《刑法修正案（十一）》若干要点的解析及评论

曲新久

除了第48条关于生效时间的规定外，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”)共计修改、补充了47个刑法条文，内容较多。尽管《刑法修正案（十一）》颁布实施前后，我国刑法理论界和实务界已有许多论文和文章进行了不少的解读和分析，但是仍有许多问题值得进一步分析研究。为了深化对《刑法修正案（十一）》的理解与适用，本文就《刑法修正案（十一）》修改、补充涉及的刑事责任年龄、预防性刑法规范以及提供假药、劣药的性质及其罪名拟定等要点与难点问题作一些必要的刑法规范解析与评论。

一、刑事责任年龄

《刑法修正案（十一）》第1条对《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第17条作了以下三点主要修改。

（一）增设第3款降低刑事责任年龄

《刑法》第17条第3款规定：“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”本款的增加也许是《刑法修正案（十一）》最为重要的“一点”修改，甚至可以说是1979年《刑法》颁布实施以来，除了减少死刑罪名、为贪污受贿罪增设终身监禁之外的最为重要的制度变化，值得重视。《刑法修正案（十一）》增加本条的直接意义是降低刑事责任年龄，将相对刑事责任年龄区分为两段：一是，原来已有的已满14周岁不满16周岁年龄的人，对8种犯罪行为负责；二是，已满12周岁不满14周岁年龄的人，附条件地对故意杀人罪（限于既遂或者特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，且情节恶劣）和故意伤害罪（限于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾且情节恶劣）负责。

《刑法修正案（十一）》规定了已满12周岁不满14周岁的人承担刑事责任的四个限制性条件：⑴限于故意杀人罪和故意伤害罪等两种罪行。当然，已满12周岁不满14周岁的人，实行强奸、抢劫、放火、爆炸、投放危险物质等犯罪行为，同时构成故意杀人罪、故意伤害罪的，以故意杀人罪或者故意伤害罪的罪名定罪。⑵对于故意杀人罪来说，主要限于造成他人死亡结果的既遂形态。当然，故意杀人未遂，符合“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，也应当包括在内。对于故意伤害罪来说，不仅以故意重伤既遂形态为必要，并且还必须是“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形。司法实践中，挖眼、割耳鼻、剁手足（指）以及使用强硫酸等腐蚀物毁人容貌等残酷方式，应当认定为是“特别残忍”的手段。“严重残疾”是指六级以上残疾。⑶犯罪情节恶劣。“情节恶劣”是综合性条件，是在符合前述两个条件的基础上，故意杀人、故意重伤行为还具有其他特别的“恶劣情节”。例如，故意杀死、重伤多人甚至众多人的，多次实行上述故意杀人、故意伤害罪行的，以使被害人遭受极端痛苦为目的或者动机的，以肢解人体等特别残忍的手段故意杀人的，故意杀人并毁尸灭迹、嫁祸于人的，等等。符合上述“情节恶劣”条件，并且具有反映人身危险性严重之情节（诸如具有其他违法前科，多次实施严重不良行为、屡教不改、情节恶劣，事后暴力抗拒抓捕，拒不认罪悔罪等情形），原则上应当追究刑事责任。虽然符合上述“情节恶劣”条件，但是具有自首、坦白、立功、悔罪等表明人身危险性较低之情节的，可以综合考虑是否需要追究刑事责任。在这里，笔者强调，所谓“情节恶劣”，应当是在故意杀人、故意重伤罪符合前述两个条件的前提下，以进一步评价其犯罪行为、对象、结果、手段、动机等客观罪行和主观罪过为限，而且应当主客观统一起来考虑，犯罪人一贯表现等情节不包括在内。当然，犯罪情节恶劣，并且有表明人身危险性严重之情节的，原则上应当追诉。笔者特别强调，由于社会舆论传播而造成的社会影响恶劣，不在“情节恶劣”范围之内。对于未成年犯罪不公开审判（包括侦查不公开），以及《刑法》第308条之一（泄露不应公开的案件信息罪；故意泄露国家秘密罪；披露、报道不应公开的案件信息罪）的有效适用，“社会影响恶劣”在未成年人犯罪案件中也许会不再是大的问题。⑷经最高人民检察院核准追诉。这是程序性限制条件。由于上述三个实体条件中的第二、第三个条件，尤其是第三个条件“情节恶劣”的认定，自由裁量空间较大，刑法规定了“经最高人民检察院核准追诉”程序性条件，这有助于刑事司法活动的统一。

检察机关决定起诉已满12周岁不满14周岁的犯罪行为人，追究其刑事责任的，必须逐级上报至最高人民检察院核准，自是没有疑问。如果省级以下检察院认为不应当追诉的，是否还需要逐级报请最高人民检察院核准呢？笔者注意到，不少学者的意见是无需再报最高人民检察院核准。例如，有观点认为，“人民检察院是司法机关，上一级检察院即省一级检察院有责任为最高人民检察院把一道关，构造一个层层把关、逐级核准的司法程序。如果省级检察院认为不应当追诉的，可以直接否决下级检察院的意见，把案件发回撤销，没有必要再报最高人民检察院核准”①胡云腾、徐文文：《〈刑法修正案（十一）〉若干问题解读》，《法治研究》2021年第2期。。笔者认为，此种建议并不妥当。《刑法修正案（十一）》降低刑事责任年龄，采用了“时效”制度之“追诉”的表述，其含义与刑法总则第4章第8节“时效”制度之“追诉”概念相同。如此，在核准程序上应当与时效追诉制度保持一致，各级检察机关决定不追诉的，也应当逐级上报最高人民检察院核准。当然，最高人民检察院是否决定授权省级检察院核准决定不追诉，还有待研究。在司法实践中，已满12周岁不满14周岁的人实行故意杀人、故意重伤犯罪，一般是侵害周围的未成年人，或者是其尊亲属，通常会引发舆论关注，即使由于偶然的原因没有引起舆论关注，最高人民检察院也需要予以关注，以确保“不追诉”的统一，进而才能真正确保追诉标准的统一。

《刑法修正案（十一）》在《刑法》第17条中增设第3款的现实意义，主要有三点。

第一，满足了降低刑事责任年龄的舆论需要。实际上，降低刑事责任年龄的呼声从20世纪80年代就已经存在。近年来，每当有不满14周岁的未成年人实施了令人发指的罪行，诸如未满14周岁的未成年人奸淫并残忍地杀死幼女，未满13周岁的未成年人杀害并分尸自己的母亲，12周岁的小女孩将2岁的小小孩自高楼上抛下，公众要求降低责任年龄的“呼声”便会如期出现在媒体或者社交网站上。20世纪，在纸质传媒的背景下基本上没有成为严重的舆论问题。当今信息社会，这种舆论“呼声”被以光速传播并放大成“怒潮”。终于，《刑法修正案（十一）》在第二次审议稿时，对这一“社会重大关切”作出回应，并最终确定将负刑事责任年龄从14周岁降低到12周岁。其实，刑法修正案不少条文的出台均会有此种情形，而在第17条中增设第3款降低刑事责任年龄尤为典型。这一点也与下面二点密切相关。尽管已满12周岁未满14周岁的人故意杀人、重伤案件很少，但是立法者还是为了回应舆论关切而降低了刑事责任年龄。未来社会舆论是否会基于更为罕见的案件而呼吁进一步降低责任年龄到10周岁，乃至于8周岁，拭目以待。

