论盗窃罪的行为方式

林志钗

（351146 福建省莆田市秀屿区人民检察院 福建 莆田）

论盗窃罪的行为方式

林志钗

（351146 福建省莆田市秀屿区人民检察院 福建 莆田）

盗窃罪，一种在日常生活中最常见到的犯罪形式，一种被许多国家的刑法列为财产犯罪之首的犯罪类型。在我国现行刑法财产犯罪一章中，对盗窃罪的规定次序仅次于抢劫罪，这直接的体现了我国刑法对盗窃罪的重视，从侧面上也反映出了盗窃罪在我国发案频繁。盗窃罪在我国刑法学界也备受关注，特别是在新的历史条件下，盗窃罪的犯罪形式不断增加。笔者将借本文对盗窃罪的行为方式进行简单的探讨，希望能对我国的司法事业有所裨益。

盗窃罪；行为方式；秘密窃取

一、盗窃罪的概念

我国刑法学界的通说是这样描述盗窃罪的，“盗窃罪，是指行为人以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。”另外，我国法学界也有学者对盗窃罪做出如下定义：所谓盗窃，是指行为人以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取非暴力的平和手段，将他人占有的公私财物转移为自己或者第三者占有的行为。①与通说的定义相比，后者较为注重从盗窃的内涵及行为结构的角度入手，而前者较为注重盗窃罪的外延与犯罪类型。就笔者而言，更加偏向于后者对盗窃罪的定义，因为随着社会的不断变化，从外延这一角度对盗窃罪进行定义可能并不周延而导致或有疏漏，所以从犯罪的内涵入手对其作出概括更为适宜。

二、盗窃罪的行为方式

（一）转移占有必须是通过平和手段

转移占有的手段无非有两个，一个是通过平和的手段进行转移，一个则是通过非平和的手段（也可称之为暴力手段）进行转移，而盗窃罪的构成则必须是通过平和的方式来完成占有的转移。日本著名法学家前田雅英认为，如果行为超出了单纯的“为了转移占有所必需的物理力”，当行为中的暴力与胁迫成分对身体、生命、自由的危险达到一定程度以上时，便不能将该行为认定为窃取。所谓平和手段，是指手段不能对人身具有暴力或者胁迫的性质。当然，非常轻微的暴力可以视为平和手段。例如，某甲在火车上看见坐在对面的某乙睡着了，手里握着手机，于是走到跟前轻轻的用木棍敲打乙的手背，乙出于反射性而松手，甲拿起手机迅速离开，甲的轻微暴力手段可以评价为平和手段，甲构成盗窃罪。

（二）盗窃手段并不要求必须具有秘密性

对于盗窃罪的手段是否要求秘密性，现行刑法并未明确做出具体的规定，只是简单的陈述为“盗取公私财物”。在相关刑法条文以及司法解释中，有将盗窃罪与“秘密窃取”联系在一起的表述，但将该表述究竟是作为成立盗窃罪的一种必要条件，还是作为盗窃罪的常见情形，刑法学界与司法实践界存在较大分歧。通说对“秘密窃取”的定义如下：指行为人采取隐蔽的、自认为不被所有人或者保管人所发现的方法将财物取走的行为。

然而，张明楷教授、周光权教授等学者则对盗窃“秘密窃取说”持否定态度。他们认为，盗窃手段并不要求具有秘密性，公开盗窃也可以构成盗窃罪，秘密性只是盗窃罪的常见形式，但常见形式并不意味着所有的盗窃罪类型都是这样，秘密窃取并不是盗窃罪的必要条件。②他们在传统观点的基础之上对盗窃罪进行了重新的定义，并对“窃取”的内涵进行了重新构筑，以平和手段替代秘密窃取，可谓之为“平和手段说”。

在笔者看来，相较于“秘密窃取说”，“平和手段说”可以将秘密窃取与公然窃取这两种情形均包含在内，能够较好的实现不放纵犯罪这一目的，具有更强的适用性，有利于更好的维护公平与正义，因此笔者比较认同“平和手段说”。

首先，从犯罪对象来看，抢夺罪的犯罪对象仅包含有体物，而盗窃罪的犯罪对象除了有体物外，还包括无体物与财产性收益。若采取“秘密窃取说”，那么公然窃取他人占有的无体物与财产性收益，则既不能定盗窃罪，也不能定抢夺罪，这显然是不合理的。但若是采取平和手段说，则不存在这一问题，因为行为人无法对无体物与财产性收益使用暴力，从而也就不能构成抢夺罪，但却因其采取的是平和手段可以对其处以盗窃罪。在这类案件中，平和手段说比秘密窃取说更加能被公众所能接受。

其次，对盗窃进行文理解释的话，将盗窃分为秘密窃取与公然盗窃，也是不存在疑问的。在我国古代刑法理论中，盗窃是包括公然盗取和秘密窃取这两种形式的。而且，在现实生活中公众将公然窃取当做盗窃对待的案例也不少见。笔者认为：“秘密窃取说”作为一种先前的解释，曾经对我国的法治事业的进步发挥过十分重要的作用，但随着新形势的变化与发展，“平和手段说”更加符合时代的需求，法律解释者应该做出符合时代的解释结论。

再次，从司法实践来看，公然平和的盗取他人占有的公私财物的情形并不少见。这类情形既不具有对物和人的强力（或暴力）性质，也不是通过诈骗手段使人们基于错误的认识而处分自己所占有的财物，因此对该类行为不宜以抢夺罪、抢劫罪和诈骗罪论处。对于这类行为，应当归入盗窃罪，否则会有放纵犯罪的可能，将其排除在犯罪之外，很明显与立法精神相悖。再者说，当今国外刑事立法与司法实践中，大多数国家也并没有将秘密窃取作为成立盗窃罪的必要条件。

笔者认为，公开窃取说的推广与应用，不仅符合我国财产性犯罪的理论架构，而且可以弥补传统盗窃罪在主客观不一致时采用主观主义的缺陷，有利于打击犯罪，能够更好地将新出现的盗窃犯罪类型覆盖到整个盗窃罪的体系中来，值得推广。公然的采取平和手段进行盗窃的行为符合公开盗窃理论，应当定盗窃罪。为了减少在司法实践中出现因为司法人员对此类行为的认识不同而导致同行为却不同罪的现象，笔者建议，我国应及时立法将“公然平和取得他人财物”这一行为明确规定为盗窃罪。

三、结语

盗窃罪作为社会生活中最常见的犯罪，与人们的生产及生活息息相关。从古到今，世界各国从未有停止过对盗窃行为的打击，各国各地区的刑法对盗窃罪的认识也在不断拓展与深化。随着社会的发展，盗窃罪的犯罪形式与犯罪类型不断发生变化、翻样出新，犯罪对象的范围也在不断扩展。面对新出现的更加复杂的情形，我们不敢胆怯，有必要对盗窃罪的相关问题作出更加深入到研究。笔者真切的希望自己的一些粗浅的观点与建议能够为我国的法治建设尽到一些微薄的力量。

注：

①张明楷.盗窃罪的新课题．政治与法律,2011(8)．

②张明楷.刑法学.第4版.北京:法律出版社,2011:877．

[1]张明楷.盗窃罪的新课题．政治与法律,2011(8):3．

[2]张明楷.刑法学．第4版.北京：法律出版社,2011:877．

[3]汪世涛.论“平和手段”下公然取财的行为定性．四川警察学院学报,2011(4)

[4]柏浪涛.刑法攻略（上编）.第1版．北京：中国财政经济出版社,2013:206-207．