侵犯知识产权犯罪最新刑法修正的基本类型与司法适用

张 建 俞小海

自1997年《刑法》分则第三章第七节用8个条文专门规定侵犯知识产权罪以来①1979年的《刑法》仅有1个条文规定了侵犯知识产权罪（假冒商标罪）。根据1979年的《刑法》第127条规定，违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。，从《刑法修正案》到《刑法修正案（十）》的历次刑法修正中均未涉及对该类犯罪的修改。2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》首次对侵犯知识产权犯罪作了修改，且修改条文达到7条，彰显了我国加强知识产权法律保护的坚定立场，对于知识产权犯罪的司法实务具有重要影响。“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象。”②张明楷：《刑法格言的展开》（第3版），法律出版社2013年版，第3页。在刑事立法已经确定的情况下，理论研究的重点不应局限于对已有立法合理性、正确性的批评，而应聚焦于最新刑法修正条款的司法适用问题。具体来说，应在充分把握已有立法变化趋势、特点的基础上，深度评估刑法修正条款与已有司法解释、司法实务之间的关系，并由此展开司法适用层面的精细分析，为刑法修正条款的精准落地提供解释学支撑。基于这种思路，笔者拟对侵犯知识产权犯罪最新刑法修正的司法适用问题作专门研究。

一、侵犯知识产权犯罪刑法修正的趋势和特点

我国《刑法》第213条至第220条规定了侵犯知识产权犯罪，《刑法修正案（十一）》除了对第216条假冒专利罪未作修改和对第220条单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定所作的技术性修改以外①由于《刑法修正案（十一）》在《刑法》第219条后增加一条，作为第219条之一，故对第220条中规定的“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的”改为“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的”。，对于第213条假冒注册商标罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第217条侵犯著作权罪，第218条销售侵权复制品罪，第219条侵犯商业秘密罪均作了实质性修改，且在第219条后增加一条关于“商业间谍犯罪”的规定，作为第219条之一。②鉴于《刑法修正案（十一）》增设的“商业间谍犯罪”难以从我国已有的相关法律中找到依据，相当于是新增了一种全新的侵犯商业秘密犯罪类型，故对该种犯罪不作趋势特点和类型化的分析。值得注意的是，2021年2月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》（法释[2021]2号）将《刑法修正案（十一）》新增“商业间谍犯罪”罪名确定为“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”。总的来看，《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的修改所体现出来的趋势和特点也十分明显，主要包括以下两个方面。

（一）侵犯知识产权犯罪的重刑化立场

《刑法修正案（十一）》对侵犯知识产权犯罪实质性修改的6个条文，均在不同程度上提高了法定刑配置。原有刑法关于侵犯知识产权罪的刑罚规定主要有两个特点：一是基本刑多为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。比如，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪4个罪的第一档刑罚均为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，销售侵权复制品罪只有“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”一档法定刑，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的第一档刑罚为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。在刑罚种类上，既包括了有期徒刑、拘役、管制，也包括了单处罚金。二是加重刑均为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，无论是假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的“情节特别严重”，还是销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额巨大”，侵犯著作权罪中的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，抑或是侵犯商业秘密罪中的“造成特别严重后果”，其加重刑均一致。可以看出，与其他犯罪相比，原有刑法关于知识产权犯罪的刑罚配置较为轻缓。但是，《刑法修正案（十一）》对此作了重大修正。

一方面，取消了所涉6个犯罪基本刑配置中“拘役”的规定，将刑罚配置模式统一为“有期徒刑”+“并处或者单处罚金”。其中，将假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，侵犯著作权罪，侵犯商业秘密罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的基本刑统一为“三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”，将销售侵权复制品罪的基本刑提高为“五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。另一方面，将加重刑由“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”统一改为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。显然，上述《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪刑罚的调整，凸显了我国在惩治侵犯知识产权犯罪中的重刑化立场。