第二，表明了刑事司法对于罪刑法定原则最后堡垒的长期坚守。我们知道，法律是抽象的、一般的，其基本要素是抽象概念，而法律抽象概念离不开普通词语的大量使用。汉语属于象形文字，形象意义突出，概括性好，但是抽象意义弱，具体性差，因而模糊性和弹性极强。再加上刑法分则条文用词高度简约，导致刑法具体性和明确性始终是一个突出问题。简而言之，我国刑法罪刑法定原则的相对性强：一种违法行为、不道德行为是否属于刑法明确地规定的犯罪，即使刑法理论上众说纷纭，一旦在实践中出现有罪个案裁决，有罪裁决便会一发而不可收拾。但是，刑事责任年龄（14周岁、16周岁、18周岁）属于刑法明确性之刚性规定——数字，已满14周岁、16周岁、18周岁除了是指生日当日还是次日这一问题需要明确外，几乎没有其他解释的空间和可能，而此问题一经解决，刑法的明确性、具体性便不再是问题。20世纪80年代就有司法机关呼吁追究即将满14周岁的未成年人犯故意杀人罪等重罪的刑事责任，但是，最高人民法院始终没有“松口”，守住了罪刑法定的底线。《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第17条第3款，为追究未满14周岁未成年人犯罪刑事责任在立法上松绑，罪刑法定的最后堡垒后移至更少受到冲击和挑战的领域。

第三，刑法刚性与稳定性“破功”。14周岁、16周岁以及18 周岁的确立，是1979年《刑法》立法者基于历史、文化、习俗等多方面考虑，并参照各国立法经验所作的规定，是立法假定，其与现实案件相冲突是自然的。当出现这种冲突，也就是说，当未满14周岁的人实施了恶性杀人犯罪而不被追究刑事责任时，公众的“法感情”会难以接受，但是尊重法律的刚性，而不是激进地修改法律，有助于维护并彰显法律的稳定性，进而培养超越“法感情”的宽容精神与“法理性”。对于《刑法》第17条增设第3款，有刑事责任年龄“个别降低”“有限制降低”的说法。如前所述，降低相对责任年龄到12周岁有四个条件限制。所以，仅从字面出发，上述说法不是没有道理。但是，负刑事责任的年龄从14周岁降低到12 周岁，刑法的刚性和稳定性被打破，是不言而喻的。当然，如果能借助于辩证思维评价《刑法》第17条第3款有利于保护已满12周岁未满14周岁未成年犯罪人，问题似乎便可以不复存在。对此，有评论说，“《刑法》第 17 条第 3 款虽然将最低刑事责任年龄下调为12 周岁，但同时设置了严格的条件和程序，只对特别严重的犯罪进行刑法制裁，仍然体现了对未成年人特殊保护、优先保护的刑事政策”。因为“低龄未成年人犯罪的被害人绝大多数是他们的同龄人甚至年龄更小的未成年人，要用这一规定来保护广大未成年人或其他容易受到其侵害的人，同时预防极少数顽劣的低龄未成年人实施极其严重的罪行，以体现对他们的严管厚爱”①胡云腾、徐文文：《〈刑法修正案（十一）〉若干问题解读》，《法治研究》2021年第2期。。我国并不是“福利国家”，几乎也没有“福利刑罚”的观念。降低责任年龄惩罚已满12周岁未满14周岁的未成年犯罪人，肯定是刑罚惩罚而不是“福利”。所以，降低绝对刑事责任年龄而导致刑法刚性和稳定性遭受破坏之弊，也许不能通过辩证思维得到安慰与消解。

（二）修改第2款“投毒”为“投放危险物质”

关于相对刑事责任年龄，1979年《刑法》第14条第2款规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”1997年《刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”1997年《刑法》将相对开放的规定修改为封闭性的规定，大大地缩小了相对负刑事责任年龄段之未成年人负刑事责任的范围。这表明了1997年《刑法》限制相对刑事责任年龄责任范围的刑事政策取向，解释本款适用范围需要以此为导向。

总则与分则是一般与具体的关系。总则的修改必定会影响到分则，而分则罪状的修改以及罪名的相应变化并不必然导致总则关联概念随之而变化。《中华人民共和国刑法修正案（三）》将《刑法》第114条的“投毒”修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质”，因而司法解释将本条的罪名从原来的“投毒罪”相应地修订确定为“投放危险物质罪”。于是，产生了一个问题：已满14周岁不满16周岁的人，投放毒害性物质以外其他危险物质危害公共安全的，是否应当负刑事责任？笔者主张，1997年《刑法》第17条第2款中的“投毒”不能因为《刑法修正案（三）》将第114条的“投毒”修改为“投放危险物质”而可以扩张解释为“投放危险物质”，将第17条第2款的“投毒”补正解释为“投放危险物质”的观点是错误的。①参见曲新久：《相对负刑事责任年龄规定的适用》，《人民检察》2009年第1期。也就是说，已满14周岁不满16周岁的人，实施投毒犯罪行为的，应当以“投放危险物质罪”罪名定罪，这是完全没有问题的；但是将第17条第2款规定的“投毒”补正解释或者扩张解释为包括“投放危险物质”在内，进而追究已满14周岁不满16周岁的人投放其他危险物质行为的刑事责任，则是完全错误的，意味着司法僭越立法，既颠倒了刑法总则与分则之一般与特殊的关系，也不完全符合1997年《刑法》“宽大”未成年人犯罪之“宽严相济”的刑事政策。《刑法修正案（十一）》第1条将“投毒”修改为“投放危险物质”，也在一定意义上说明了这一点。现在，可以确定，已满12周岁不满14周岁的人犯故意杀人、故意伤害罪负刑事责任，评价的是故意杀人、故意伤害之犯罪行为，罪名限于故意杀人罪、故意伤害罪。实施故意杀人行为和故意伤害行为，而与强奸罪、抢劫罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪形成竞合的，以故意杀人罪、故意伤害罪之罪名定罪量刑。

在《刑法修正案（十一）》降低绝对刑事责任年龄的情况下，立法者将《刑法》第17条第2款的“投毒”修改为“投放危险物质”，进而与《刑法》第114条的投放危险物质罪一致，是妥当的。至此，已满14周岁不满16周岁的人，投放任何危险物质危害公共安全的，均应当负刑事责任，并且，应当以投放危险物质罪论处。应当指出，虽然《刑法修正案（十一）》第1条降低了刑事责任年龄，但是立法者没有改变、更没有否定1997年《刑法》的刑事政策取向。所以，假设《刑法修正案（十一）》没有将“投毒”修改为“投放危险物质”，司法者仍然不可以将“投毒”扩张解释，或者“补正”解释为“投放危险物质”。

