通之外多了一种网络传输的交换方式，然而不管存在方式和交换方式如何变化，这些数字化的财产仍然是真实财产，而非虚拟财产；[7]40网上银行资金是现实货币的电子存在形式，等同于现实的货币，不是虚拟财产；[9]网上银行交易时银行卡上数额的增减虽然只见账面数字的变化而不见实物的转移，但其依托的是法币数额的变动，主体所拥有的法币发生了实质性的增减。[3]167无论是利用网上银行还是利用微信、支付宝的收付款二维码，在这种手段方式下发生的侵犯财产行为仅仅是传统侵犯财产行为在网络时代的异化表现。同理，电子国库券也不能认为是虚拟财产。

因此，第287条并不能用来规制这一行为。最高法27号指导案例是适用第287条的最好例证。该指导案例明确指出，行为人诱骗他人点击网络虚假链接，通过预先植入的计算机程序盗窃他人财物的，构成盗窃罪。(22)盗窃事实：2010年6月1日，被告人郑某某骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧某某，预谋合伙作案。臧某某赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧某某预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧某某提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧某某使用其中的116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。行为人在这里制作的虚假链接是一种电磁记录、一组数据、一串代码，而这种电磁记录关系到财产权的得、失或变更。

四、破坏计算机信息系统罪说之肯定

(一)“窃取”网络虚拟财产是“改变”数据

接着要处理计算机犯罪说内部的争论。破坏系统罪和获取数据罪的主要差别在于：前者乃“改变”数据；后者乃“获取”数据。“改变”数据具体表现为对数据进行“删除、修改、增加”的操作，“获取”数据则单纯表现为“取得”。

尽管“窃取”虚拟财产在表面上表现为一方的虚拟财产减少、一方的虚拟财产增加，但这种数字上的“加加减减”，本质上却只是数据的“改变”。在程序员设计出数据后，其他人针对此数据所做的所有行为，都不是“获取”，而是“改变”。有学者即认为，“窃取”虚拟财产行为的直接作用对象并非虚拟财产本身，只能是计算机信息系统数据，亦即，行为人只能通过对计算机信息系统数据进行若干操作，才能将他人的虚拟财产转归自己。[7]50

如果认为“窃取”虚拟财产的行为是一种“获取”数据的行为，就可能会因为获取数据罪的构成要件而导致无法对某些行为进行处罚。如有学者就举例指出，如果行为人在游戏厅以暴力威胁被害人让其说出QQ账号与密码，然后通过设置新密码的方法将其数万元的Q币据为己有，由于这种行为并没有非法侵入计算机信息系统，无法构成获取数据罪。[2]14

但是，这种论述是以“获取”数据作为思路的，这误解了“窃取”虚拟财产行为的“本来面目”——“改变”数据。获取数据罪的构成要件确实需要违反国家规定侵入计算机信息系统或采用其他技术手段。但是，在“窃取”虚拟财产的案件中，行为人不是从无到有地“获取”数据，而是对数据进行从此状态到彼状态的“改变”，因此并不需要拘泥于上述特定手段。况且，上述情况完全可以成立破坏系统罪的间接正犯。[7]53

(二)结合案例区分“改变”数据与“获取”数据

被告人张某通过网络购买韩国游戏账号、游戏扫号软件、VPN专业代理软件后，与其他被告人利用扫号软件扫描游戏玩家数据并筛选出有价值的游戏账号；后将这些有价值的游戏账号中的游戏装备等卖给收购装备的商人，在获得卖装备所得的游戏金币后，再将这些金币和该账号内原有金币转到自己操控的账号中；最后通过自己操控的账号把金币贩卖给下游收币商人，从中非法牟利。(23)福建省龙岩市中级人民法院(2019)闽08刑终210号刑事判决书。从表面看，行为人“卖”游戏装备的行为是先“获取”游戏装备、再“转让”游戏装备。但是，游戏装备是计算机中储存的数据，这是一种电磁记录、一串代码。玩家在游戏中进行“买卖”游戏装备的操作，实际上只是针对程序员设计出来的数据进行一种早已被程序员设定好的“改变”操作。程序员事先设定如何让这一数据在网络游戏中从A玩家的账户转移到B玩家的账户。对于A玩家来说，“卖”所体现的是一种从“1”到“0”的“改变”；对于B玩家来说，“买”所体现的一种从“0”到“1”的“改变”。而这件游戏装备背后的数据，只要没有被程序员从计算机中彻底删除，就一直是存在的，这里并不存在“获取”，只存在“改变”。

如果对这一行为属于“获取”数据还是“改变”数据还是有疑问的话，可以再结合下一个案例进行理解。被告人张某从他人手里购得游戏扫号软件还涉及另外一个案件。在该案件中，被告人成某负责编写具备批量导入游戏账号密码、扫描游戏公司系统后台、筛选包含角色等级、装备、金币等信息的游戏账号密码功能的扫号撞库软件，并由被告人成某、莫某某和周某某负责通过QQ广告出租销售；后被告人成某在编写的扫号撞库软件中加入回传游戏账号密码等信息的功能，非法获取游戏玩家账号信息；被告人马某某编写具有上述功能的扫号撞库软件，使用该软件获取韩国服务器NC、NX公司旗下多款游戏的玩家账号密码；被告人马某某雇佣被告人周某某、莫某某、谢某、贾某利用非法获取的账号密码等信息，通过VPN非法登录韩国游戏服务器上的账号，盗走账号内的装备、游戏币等出售获利。(24)福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802刑初110号刑事判决书。

本案中，“盗走游戏账号内的装备、游戏币等出售获利”的行为如前所述，属于“改变”数据的行为。与此相对，“在编写的扫号撞库软件中加入回传游戏账号密码等信息的功能，非法获取游戏玩家账号信息”的行为，才是真正的“获取”数据的行为。被告人成某供述“我原来编写的扫号软件没有留后门的，后来马某某建议我设置一个后门，功能是获取数据，方便获取游戏账号、密码数据。我采纳了他的建议，设置后门获取回传数据到我租用的服务器上”。这种游戏扫号软件属于专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具。(25)2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第一项。而所谓“回传”数据也就是“获取”数据。这种行为既具备获取数据罪的手段要件，又具备行为要件，属于该罪的规制范围。