（二）注重对已有罪名的扩容

增设新罪特别是增设轻罪，是近年来我国刑法修正的一种重要现象，也是“积极刑法立法观”的反映。①参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020年第6期。虽然《刑法修正案（十一）》新增了“商业间谍犯罪”，但鉴于该罪的基本刑和加重刑分别为“五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”和“五年以上有期徒刑，并处罚金”，因而不属于轻罪的范畴。除此之外，《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的修改均集中于对已有罪名的修改，修改的主导趋势是通过对已有犯罪构成要件的调整、扩容，提高已有侵犯知识产权犯罪罪名的适用范围。这种对犯罪构成要件的调整和扩容，共涉及假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪5个罪名，具体修改形式主要包括三个方面（有的罪名修改则兼具两种以上修改形式）。

一是对入罪标准的修改。比如，销售假冒注册商标的商品罪，原有刑法规定的入罪标准是“销售金额数额较大的”，《刑法修正案（十一）》修改后的入罪标准则是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”（法定刑升格情形也相应由“销售金额数额巨大”改为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”）；又如，销售侵权复制品罪，原有刑法规定的入罪标准是“违法所得数额巨大”，《刑法修正案（十一）》修改后的入罪标准则是“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”；再如，侵犯商业秘密罪，原有刑法规定的入罪标准是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，《刑法修正案（十一）》修改后的入罪标准则是“情节严重”（法定刑升格情形也相应由“造成特别严重后果”改为“情节特别严重”）。《刑法修正案（十一）》关于上述3罪入罪标准的修改或许是出于与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等入罪标准相协调的体系考虑②假冒注册商标罪、假冒专利罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的入罪标准均为“情节严重”，侵犯著作权罪的入罪标准是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。，但是这种修改客观上可能会导致销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪入罪标准的降低。

二是对行为方式的修改。《刑法修正案（十一）》对侵犯知识产权罪行为方式的修改最为典型地体现在侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪两个罪名中。侵犯商业秘密罪（第219条）第1款规定了侵犯商业秘密的三种行为方式，《刑法修正案（十一）》对第一种、第三种行为方式均作了修改。具体而言，将获取权利人商业秘密的常用不正当手段由“盗窃、利诱、胁迫”改为“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”，使得刑法规制的侵犯商业秘密犯罪行为更为多元；将披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的前置条件“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”改为“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”，由于“违反保密义务”不存在“违反约定”，一般要求双方存在事先约定这一前提约束，因此能够被认定为侵犯商业秘密罪的行为范围更广。原有《刑法》第219条第2款规定，“以侵犯商业秘密论”的行为是“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”，《刑法修正案（十一）》将“明知或者应知”改为“明知”，同时将“获取、使用或者披露他人的商业秘密”改为“获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密”。应当看到，刑法理论和司法实务中的“明知”本来就包括“应知”的内容①参见陈兴良：《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》，《法学家》2013年第3期。，将“获取、使用或者披露”改为“获取、披露、使用”也只是词语顺序的调整，这两处修改实质意义不大。而在“获取、披露、使用”他人的商业秘密基础上新增了“允许他人使用”，虽然有与第219条第1款第（二）、（三）项相协调的考虑②无论是原有《刑法》还是《刑法修正案（十一）》，第219条第1款第（二）和第（三）项关于侵犯商业秘密行为的表述中，均有“允许他人使用”。第（二）项的表述为“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”，第（三）项的表述为“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。，但相当于新增了一种“以侵犯商业秘密论”的行为类型，体现出实质性变化。总之，无论是将“利诱”改为“贿赂”并新增“欺诈”“电子侵入”，还是将“违反约定”改为“违反保密义务”，抑或是新增“允许他人使用”这一行为方式，都在不同程度上扩充了侵犯商业秘密犯罪的适用范围。

与仅在原有刑法条款框架内对侵犯商业秘密罪行为方式的修改不同，《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的修改则更为“大手笔”，不仅对已有行为方式作了修改，还新增了新的行为类型。其中，最引人关注的是两个方面的修改：第一，在侵犯著作权罪行为方式中新增了“通过信息网络向公众传播”这一行为。根据原有刑法规定，侵犯著作权罪的客观行为包括第217条第（一）、（三）中的“复制发行”，第（二）项中的“出版”和第（四）项中的“制作、出售”3种，《刑法修正案（十一）》对第（一）、（三）行为方式进行了扩充，形成了“复制发行”+“通过信息网络向公众传播”的行为模式，并将这一行为模式用于新增后的《刑法》第217条第（四）项。③值得注意的是，虽然《刑法修正案（十一）》新增的第217条第（四）项行为方式也是“复制发行”+“通过信息网络向公众传播”，但是二者指向的对象不同，其中，“复制发行”指向的对象是“表演者表演的录音录像制品”，“通过信息网络向公众传播”指向的对象则是“表演者的表演”。这与第217条第（一）项、第（三）项中“复制发行”和“通过信息网络向公众传播”均指向同一对象具有显著差别。第二，在侵犯著作权罪行为方式中新增了“故意避开或者破坏”这一行为。由此，侵犯著作权罪的客观行为包括“复制发行”“通过信息网络向公众传播”“出版”“制作、出售”和“故意避开或者破坏”5种。当然，“故意避开或者破坏”行为有其特定的针对对象，对此将在下文予以分析。