比较《刑法》第17条第2款与第3款，可以清楚地看到：第3款对于已满12周岁不满14周岁的人犯故意杀人罪、故意伤害罪承担刑事责任规定了更多的限制性条件。所以，解释《刑法》第17条第3款规定的“犯故意杀人、故意伤害罪”之具体范围，必须采取比第2款更为严格的限制解释，而不是相反。如果仅仅从“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”字面规定上看，已满12周岁不满14周岁的人，犯故意伤害罪、致人死亡的，也是可以追究刑事责任的。但是，如此解释过于扩张了已满12周岁不满14周岁的人的相对刑事责任范围，不符合罪刑相当原则和处理未成年人犯罪的一贯刑事政策。具体来说，已满12周岁不满14周岁的人，犯故意伤害罪，以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，应当负刑事责任。这是《刑法》第17条第2款和第3款的明确无误的含义。既然如此，下面的裁判规则便是自然而然的结论：犯故意杀人罪，即使是未遂，若是符合“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”条件的，也应当负刑事责任。但是，犯故意伤害罪、致人死亡的，行为人对于死亡结果是过失而非故意，与故意杀人罪的主观罪责完全不同。所以，已满12周岁不满14周岁的人，犯故意伤害罪，致人死亡的，不应当承担刑事责任。《刑法》第234条规定，犯故意伤害罪，“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。在这里，立法者将犯故意伤害罪之过失“致人死亡”与“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”并列，共用一个法定刑，是将二者等同看待。但是，刑法分则第234条的这一特殊规定，不能成为刑法总则第17条第3款内涵已满12周岁不满14周岁的人犯故意伤害罪、致人死亡应当承担刑事责任的解释根据。否则，便是继续再犯颠倒刑法总则与分则之一般与特殊关系的逻辑错误。

从字面上看，《刑法》第17条第3款第二句中的“犯故意杀人、故意伤害罪”分别均与第三句“致人死亡”和“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”相对应。但是，如此阅读刑法条文，无疑会导致《刑法》第17条第2款与第3款前后两款之间的明显不协调，不符合罪刑相当原则。仔细比较《刑法》第17条第2款与第3款的具体规定，还可以看到十分重要的一点：依据第2款的规定，犯故意伤害罪致人重伤，与故意伤害过失致人死亡大致相当，已满14周岁不满16周岁的人应当负刑事责任。而在《刑法》第17条第3款中，“犯故意杀人罪致人死亡”与“犯故意伤害罪，以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之间大致上是相当的，并且这也与《刑法》第17条第2款相协调。实际上，《刑法》第17条第3款还有一种阅读方法，这才是一种正确的阅读方法：在第二句中，以顿号为标志的“犯故意杀人、故意伤害罪”两个选项，分别与第三句以“或者”为标志的前后两个选项相对应，也就是说，犯故意杀人罪对应“致人死亡”，犯故意伤害罪对应“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。如此阅读《刑法》第17条第3款，才真正符合立法者的原意。在此基础上，基于罪刑相当原则的要求可以推理得出结论，故意杀人未遂，属于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，也是已满12周岁不满14周岁的人应当负刑事责任的罪行。为了节约文字，立法者将已满12周岁不满14周岁的人应当负刑事责任的故意杀人罪、故意伤害罪等两种罪行，使用顿号、“或者”简约地规定在一个条款之中，司法者在阅读理解时必须基于刑法基本原则和相关刑事政策准确还原立法者原意，而不是仅仅看到一种错误的字面读法。

（三）“依法进行专门矫治教育”取代“政府收容教养”

由于2013年废除了“劳动教养”制度，对未成年犯罪人的“收容教养”措施实际上处于停摆状态。既然劳动教养已经废除，刑法中继续使用名称上与“劳动教养”相似的“收容教养”（以往实践也是收容于劳动教养场所教养之），可能确实有所不妥，《刑法修正案（十一）》遂修改为“依法进行专门矫治教育”。这类似于《刑法修正案（八）》增设“社区矫正”概念，以回应并肯定社区矫正实践。《刑法修正案（十一）》改“政府收容教养”为“依法进行专门矫治教育”，为实践设立“专门矫治教育机构”预留空间，亦即，未来可以通过立法设立以“福利性”为主兼具“惩罚性”和强制性的“专门矫治教育机构”。当然，这样的刑法规定也具有相当的灵活性，目前已有的“专门学校”（前身为工读学校）等专门教育机构，也许可以承担此项工作。当然，这也许会遭到专门学校学生家长的抵制，以及校方对于编制、经费、人员待遇、警戒措施等实际问题的纠缠。最简单的办法也许是，在少年犯监狱中特设专门矫治教育场所，借助于少年犯监狱的警戒和强制设施和措施，满足专门矫治教育的强制性需要，这需要继续观察和探索。总而言之，《刑法修正案（十一）》改“收容教养”为“专门矫治教育”，一个明显的意义在于，弥补了一个“漏洞”：由于废除劳动教养所造成的，未成年人犯罪因不满16周岁而不予以刑事处罚的，实际上处于无处安置的“脱管”状态。

二、预防性刑法规范

（一） 妨害安全驾驶罪

《刑法》第132条之二第1款规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”第2款规定：“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。”第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本条罪名拟定为“妨害安全驾驶罪”，主要是对第1款罪状描述的高度概括，第2款附属之而共用一个罪名。

“行驶中”“公共交通工具”“使用暴力”等术语是通常含义，基本没有问题。但是，“危及公共安全”是本条的要点和难点。笔者认为，本罪是抽象危险犯。“危及公共安全”是造成危害公共安全后果的抽象危险，即抽象地判断有可能造成危害公共安全结果。通常情况下，只要有《刑法》第132条之二第1款和第2款规定的妨害安全驾驶的行为，即具有抽象危险性，也就会“危及公共安全”。可见，“危及公共安全”属于“可有可无”的“弱意义”整体性构成要件。

有相反的观点认为，“本罪是具体危险犯，须达到 ‘危及公共安全’的程度才能构成犯罪。这里的‘危险’必须是可能发生伤亡后果的现实危险，不能是理论意义上的抽象危险，否则可不追究刑事责任。换句话说，并非所有干扰公共交通工具正常行驶的行为都有具体危险，而要根据行为发生之时的驾驶环境、路况及妨害具体行为等情况作出综合判断。一般来说，如有公共交通工具发生剧烈摇晃，脱离原有运行轨道，交通工具非正常制动，与其他建筑物、行人、交通工具发生碰撞、造成人员受伤等结果时，可以作为具有‘危及公共安全’的具体危险判断标准”①胡云腾、徐文文：《〈刑法修正案（十一）〉若干问题解读》，《法治研究》2021年第2期。。是的，并非所有干扰公共交通工具正常行驶的行为都有具体危险，若是有具体危险，依据2019年的司法解释，便可以以危险方法危害公共安全罪论处。但是，如果将上述妨害安全驾驶行为以以危险方法危害公共安全罪论处，定是令人不安的。

2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称“《惩治妨害安全驾驶意见》”）规定：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”“驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”在该司法解释中，“尚未造成严重后果”是否定性的，无需控方证明，没有限制犯罪认定的意义，适用该司法解释的问题出在“危害公共安全”上。如果妨害安全驾驶的行为造成危害公共安全之重大伤亡以及财产损失结果，结合道路状况、道路周围环境等众多的具体因素可以事后反推妨害安全驾驶行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质等相当，行为所具有的危害公共安全的具体危险转化为实害，如此这般，以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任大致不会造成罪刑失衡，基本符合罪刑相当原则。①典型的如“重庆万州公交车坠江案”。具体案情，可参见陈兴良：《公共安全犯罪的立法思路嬗变：以〈刑法修正案（十一）〉为视角》，《法学》2021年第1期。《惩治妨害安全驾驶意见》主要是为了回应此类案件的发生而作出的。但是，一旦发生类似极端案件，由于乘客与驾驶人员均已经死亡，追究刑事责任成为不可能。所以，妨害安全驾驶的行为，便很容易被以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任，以防此类恶性案件的发生。读者若是将本案与该文中所列案例2“范某抢夺方向盘危害公共安全案”比较，可以发现两个案件之间的明显不同。但是，司法解释将没有造成危害公共安全结果的妨害驾驶行为等同于、类型化为“以危险方法危害公共安全”，问题便出现了。“乘客”“驾驶人员”案件参与者身份实际已经表明，却往往为人们所忽视的是，此类案件多是公共交通运输过程中发生的日常纠纷，除了极个别不计后果（发生结果则反证）极具危险性的行为外，难以与放火、爆炸、决水、投放危险物质等行为相当。但是，动用刑法惩罚此类行为以预防严重后果发生的冲动，推动司法解释如此选择。总而言之，对于此类造成严重危害公共安全后果的行为，以以危险方法危害公共安全罪论处，通常不会有太大的问题。对于此类尚未造成严重后果但有具体、现实之危害公共安全危险的行为，以以危险方法危害公共安全罪论处，尽管逻辑上看似是自洽的，但是，在现实生活中是行不通的。因为此类行为通常仅有抽象危险，原本不能作为犯罪处理。换个角度，放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为方式，通常是具有危害公共安全的具体危险性，例外仅仅是需要司法机关根据具体案情予以排除的少数情形，而妨害安全驾驶的行为则相反，有具体危险性的是极少数，在没有发生危害结果的情况下，基于经验法则断定其具有具体危险，可靠性、可信性不足，除非乘客、驾驶员在现实生活中真的都是疯子——遇有合适的路况条件便选择同归于尽。

综上所述，《刑法修正案（十一）》增设本条的目的是，将上述抽象危险行为纳入刑法惩治范围，作为预防重罪有可能发生的刑法规范。同时，也有纠正刑事司法既往错误的实际效果。

（二）危险作业罪

《刑法》第134条之一规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”本条款罪名拟定为“危险作业罪”。

“现实危险”是刑法分则中第一次出现，值得注意。笔者认为，“现实危险”是造成重大责任事故之危险的实际存在，相当于“具体危险”，而危险性程度可以相对更低。认定“现实危险”，应当在具体案件中根据具体情况进行综合判断，不能仅是抽象判断。

危险作业行为与妨害驾驶安全行为相比，具有更强的日常作业属性，其与放火、决水、爆炸、投放危险物质更为明显地不相当。对于危险作业造成危害公共安全后果的行为，应当以重大责任事故罪、强令他人违章冒险作业罪等重大安全责任事故犯罪追究刑事责任，但是人们容易形成惩罚太轻的“法感情”，而要求以以危险方法危害公共安全罪论处。同样的逻辑，危险作业即使尚未造成重大安全事故，而仅有造成重大责任事故之危险的，也能以以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。毫无疑问，《刑法修正案（十一）》增设本罪，是对以往司法实践此类观念与做法的否定。

根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉的说明》，设立本条的主要目的是为了“刑事处罚阶段适当前移，针对实践中的突出情况，规定对具有导致严重后果发生的现实危险的三项多发易发安全生产违法违规情形，追究刑事责任”。增设危险作业罪意味着刑法由发生重大责任事故后的“事后惩罚”转变为“事前惩罚”，通过刑事处罚前移进行积极预防，此类刑法规范，可以称之为“积极的预防性刑法规范”。

“近年来的刑法修正的指导思想，可以说，从刑法是‘保护犯罪人的大宪章’向刑法是‘保护善良公民的大宪章’的方向转变。”①黎宏：《关于〈刑法修正案（十一）〉草案中若干条文的商榷》，《人民检察》2020年第19期。1997年刑法多多少少的是以“保护犯罪人的大宪章”为理想追求的，但是，真的很难说是“保护犯罪人的大宪章”，而其前身1979年《刑法》则肯定不是。近年来修正刑法的指导思想，是不是向刑法是“保护善良公民的大宪章”的方向转变，虽然还不好说，但是，刑法明显增加了积极的一般预防主义的刑法规范，即为了预防某些重罪而增设轻罪、轻微罪，而且可以预计此类罪名数量会继续增长并形成趋势。

实际上，增设积极的预防性刑法规范，自《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”）便已经开始，醉驾、飙车入刑，增设危险驾驶罪是其主要标志。《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称“《刑法修正案（九）》”）又增加了两种危险驾驶类型。刑法不断增设轻罪、轻微罪，进而增设积极预防性刑法规范，意义有三。其一，这是我国目前发展到城市化阶段的必然结果。当一个国家从传统农业社会过渡到城市化社会之后，对于预防性刑法规范的渴求便不可避免。其中原因很多，大多数西方国家在20世纪70、80年代完成了轻罪、轻微罪的膨胀。我国现阶段，城市化叠加信息化，经济融入全球化，政府维护合法性的资源丰富，这为未来轻罪、轻微罪膨胀打下了更为坚实的基础。其二，立法增加轻罪、轻微罪，还是我国立法者积极地介入法律生活，纠正司法机关以重罪处罚刑法原本没有规定为犯罪的行为之错误做法，这有助于提高刑法明确性，维护罪刑法定原则，进而提高刑事法治水平。“在立法上增设了相应的轻罪后，对某些行为的惩处就不能动辄适用重罪，而应当充分关注立法对于某些行为从严或从宽处罚的最新取向，并妥善处理高空抛物犯罪和以危险方法危害公共安全罪。”①周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，《法学》2021年第1期。其三，可以预见，轻罪、轻微罪还会继续增加。当然，立法者目前还保持了相当的谨慎。而不久的将来，轻罪、轻微罪的立法膨胀也许不易避免，这将会构成对刑法经济性、谦抑性的挑战。到那时，我国需要一个相对保守、谨慎的司法系统，需要在司法实践中适度收缩轻罪、轻微罪的认定与处罚。笔者期待，司法系统和刑事司法实践能够迎接未来的新挑战。