三是对犯罪对象的修改。主要涉及《刑法》第213条假冒注册商标罪和第217条侵犯著作权罪两个罪名。在原有假冒注册商标罪的构成要件中，犯罪行为针对的对象是商品商标，而《刑法修正案（十一）》则新增了“服务商标”，据此，假冒注册商标罪的核心行为由“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”改为“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”。在原有侵犯著作权罪中，犯罪对象明确为“著作权”，包括第217条第（一）项中的“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，第（二）项中的“他人享有专有出版权的图书”，第（三）项中的“录音录像”，第（四）项中的“美术作品”，《刑法修正案（十一）》保留了“他人享有专有出版权的图书”“录音录像”“美术作品”，但是，将“著作权”改为“著作权或者与著作权有关的权利”；将第（一）项中的“电影、电视、录像作品”改为“美术、视听作品”，“其他作品”改为“法律、行政法规规定的其他作品”；新增了“录有表演者表演的录音录像制品”“表演者的表演”以及“权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”3种犯罪对象。

由上可知，无论是《刑法修正案（十一）》对侵犯知识产权犯罪刑罚配置的调整，还是对犯罪构成要件的修改，都体现出我国当前和今后一个时期对知识产权犯罪从严从重惩处的基本倾向。①应当看到，《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的修改，在一定程度上回应了2020年1月15日《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》暨中美第一阶段经贸协议第一章“知识产权”中关于加强知识产权保护和执法的部分内容。其中，在侵犯商业秘密罪中新增的“电子侵入”，将“违反约定”改为“违反保密义务”，就是直接对应了中美第一阶段经贸协议第一章第二节第1.4条“构成侵犯商业秘密的禁止行为范围”第二项中“（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务”等内容。

二、侵犯知识产权犯罪刑法修正条款的类型化

从立法学来说，法律条文的设立都不是凭空产生，而是有着坚实充分的理由。有学者认为，这次刑法修改的多数内容是为了与其他部门法相衔接，属于前置法修改之后的“不得已而为之”。这次刑法修改有多个条文涉及知识产权犯罪，其中有的规定是为了和近年来修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）、《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）等保持协调，至于侵犯商业秘密罪的修改则是为了与《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）的最新立法动向相一致。②参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，《法学》2021年第1期。笔者基本赞同该学者关于侵犯知识产权犯罪刑法修正与《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》相衔接的判断，但笔者认为，应在此基础上作更进一步的精细化分析。这种分析涉及对两个问题的回答：第一，知识产权犯罪刑法修正条款是否真的是对近年来或最新相关部门法的衔接？第二，与相关部门法相衔接是否是理解本次知识产权犯罪刑法修正条款的全部维度？遵循这一思路，基于对刑法修正条款与相关法律、司法解释、政策导向以及司法判例等相互关系的深度梳理，可以对侵犯知识产权犯罪刑法修正条款进行更深层次的类型化分析。

（一）刑法修正条款的表象：与相关法律相衔接

应当看到，侵犯知识产权犯罪专业性较强，对商标、著作权、商业秘密等判断离不开前置法的支撑，因此，前置法的调整变化必然会影响侵犯知识产权犯罪的司法认定问题。本次《刑法修正案（十一）》关于假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪的重大修改，就是充分考虑了与《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》等相关法律的衔接。