“从修订的内容来看，立法机关通过增设干扰公共交通工具正常行驶罪等罪名，弥补了危害公共安全罪罪名体系中的疏漏。从修订的方法来看，立法机关采用了独立危险犯的形式，明显地反映了我国刑法关于公共安全罪的立法向着公共危险罪演变的趋势。在传统上，公共安全罪属于重罪，然而，在现实生活中存在着某些较为轻微然而对于公共安全具有较大危险的犯罪，对此，立法机关设立了公共安全的轻微犯，反映了保护公共安全的理念转变，对于我国刑法中的危害公共安全罪的发展与完善具有重要意义。”②陈兴良：《公共安全犯罪的立法思路嬗变：以〈刑法修正案（十一）〉为视角》，《法学》2021年第1期。笔者大致赞同这一判断，需要说明的是，“公共安全罪”与“公共危险罪”是不对称的。“公共安全”是刑法保护的法益，“危险”则是威胁公共安全的结果，无论是具体危险还是抽象危险，都是如此。以《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪为主要标志，增加轻罪、轻微罪以预防重罪的立法，笔者将其归纳起来，称之为立法增设“预防性刑法规范”。简单地讲，预防性刑法规范，是指为了预防重罪发生而设立禁止行为举止的刑罚规范。具体表现为，运用刑罚惩罚那些没有造成损害结果、没有发生具体危险，但是有抽象危险的轻罪、轻微罪，最终实现对社会秩序乃至道德、意识形态的刑事控制。

实际上，最为典型的预防性刑法规范，是涉枪支、弹药、爆炸物的犯罪。“无论是从逻辑上还是仅仅从事实的角度讲，上述犯罪主要表现为对于法律规范的违反，而不是对于公共安全利益的损害，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物以及其他类似的犯罪，均是‘抽象’地威胁而不是‘具体’地、直接地破坏公共安全，除非行为人直接使用这些器物针对公众实施爆炸、放火、决水等攻击行为。”③曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第243页。禁止民间拥有重武器，是我国自古以来的传统，目的在于预防重罪以及削弱农民起义的能力。同我国一样，大多数法治国家均对枪支、弹药、爆炸物以及其他危险物质实现严格禁止、管制，目的主要是为了稳定社会秩序进而预防重罪发生。此类预防性刑法规范，以限制公民个体“自由”为手段，获取维护秩序、预防重罪的更大实益，因而是最为典型的预防性刑法规范。而枪支、弹药等武器弹药还是权力和“暴力”的物化符号，具有强烈的意识形态色彩，因此，严格禁止、管制武器弹药的刑法规范便不可避免地、自然而然地具有意识形态色彩。

现在，我们来讨论高空抛物罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，进一步讨论预防性刑法规范的不同侧面。

（三） 高空抛物罪

在《中华人民共和国民法典》已经具体规定高空抛物民事侵权责任的情况下，刑法是否有必要规定这一犯罪，虽然有不同意见，但是，《刑法修正案（十一）》第33条还是增加了《刑法》第291条之一第1款规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”罪名自然而然地拟定为“高空抛物罪”。

建筑物是人工建造的供人起居、生活、聚集以及生产、作业等活动的构筑物，其层数和高度差异极大。根据《刑法》第291条之二第1款的精神可以肯定，建筑物不是一层、二层的低矮建筑物。从怎样层数、高度的建筑物抛掷物品，属于本罪构成要件的“高空抛物”，便成为问题。《刑法》第291条之一的立法目的是为了维护社会公共秩序，刑法上的“高空”建筑物不可能采用建筑设计标准①《民用建筑设计通则》（GB 50352—2005）将住宅建筑依层数划分为，一层至三层为低层住宅，四层至六层为多层住宅，七层至九层为中高层住宅，十层及十层以上为高层住宅。除住宅建筑之外的民用建筑高度不大于24米者为单层和多层建筑，大于24米者为高层建筑。，不能以七层或者九层以上，更不能以十层以上为标准。考虑到我国多数城市一般以五、六层以上的建筑为主，笔者认为，自建筑物三至四层以上抛掷物品的，原则上是“高空抛物”。建筑物楼层越高，“情节严重”之构成要件越可以做宽松的把握，反之亦然。也就是说，认定“情节严重”，应当以建筑物的高度（层数）为基点，综合考虑建筑物周围环境、建筑物下行人情况、对公共生活安宁与秩序的影响程度，以及造成危害结果的实际情况等情节决定是否追究刑事责任。

高空抛物，人怨天怒。于是，2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称“《审理高空抛物案件意见》”）规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”“然而，在高空抛物的行为不可能像放火、爆炸、投放危险物质那样危害公共安全的前提下，《审理高空抛物案件意见》的上述规定，必然导致下级司法机关忽略‘足以危害公共安全’的要求进行认定，事实上下级司法机关的做法也的确如此。《刑法修正案（十一）》在刑法分则第6章增设高空抛物罪，便基本上否认了高空抛物行为对公共安全的危害，因而是对《审理高空抛物案件意见》上述规定的明确否认。”②张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，《法学》2021年第2期。为什么高空抛物的行为不可能像放火、爆炸、投放危险物质那样危害公共安全？这原本是个常识问题。想象一下，无论从多高的建筑物上向下面的人群中扔下一块板砖或体育用品“手榴弹”，也不可能像扔下一颗军用手榴弹爆炸一样可以造成不特定的众多人的伤亡。如前所述，汉语是象形文字，字、词转化为法律概念，明确性和具体性原本就不够强。但是，“砸”与“炸”还是明显不同的，板砖从高处坠下能“砸”到人，但是，无论如何，“炸”不到人啊。换言之，这块板砖只是有可能“砸到”人群中“某个人”，永远不可能“炸到”众多的人，更加不能伤及众多的人。简而言之，从高层建筑上高空抛物，与“爆炸”完全不相当，与“放火、决水、投放危险物质”类比，也是“牛头不对马嘴”，完全无法比拟。总之，高空抛物行为的性质以及造成或者可能造成的危害结果都不能与“爆炸、放火、决水、投放危险物质”相当。“诚然，高空抛物中的极端情形也可能危害公共安全。例如，在楼下有很多人的场合，行为人从高空抛出大量物品的，可谓危害了公共安全。然而，现实生活中的绝大多数高空抛物案并非如此。”①张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》2020年第3期。实际上，这种情形下也未必会危及公共安全，是否真的会危及公共安全而与爆炸、放火、决水、投放危险物质等危险方法相当，还需要进一步考虑楼下人群的数量和密集程度，人群是否有可能形成践踏，每个人可躲避的空间大小等等许多具体因素。在这里，我们的想象力可以再大一些：如果是“千手观音”（这里没有对观音不敬的意思）自空中将数千块板砖一股脑儿地抛洒到北京鸟巢数万人的庆典现场，甚至引起人群的惊恐而出现严重践踏，无疑完全相当于爆炸，并类似于放火、决水，属于以危险方法危害公共安全。依此类推，成百上千的犯罪人基于共同的犯罪故意实施这样的行为，相当于“千手观音”于鸟巢上空向数万人聚会的人群高空抛洒板砖，完全可以构成以危险方法危害公共安全罪。

所以，“如果高空抛物行为不符合故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤、故意毁坏财物等罪的构成要件，在《刑法修正案（十一）》施行前并不构成刑法明文规定的犯罪，那么认定为以危险方法危害公共安全罪的做法，就不符合罪刑法定原则。这是因为，《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪并规定较轻的法定刑，是对《审理高空抛物案件意见》的否定。反过来说，在《刑法修正案（十一）》施行之前，刑法并不认为高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪与其他犯罪”②张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，《法学》2021年第2期。。从理论上讲，《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪是对2019年司法解释的否定。但是，全国人大常委会实际上并没有（一般情况下也不会）通过特定程序审查《审理高空抛物案件意见》，认定其违反刑法基本精神和原则而宣告其无效。当然，刑事司法应当依据从旧兼从轻原则，对《刑法修正案（十一）》之前的高空抛物案件，没有构成故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤、故意毁坏财物等其他犯罪的，宣告无罪。当然，笔者相信，最高人民法院未来会自行宣告该司法解释因失效而废除。

《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉（草案）的说明》强调：“对社会反映突出的高空抛物、妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪进一步作出明确规定，维护人民群众‘头顶上的安全’和‘出行安全’。”《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪、妨害安全驾驶罪，是为了“维护人民群众‘头顶上的安全’和‘出行安全’。”更准确地讲，是为了“头顶上的安全”“出行安全”，而预设预防性刑法规范，将“刑事处罚阶段适当前移”，不仅“事后惩罚”，而且“事前惩罚”。但是，无论是“头顶上的安全”“出行安全”，还是耳熟能详的“脚底下的安全”“舌尖上的安全”都不是刑法规范概念。由于这些“安全”都存在于公共领域，人们容易直接将其等同于“公共安全”，进而将相关犯罪归入刑法分则第2章“危害公共安全罪”，这大概是《惩治妨害安全驾驶意见》《审理高空抛物、案件意见》等司法解释出台以及刑事司法实践过度适用以危险方法危害公共安全罪的底层逻辑。

《刑法修正案（十一）》施行之前，对于高空抛物行为，以以危险方法危害公共安全罪论处，是比较典型地类推适用《刑法》第114条。理由主要有以下三点。

其一，在绝大多数高空抛物案件不会危及公共安全，也没有造成危害公共安全后果的情况下，因为可以在日常言语意义上评价高空抛物行为“严重”威胁人民群众“头顶上的安全”，进而类比等同于危害“公共安全”的行为。虽然此“安全”非彼“安全”，但都是“安全”。高空抛物，在不构成其他犯罪的情况下，本质上属于妨害“公共秩序”的行为，虽然与刑法分则第2章的“公共安全”不同，但都是以“公共”为法益。虽然明显不同，但却相似，正是类比推理（类推）的基本思路。

其二，高空抛物，造成死亡、重伤、财产损失等严重危害结果的，可能会侵害公民个人的生命、人身、财产，这与刑法分则第2章的“公共安全”内涵之公众“生命、人身、财产”相似，亦可作类比，合乎类比推理的逻辑。

其三，高空抛物行为，即使不构成故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤、故意毁坏财物罪等犯罪，仍具有损害他人生命、人身、财产安全的抽象危险。以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，以危害众多人或者代表（指向）众多人的不特定人的生命、人身、财产安全的具体危险为构成要件。尽管高空抛物明显地与以危险方法危害公共安全罪不符，但是，抽象危险与具体危险相似，都是“危险”。于是，适用《刑法》第114条追究高空抛物的刑事责任，是合乎类比推理逻辑的。

《刑法修正案（十一）》（草案）一审稿将高空抛物罪置于刑法分则第2章“危害公共安全罪”之中，作为第114条的一款规定了独立的相对较轻的法定刑，二审稿单独设条置于刑法分则第6章第1节“扰乱公共秩序罪”之中，即现在的第291条之一。如前所述，如果高空抛物没有竞合故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤、故意毁坏财物等犯罪，属于扰乱公共生活秩序的行为，单独设条，置于刑法分则第6章第1节，是妥当的。

法律合乎逻辑地充斥着偶然性和不确定性。立法活动也是如此。如果立法者将高空抛物罪置于刑法分则第2章而不是后来的第6章第1节，怎样看待其相对合理性呢？第一，尽管高空抛物确实不属于危害公共安全的犯罪，但是立法依然可以将其安置于分则第2章。这是因为立法没有绝对的对错。刑法分则中个罪归属本来就有此个别之例外。例如，《刑法》第329条规定之抢夺、窃取国有档案罪和擅自出售、转让国有档案罪，被置于刑法分则第6章第4节“妨害文物管理罪”之中。第二，相对合理性根据恰恰就在于类比推理，高空抛物不是危害公共安全罪，不能归类于危害公共安全罪，但是由于其与危害公共安全罪类似，却可以放置于“危害公共安全罪”之中。第三，高空抛物罪置于刑法分则第2章的实益是，有助于限制解释高空抛物罪的构成要件。也就是说，虽然高空抛物行为基本上不是危害公共安全的行为，但是类似于危害公共安全罪，因而会要求司法者向着危害公共安全罪的方向进行严格解释。《刑法修正案（十一）》将高空抛物罪置于刑法分则第6章第1节之中，则需要基于维护公共秩序与安宁方向考虑，对于本罪构成要件之建筑物层数与高度、物品的重量与形状等要素可以做相对宽松的理解与适用。其实，高空抛物罪还可以置于分则第四章中，比如放在第235条（过失致人重伤罪）之后作为第235条之一，假设如此，立法志趣以及高空抛物罪之构成要件解释与适用又会为之一变。

（四）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪

1979年《刑法》第145条规定：“以暴力或者其他方法，包括用‘大字报’‘小字报’，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理。但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”这就是规定侮辱罪、诽谤罪的刑法分则条文。1997年《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”1997年《刑法》第246条除了删除原来规定的“包括用‘大字报’‘小字报’”一句外，其他规定均无变动，表现出连续性。《刑法修正案（九）》第16条为第246条增加了第3款规定“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”，这纠正了司法实践中认为自诉罪管辖与公安机关无关的错误观念，对于罪状没有做修改。