1.服务商标的衔接依据

我国1982年首部《商标法》中仅规定了“商品商标”，并未规定“服务商标”。1993年修正的《商标法》则首次规定了“服务商标”，该法第4条第2款明确规定，企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。同时，第3款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。由此，服务商标获得了与商品商标同等的法律保护。2001年修正的《商标法》第3条进一步明确规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。第4条明确规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。2013年和2019年两次修正的《商标法》第3条、第4条均维持了这一表述。虽然“服务商标”早在1993年以后的《商标法》中就已出现，并获得了与商品商标同等的法律保护，但是，1997年《刑法》第213条假冒注册商标罪的罪状表述“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”似乎并不包括服务商标的内容。因此，如果将未经注册商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标的行为纳入1997年《刑法》第213条的惩处范围，极有可能面临法律依据不足的困惑。《刑法修正案（十一）》将假冒注册商标罪的核心罪状由“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，改为“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”，明确将假冒服务商标的行为纳入刑法调整视域，不仅是对原有刑法条文的突破与创新，也是对假冒注册商标罪构成要件的一种扩充，无疑考虑到了《商标法》中服务商标的立法现状和保护需求，具有重要意义。

2.侵犯著作权罪修改的衔接依据

《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪作了重大修改，归纳起来主要包括作品范围和行为方式的修改，而这两个方面均考虑到了与《著作权法》的紧密衔接。关于作品的范围方面，1990年的《著作权法》第3条规定了“作品”的9种类型涉及近20个具体作品名称，1997年的《刑法》规定侵犯著作权罪时选择性列举了文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、美术作品等名称。2001年、2010年、2020年修正的《著作权法》则新增了杂技艺术作品、建筑作品和模型作品。2001年和2010年修正的《著作权法》将1990年的《著作权法》第3条第（五）项“电影、电视、录像作品”改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。值得注意的是，2020年修正的《著作权法》另有一些新的特点：一是将2001年和2010年修正的《著作权法》第3条第（六）项“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“试听作品”；二是将1990年、2001年、2010年的《著作权法》中关于“作品”的兜底性规定“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”；三是将1990年、2001年、2010年的《著作权法》中关于“作品”的总概念由“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”改为“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。《刑法修正案（十一）》将《刑法》第217条第（一）项中的“电影、电视、录像作品”改为“试听作品”，与2020年最新《著作权法》完全一致。①但是，《刑法修正案（十一）》关于《刑法》第217条第1项中新增的“美术”作品以及将原有规定中的“其他作品”改为“法律、行政法规规定的其他作品”，则并未遵循2020年的《著作权法》的修改内容。其中，“美术”作品是1990年、2001年、2010年和2020年的《著作权法》中都有的内容，“法律、行政法规规定的其他作品”则是1990年、2001年、2010年的《著作权法》采用的表述，2020年最新的《著作权法》对此已经修正为“符合作品特征的其他智力成果”。但是，将“作品”的兜底性规定“其他作品”改为“法律、行政法规规定的其他作品”，并没有与2020年最新《著作权法》保持一致，而是与1990年、2001年、2010年的《著作权法》采用的表述一致。

关于行为方式方面，1990年的《著作权法》对著作权人产品的侵权方式为“未经许可”+“复制发行”（作品）；对表演者的侵权方式为“未经许可”+“制作”+“出版”（表演的录音录像）；对录音录像制作者的侵权方式为“未经许可”+“复制发行”（制作的录音录像）。②值得注意的一个细节是，1990年的《著作权法》第46条第1项“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”和第5项“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”中的“复制”和“发行”两个词之间均没有顿号。而2001年、2010年、2020年的《著作权法》对此的表述均为“复制、发行”。显然，由于1997年的《刑法》第217条第1项、第3项借鉴了1990年的《著作权法》的表述，“复制发行”的表述一直沿用至今。2001年、2010年、2020年的《著作权法》对著作权人产品的侵权方式为“未经许可”+“复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播”（作品）；对表演者的侵权方式为“未经许可”+“复制、发行”（录有其表演的录音录像制品）或者“通过信息网络向公众传播”（表演）；对录音录像制作者的侵权方式为“未经许可”+“复制、发行、通过信息网络向公众传播”（录音录像制品）。此外，2001年修正的《著作权法》第47条第（六）项和2010年修正的《著作权法》第48条第（六）项均新增了“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”侵权行为。2020年的《著作权法》第53条第（六）项则对此作了更为详细的规定。①2020年的《著作权法》第53条第6项规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外。”《刑法修正案（十一）》关于侵犯著作权罪的修改中，针对著作权人产品和录音录像制作者的侵权方式所新增的“通过信息网络向公众传播”、针对表演者的侵权行为方式条款、关于“故意避开或者破坏……技术措施的”行为方式，以及由此延伸的将“著作权”扩展至“著作权或者与著作权有关的权利”，与2001年以来历次修正的《著作权法》保持了一致。