在《刑法修正案（十一）》草案的制订过程中，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪之罪状描述，经历了从侮辱罪、诽谤罪到侮辱、诽谤英雄烈士罪，再到侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的变化，条文位置则经历了从刑法分则第4章到第6章第1节的变化。一般而言，采取侮辱、诽谤等方式侵害英雄烈士名誉、荣誉，与侮辱罪、诽谤罪十分相似。《刑法修正案（十一）》最早考虑在第246条第2款中增加规定“侮辱、诽谤英雄烈士的”属于告诉才处理的除外情形。后来，草案一审稿单设1条（第246条之一）规定侮辱、诽谤英雄烈士罪，二审稿在“侮辱、诽谤”之外增加“其他方式”的概括性规定，将规定本罪的条文移至第299条之后，作为第299条之一，并最终通过。笔者认为，刑法分则第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”是以侵犯自然人人身权利、民主权利为前提的，自然人是自出生到死亡的人，英雄烈士是牺牲了的人，不是自然人。最初考虑的自诉除外立法方式，意味着（或者应该被解释为）侮辱、诽谤英雄烈士进而侵犯其亲属人格、名誉的，如果英雄烈士亲属不提起自诉，检察机关依法提起公诉。但是，如此安排，实际上不能达到保护英雄烈士名誉、荣誉的立法目的，而且会产生法律适用的平等性问题。单设第246条之一，作为与侮辱罪、诽谤罪相似却不相同的犯罪，特殊保护英雄烈士名誉、荣誉，虽然可以避免上述问题，但是，造成刑法分则体系的不协调，即侮辱、诽谤烈士罪作为例外规定于刑法分则第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。重要的是，英雄烈士既是一个故去了的自然人个体，还是一个特殊的群体（集体），其背后是人们尊崇英雄、烈士的道德情感与价值观，侮辱、诽谤英雄烈士通常并没有对自然人人身权利、民主权利构成侵犯，而是可能会对公共利益构成侵害，尤其是表现为对民众在纪念、悼念等具体场合、情境下的实际冒犯。

最终，《刑法修正案（十一）》第35条规定，在第299条后增加1条，作为第299条之一规定，“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。罪名拟定为 “侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”。按照第299条之一的具体规定，惩罚侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所表达出来的是事后惩罚性规范，而不是预防性刑法规范。因为侮辱、诽谤英雄烈士，一定伴随着英雄烈士名誉、荣誉受损，“损害社会公共利益”是具体的、明确的危害结果，并且还有“情节严重”的要求。也就是说，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪不仅是结果犯，还是情节犯。

全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)〉的说明》提出：“维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接，将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪。”在这里，立法者准确地指出了设置侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法动机与目的，立法动机是“维护社会主义核心价值观”，立法目的是“保护英雄烈士名誉”和荣誉。立法者还要求司法机关“与英雄烈士保护法相衔接”，准确地理解和适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪罪状规定，正确地认定和处理侵害英雄烈士名誉、荣誉刑事案件。

理论上一般不使用“立法动机”概念。但是，立法目的与立法动机是有区别的两个概念。立法目的，即刑法目的，通常以“保护法益”的形式表述。而惩罚侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的刑法目的，就是为了“保护英雄烈士名誉、荣誉”。在刑法目的中，法益概念与犯罪构成要件直接相关，直接指导构成要件解释。立法动机通常表现为维护公平、公正、正义、道德价值观、意识形态等，与构成要件有着极大的间距而不能直接指导构成要件的解释。“社会主义核心价值观”，既不是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件，也不是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所侵犯而为刑法所保护的法益。社会主义核心价值观，即社会主义道德观，其背后是社会主义制度。毫无疑问，刑法设立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪有助于维护社会主义核心价值观，进而有助于保护国家安全，预防刑法分则第1章“危害国家安全罪”的发生。所以，规定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的《刑法》第299条之一本身，虽然不是预防性刑法规范，却有预防危害国家安全罪的意义与作用。对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的认定与处理来说，如果司法机关混淆立法目的与立法动机，仅仅关注“社会主义核心价值观”而忽视具体的构成要件规定，忽略“损害社会公共利益”的具体性，而将其作为评价性、整体性构成要件，甚至将其视为“侵害英雄烈士名誉、荣誉”行为自身所自然而然具有的抽象属性，进而将其视为可有可无的构成要件，那么原本是实实在在的惩罚侵害英雄烈士名誉、荣誉以及损害公共利益的刑罚规范，被不适当地改变为预防性刑法规范加以适用，必然会损害罪刑法定原则。

《刑法修正案（十一）》颁布实施后不久，就有侵害英雄烈士名誉、荣誉刑事案件立案处理，一些地方司法机关有意无意地将《刑法》第299条之一作为预防性刑法规范加以适用。主要表现在过于突出“维护社会主义核心价值观”，忽视《刑法》第299条之一罪状规定的具体性要求，尤其是结果与情节的要求，有意无意地将本罪作为纯粹的举止犯，甚至作为言辞犯处理，扩大了打击面，不符合罪刑法定原则。具体来说，立法者明确要求，与英雄烈士保护法相衔接，认定和惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。也就是说，《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称“《英雄烈士保护法》”）是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪罪状描述的前置法，理解和适用本罪罪状不能离开《英雄烈士保护法》。

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为对象“英雄烈士”的含义是怎样的呢？理论上与实践中有两种不同理解：一种是，主张“英雄烈士”包括“英雄”和“烈士”；另一种是，主张“英雄烈士”之英雄与烈士不可分。笔者认为，依据社会主义核心价值观，“英雄烈士”是指英雄或者烈士；依据《英雄烈士保护法》，“英雄”与“烈士”同义，“英雄烈士”并用构成名词词组，“英雄”是名词用作形容词用来修饰“烈士”，以表达对烈士敬仰之意。总之，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为对象“英雄烈士”，是指已经牺牲的“英雄烈士”，既不包括活着的“英雄”，也不包括已经故去的不是“烈士”的“英雄”。例如，《刑法修正案（十一）》颁布实施后不久，有一位广受民众尊敬的院士逝世，有多起在互联网上发布攻击性、否定性、侮辱性言辞的案件发生，有的地方以治安案件处理，有的地方则以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪刑事立案。前者基本上是妥当的，后者则不符合《刑法修正案（十一）》的规定。

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为方式，是侮辱、诽谤或者以其他方式。“其他方式”，是为了与《英雄烈士保护法》衔接而作出的概括性规定，但是，却又不能将《英雄烈士保护法》所规定的所有的损害英雄烈士权利的行为方式均包含在内。“其他方式”是指那些与“侮辱、诽谤”相当的行为方式。《英雄烈士保护法》第22条第1款规定：“禁止歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神。”显而易见，刑法不能将违反此禁止的任何行为均纳入侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的范围。第2款规定：“任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉”。虽然将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，也会损害英雄烈士的名誉、荣誉，但是此类行为多是为了营利，而无侵害英雄烈士名誉、荣誉的“恶意”，也没有刑法意义上的侵害英雄烈士名誉、荣誉的犯罪故意，不能以犯罪论处。当然，侵害英雄烈士的姓名、肖像的行为，既严重侵害英雄烈士名誉、荣誉，又有侵害英雄烈士名誉、荣誉故意的，可以构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

三、提供假药、劣药的性质以及罪名拟制

整体上讲，《刑法修正案（十一）》与历次《刑法修正案》相比，表现出更多的复杂性。最为突出的是，立法增设新罪的情况比较复杂。有的新增犯罪，实际上是从原本已有的具体犯罪分立出来的，例如，《刑法》第219条之一“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”，是从第219条侵犯商业秘密罪分立而来，相对简单。而大多数新增犯罪，实际上是创制了新的刑法规范，表现为全新的犯罪构成。其中，有的新增犯罪，如组织参与国（境）外赌博罪，原本属于刑法之前不能作为犯罪处理的行为，而为司法解释规定为犯罪；有的新罪，更是之前司法解释规定以重罪处理的，如本文前面讨论的妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪等；还有的新罪，犯罪构成要件明确性和确定性不强，如侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源罪等犯罪。所以，准确理解和适用《刑法修正案（十一）》关于具体犯罪的罪状描述是十分重要的。在这里，笔者就以《刑法修正案（十一）》新增提供假药、劣药行为的性质以及罪名拟制问题展开分析与评论。

《刑法修正案（十一）》第5条删除了《刑法》第141条原第2款，新增1款作为第2款，该款规定：“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”。同样，第6条删除了《刑法》第142条原第2款，新增1款作为第2款，该款规定：“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”。新增的这两款是否有必要调整原来的罪名，亦即，将原来的选择罪名增加1个新的行为方式选择项“提供”，是值得讨论的。

2021年2月26日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》（以下简称“《罪名补充规定（七）》”），对于新增的这两款最初考虑不调整原来的罪名，后来调整拟定现在的罪名“生产、销售、提供假药罪”“生产、销售、提供劣药罪”，主要有4点考虑：“一是从前述两款规定来看，成立犯罪并不要求相对方支付对价, 实践中也存在药品使用单位免费提供药品的情形，将并不支付对价的情形也归入‘销售’的范畴，不仅名不副实, 难以准确体现构成要件，且对‘销售’概念外延的扩张, 可能会被类比适用到其他涉及销售的罪名；二是就新增条款的立法目的而言，主要是针对药品使用单位的人员未积极履行应有职责的情形，此种行为类型与‘销售’假药或者劣药的行为明显相异；三是‘依照前款的规定处罚’并不意味着只能适用前款的罪名，存在另行确定罪名的先例……对修改后《刑法》第141条第2款、第142条第2款应当另行确定罪名”；四是“如果确定为‘提供假药罪’‘提供劣药罪’，则存在增设死刑罪名的问题”①李静、姜金良：《最高人民法院、最高人民检察院〈关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七）〉的理解与适用》，《人民司法》2021年第10期。。笔者认为，这4点都是不能成立的。第141条第2款和第142条第2款属于以往司法解释②2014年11月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’。”所明确的生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪之“销售”行为的特殊形式，是扩张解释“销售”行为的结果。《刑法修正案（十一）》第5条、第6条新增两款是将司法解释的扩张解释通过刑法修正案予以确认，而不是增加了新的犯罪行为方式，不必调整拟定新罪名。理论和实务界曾有观点质疑上面的司法解释是类推适用刑法，属于越权解释。但是，笔者认为，这一司法解释是适当的，不能认为是越权的错误的类推性质的司法解释。理由就在于，“销售”可以将“有偿提供”包括在内。

在这里，本文不展开第141条第2款和第142条第2款构成要件的分析。而是要强调，这两款规定的罪状与法定刑都是援引第1款，尽管“提供”与“销售”存在着文字用词上的差异，但是构成要件性质和本质相同。既然如此，“提供”一定与“生产、销售”一样，是有“对价”的，认为第2款的“提供”“并不要求相对方支付对价”的观点是错误的。如果将第141条第2款和第142条第2款的“提供”解释为免费、无对价，而不是“有偿”的，结果是不能与第1款“生产、销售”等价、相配的。

如果第1款与第2款规定的构成要件果真存在着本质差异，那么将两款规定概括为一个罪名则意味着对于罪状的极大的扭曲，罪名过分地名不副实。如此，第4点考虑便是不成立的，不调整第141条和第142条的罪名，形式上也没有增加死刑的罪名数量。至于“实践中也存在药品使用单位免费提供药品的情形”，一方面这与刑法规范无关，不能影响第141条第2款和第142条第2款的构成要件解释；另一方面，在实践中，那些所谓的“免费”提供，无非是“羊毛出在羊身上”的把戏而已，“买一送一”“买一送二”，无非是一种特殊形式的“销售”。《刑法修正案（十一）》增设第141条第2款和第142条第2款，是在刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第1节“生产、销售伪劣商品罪”之中，这决定了立法者并无特殊目的与动机，同时也决定了“提供”与“生产、销售”一样隐含着“对价”“有偿”概念。所以，原来司法解释的规定不仅仍然是有效的，而且是第141条第2款和第142条第2款的应有之义，构成该条款的限制解释。此外，也是同样重要的一点是，罪名的调整应当注意罪名以及相应构成要件立法变化之间的协调。《刑法修正案（十一）》未对第145条（生产、销售不符合标准的医疗器械罪）进行修改，而更早一些的司法解释①参见2001年4月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。，对生产、销售不符合标准的医疗器械罪有着同样的规定。主张第141条第2款和第142条第2款之“提供”无需“对价”的观点，不仅造成第141条第1款与第2款、第142条第1款与第2款内部不协调，还造成与其他生产、销售伪劣商品罪不协调。最后一点，尽管是形式上的，但却是十分重要的，在第3章第1节“生产、销售伪劣商品罪”类罪名未做变动的情况下，在大多数具体罪名中的行为方式用词仍然是“生产、销售”的情况下，第141条、第142条的罪名保持不变，才是正确的。

总而言之，尽管《罪名补充规定（七）》为第141条、第142条拟制确定了新罪名，即“生产、销售、提供假药罪”和“生产、销售、提供劣药罪”，但是，不能将罪名和罪状中的“提供”解释为“免费”“无偿”“无对价”的“提供”。

四、结 语

在《刑法修正案（十一）》起草通过的过程中，刑事立法者面临比以往更为复杂且困难的局面。一方面，立法者需要弥补刑法典漏洞，完善刑事法网。例如，修改“收容教养”为“专门矫治教育”，弥补了法律“漏洞”，为未来立法与执法活动打开了空间。另一方面，立法者又不得不回应社会舆论呼声和社会重大关切，以及“因事立法”而直接介入法律生活之中。立法与司法互动经验表明，立法者解决了一件事，往往意味着司法会产生更多的问题。如何避免将表达预防性刑法规范的妨害安全驾驶罪、危险作业罪被作为纯粹的举止犯对待，如何为高空抛物案件留下按照民事侵权和治安案件处理的必要的空间，如何避免像适用预防性刑法规范那样去认定与处理侵害英雄烈士名誉、荣誉的刑事案件，未来的刑事司法将面临新的挑战。