3.侵犯商业秘密罪修改的衔接依据

我国1993年颁布的首部《反不正当竞争法》第10条分3款规定了禁止侵犯商业秘密的情形。其中，第1款规定了经营者不得采用的侵犯商业秘密的3种手段，第2款规定了视为侵犯商业秘密的行为，第3款则是对商业秘密的概念界定。②1993年的《反不正当竞争法》第10条第1款规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”比较1997年的《刑法》第219条前3款和1993年《反不正当竞争法》第10条，可以看出两者几乎没有差异，尤其是关于侵犯商业秘密罪的三种行为手段和商业秘密的概念，1997年的《刑法》完全照搬了《反不正当竞争法》的内容。2017年修正的《反不正当竞争法》对经营者侵犯商业秘密的规定作了修改，主要体现在两个方面：一是第9条第1款第1项将获取权利人商业秘密的常用不正当手段“盗窃、利诱、胁迫”改为“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”；二是第9条第2款在“视为侵犯商业秘密”行为中新增了“允许他人使用该商业秘密”的情形（同时将“获取、使用或者披露”调整为“获取、披露、使用”）。2019年再次修正的《反不正当竞争法》对于经营者侵犯商业秘密的条款再次作了修改：一是第9条第1款第1项在“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”基础上新增了“电子侵入”；二是第9条第1款第3项“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”改为“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”；三是第9条第1款第4项新增“教唆、引诱、帮助”他人实施侵犯商业秘密的行为；四是明确“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，将侵犯商业秘密的主体由经营者扩大至所有主体。可以看出，《刑法修正案（十一）》关于侵犯商业秘密罪的修改主要吸收参照了《反不正当竞争法》2017年、2019年两次修正的成果，但是，也应当注意，《刑法修正案（十一）》并未完全照抄《反不正当竞争法》的条文表述，比如，原有《刑法》第219条第2款“以侵犯商业秘密论”的行为主观方面是“明知或者应知”，1993年、2017年和2019年的《反不正当竞争法》均保持了这一表述，但《刑法修正案（十一）》则改为“明知”；又如，1993年、2017年和2019年的《反不正当竞争法》均有关于商业秘密的概念界定（三次概念界定略有不同），1997年的《刑法》第219条第3款关于商业秘密概念的界定与1993年的《反不正当竞争法》一致，但与2017年、2019年两次修正的《反不正当竞争法》对商业秘密的概念界定均不同，《刑法修正案（十一）》则取消了关于商业秘密概念界定的条款；再如，2019年修正的《反不正当竞争法》新增的“教唆、引诱、帮助”他人实施侵犯商业秘密的行为类型以及将侵犯商业秘密的主体由经营主体扩大至经营者和经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织，考虑到“教唆、引诱、帮助”他人实施侵犯商业秘密的行为完全可以被共同犯罪理论涵括，侵犯商业秘密罪的犯罪主体从1997年的《刑法》开始就是一般主体，故《刑法修正案（十一）》也并未遵循。这说明，《刑法修正案（十一）》在充分考虑与《反不正当竞争法》最新规定相衔接的同时，也适当保持了刑事立法的相对独立性。

（二）刑法修正条款的实质：与已有相关司法解释、法律形式推理逻辑以及司法判例经验相衔接

《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的修改，除了充分考虑与相关法律的衔接以外，还直接吸收了相关司法解释、法律形式推理逻辑以及司法实践经验的内容。如上文所述，服务商标在我国商标立法上很早就获得了认可，尽管1997年的《刑法》第213条假冒注册商标罪仅规定了“商品商标”，但是，根据2001年、2013年、2019年的《商标法》第3条“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”，1993年、2001年、2013年、2019年的《商标法》第4条“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”的规定，以及1993年、2001年、2013年、2019年的《商标法》关于假冒他人注册商标“构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”的规定，将服务商标乃至集体商标、证明商标纳入原有《刑法》第213条假冒注册商标罪的涵射范围似乎并不存在法理障碍，甚至可以说是基于法律形式推理逻辑得出的当然解释结论。实际上，相关司法解释性文件和司法判例已经对此作了回应。比如，2009年4月10日《最高人民法院刑事审判第二庭关于集体商标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函》（[2009]刑二函字第28号，以下简称“《最高法院刑二庭复函》”）中就明确指出：“我国《商标法》第三条规定：‘经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。’因此，刑法第二百一十三条至二百一十五条所规定的‘注册商标’应当涵盖‘集体商标’。”根据这一逻辑，《刑法》第213条假冒注册商标罪中的“注册商标”显然也应当涵盖“证明商标”“服务商标”。在“东莞市美安安防科技有限公司、唐某某假冒注册商标罪案”中，针对该案辩护人提出的涉案商标是证明商标而非商品商标，假冒注册商标罪中的注册商标不包括证明商标的辩护意见，法院在判决理由中回应到：“根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。因此，假冒注册商标罪中的注册商标包括证明商标。”①参见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初1053号刑事判决书。相似的案情、相同的辩护意见和法院回应理由，还可见于“深圳市艾格瑞塑胶电子有限公司、黄某某、黄某、万某某假冒注册商标罪案”。②参见广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知刑初字第5号刑事判决书。而在“余某某假冒注册商标罪案”中，司法机关则将服务商标纳入了假冒注册商标罪的对象范围。该案基本案情为：2013年8月至2016年5月间，被告人余某某在未经中国石油天然气股份有限公司授权许可的情况下，开始在其个人独资的浮梁县经公桥加油站上悬挂“中国石油”字样注册商标标志招牌，以中石油名义对外销售从中石油公司安庆分公司、黄山分公司等处进购的成品油，共计购入成品油金额人民币276余万元，对外销售成品油金额人民币297余万元。辩护人的辩护意见为：“本案中的‘中国石油’系服务商标，不属于刑法中商标犯罪的对象，《刑法》第213条明文规定，假冒注册商标罪的犯罪对象是商品商标，依据罪刑法定原则，不能将刑法中未规定的服务商标等同于商品商标一并保护。因此，被告人余某某的行为仅构成民事侵权，不构成刑事犯罪。”对此，法院的回应理由是，根据“最高法院刑二庭复函”的“言下之意”，服务商标同样涵盖于《刑法》第213条规定的“注册商标”之内，应受我国刑法保护。同时，也可以从《商标法》第67条、第4条规定找到依据。③2013年《商标法》第4条第2款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第67条第1款规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”因此，在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，情节严重的，同样构成犯罪。④参见江西省浮梁县人民法院（2018）赣0222刑初1号刑事判决书。由此看来，在《刑法修正案（十一）》对《刑法》第213条新增“服务商标”之前，我国司法实践就已经基于相对积极的刑事司法观实现了对假冒服务商标行为的入罪化。对此，理论界也予以赞同。⑤参见周洁：《服务商标侵权行为的入罪考量》，《知识产权》2015年第7期；袁莉、商秋：《服务商标侵权的入罪考量》，《检察日报》2020年4月14日；袁博：《假冒服务商标同样可以构成假冒注册商标罪》，《中华商标》2013年第4期。

同样，《刑法修正案（十一）》关于对《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪、第217条侵犯著作权罪、第219条侵犯商业秘密罪的修改，也是考虑到了与已有司法解释、司法政策性文件和司法实践经验的衔接。比如，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准由“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大”，就与2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号，以下简称“《知识产权刑事案件司法解释（一）》”）的规定基本一致。根据《知识产权刑事案件司法解释（一）》第9条第1款，《刑法》第214条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。换言之，根据司法解释的规定，原有《刑法》第214条中的“销售金额”本来就是违法所得。

又如，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第217条侵犯著作权罪第（一）项新增的“通过信息网络向公众传播”这一行为方式，根据《知识产权刑事案件司法解释（一）》第11条第3款，这本来就是“复制发行”的应有之义。①《知识产权刑事案件司法解释（一）》第11条第3款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”司法实践中对于利用“通过信息网络向公众传播”行为侵犯他人著作权的行为，均认定为侵犯著作权罪，有的“通过信息网络向公众传播”行为指向的是文字作品②参见江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03刑初70号刑事判决书；江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03刑初71号刑事判决书；江苏省仪征市人民法院（2020）苏1081刑初221号刑事判决书；浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603刑初407号刑事判决书；广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703刑初620号刑事判决书。，有的指向的是计算机软件作品③参见江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03刑初24号刑事判决书；江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03刑初100号刑事判决书；安徽省全椒县人民法院（2015）全刑初字第00179号刑事判决书；浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞刑初字第2283号刑事判决书。，有的指向的是电影、电视等影视作品④参见上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104刑初476号刑事判决书；江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知刑初字第5号刑事判决书；江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102刑初51号刑事判决书；天津市南开区人民法院（2020）津0104刑初226号刑事判决书。，有的指向的是漫画作品⑤参见上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104刑初217号刑事判决书；湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初557号刑事判决书。，有的指向的是音乐作品⑥参见安徽省黄山市屯溪区人民法院（2014）屯刑初字第00078号刑事判决书。。《刑法修正案（十一）》对《刑法》第217条侵犯著作权罪第（三）项新增的“通过信息网络向公众传播”，根据2005年10月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（法释[2005]12号），也应当视为第217条第（三）项规定的“复制发行”。⑦最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》规定：“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七第（三）项规定的‘复制发行’。”而《刑法修正案（十一）》对《刑法》第217条侵犯著作权罪新增的第（四）项和第（六）项，司法判例已经实现了对该类行为的犯罪化认定。在“单某某侵犯著作权罪案”中，被告人单某某以营利为目的，注册名为“神马微影院”视频网站，向王力等人购买解析工具程序，在未经著作权人许可的情况下，利用该解析工具程序，避开权利人设置的广告及付费会员技术措施，从优酷、爱奇艺、搜狐等网站链接影视作品，以及从最大资源网等盗版视频网站链接影视作品，嵌入其租借的服务器数据库，通过上述视频播放链接向用户提供在线观看服务。法院认为，被告人单某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其影视作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。⑧参见上海市第三中级人民法院（2020）沪03刑初11号刑事判决书。类似的案件还有“段某某侵犯著作权罪案”（利用视频“搜索爬虫”技术，针对乐视、土豆等各大知名视频网站的影视作品设置加框链接，为提高网站的知名度和被链接影视作品的点击量，在网页内设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式推荐影视作品，吸引用户点击播放，并为提高用户粘度，利用技术措施屏蔽权利人设置在部分影视作品上的片头广告）⑨参见上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初325号刑事判决书。，“张某、陆某某侵犯著作权罪案”（制作外挂软件对游戏实施增加、修改的操作实现特殊功能且规避公司的安全监测）等。⑩参见湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801刑初366号刑事判决书。对于未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品的行为，司法实践也已出现认定为侵犯著作权罪的判例。⑪参见苏州市吴江区人民法院(2018)苏0509刑初2165号刑事判决书；苏州市吴江区人民法院（2013）吴江知刑初字第0002号刑事判决书。

再如，《刑法修正案（十一）》关于对《刑法》第219条侵犯商业秘密罪所作的几处重要修改，也可以从2020年9月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释[2020]10号，以下简称“《知识产权刑事案件司法解释（三）》”）中找到依据。《知识产权刑事案件司法解释（三）》第3条第2款规定：“以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的‘其他不正当手段’。”司法解释新增的“贿赂”“欺诈”“电子侵入”3种方式，也完全被《刑法修正案（十一）》所吸收。根据《知识产权刑事案件司法解释（三）》第4条规定，侵犯商业秘密罪“给商业秘密的权利人造成重大损失的”认定，已经扩展到因侵犯商业秘密违法所得和导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭等情形①《知识产权刑事案件司法解释（三）》第4条第1款规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为‘给商业秘密的权利人造成重大损失’：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。”第2款规定：“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’。”，实际上已经突破了“给商业秘密的权利人造成重大损失”的内涵，而更接近于“情节严重”的认定要素，这种情况下，《刑法修正案（十一）》将“给商业秘密的权利人造成重大损失的”改为“情节严重”，无疑是对已有司法解释规定的借鉴。此外，《刑法修正案（十一）》关于侵犯商业秘密罪修改中将“违反约定”改为“违反保密义务”，既可以从《知识产权刑事案件司法解释（三）》中找到素材②《知识产权刑事案件司法解释（三）》第6条规定：“在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。”显然，该司法解释条款将原《刑法》第219条第3项中的“违反约定”的内涵扩大至“违反保密义务”。，也有相关案例的佐证。比如，最高人民法院于2018年1月30日发布的《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例》中的第6个“彭某侵犯商业秘密罪案”，在案例说明中就指出：“本案被告人恶意串通，违反保密义务，获取、使用企业的技术信息和经营信息等商业秘密，造成了权利人的重大损失，不仅构成民事侵权应当承担民事责任，而且因造成了严重后果，已经构成刑法规定的侵害商业秘密罪。”③《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例》，《人民法院报》2018年2月1日。

综上所述，《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的修改，表面上看是与2019年以来我国《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》最新修正情况的衔接，但实质上则是对20世纪90年代初以来《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》的立法文本、基于刑民交互适用的法律形式推理逻辑、已有相关司法解释以及司法判例经验的一种选择性立法确认。

三、侵犯知识产权犯罪刑法修正司法适用的基本思路

应当看到，上文关于侵犯知识产权犯罪刑法修正立法变化趋势、特点的梳理，以及刑法修正条款与已有相关法律、司法解释、司法实务之间关系的深度分析，为准确把握下一步侵犯知识产权犯罪刑法修正条款的司法适用问题提供了基础。基于上文关于侵犯知识产权犯罪刑法修正条款的类型化分析以及《刑法修正案（十一）》新增的罪名（“商业间谍犯罪”），笔者认为，在理解与适用侵犯知识产权犯罪刑法修正条款时，也应遵循类型化的操作思路，主要可从以下4个方面展开。

（一）与相关法律衔接的修正条款的司法适用

对于与相关法律相衔接的修正条款，应根据最新相关前置法律的调整变化情况，及时更新刑法解释结论。比如，关于商业秘密的概念，1993年、2017年和2019年的《反不正当竞争法》均作了不同的表述，总体来说，商业秘密由技术信息和经营信息扩展至商业信息，范围越来越广泛。①1993年的《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”2017年的《反不正当竞争法》第9条第3款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”2019年的《反不正当竞争法》第9条第4款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”《刑法修正案（十一）》取消了《刑法》第219条关于商业秘密概念的条款，在很大程度上或许就是考虑到商业秘密概念的流变性以及为了维持刑法条款的相对稳定性，这种取消也是与《反不正当竞争法》的一种衔接。对于该种衔接，显然应当根据《反不正当竞争法》中关于商业秘密概念的最新规定以及今后可能的变化，对侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”予以准确认定。又如，关于《刑法修正案（十一）》对《刑法》第217条作品范围修改中新增的“美术作品”以及将“电影、电视、录像作品”改为“视听作品”的司法认定，也应参照《著作权法》中的相关内容。再如，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第219条侵犯商业秘密罪第（三）项中的“违反约定”改为“违反保密义务”，虽然现有已生效的法律对“违反保密义务”并无细化规定，但2020年9月4日国家市场监督管理总局公布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第14条已经明确了“保密义务”或者“权利人有关保守商业秘密的要求”包括但不限于的三种情形，因此，待《商业秘密保护规定》正式颁行实施后，对于《刑法》第219条中“违反保密义务”的司法认定，也可参照适用。

（二）与相关司法解释、司法判例衔接的修正条款的司法适用

对于与已有相关司法解释、司法判例相衔接的刑法修正条款，则在继续遵循相关司法解释以及司法判例经验的基础上，合理确定刑法修正条款的规范含义。当然，与已有相关司法解释、司法判例相衔接的刑法修正条款，也可能是《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》已经涉及的内容，但是由于经历相关司法解释和司法判例的验证和支撑，这些条款已经基本完成了由“民事条款”到“刑事条款”的转变，在刑事司法认定中具有了相对固定和明晰的含义，《刑法修正案（十一）》对这些已有经验做法的立法确认，原则上并不会改变这些条款司法适用的方向，相反能够为司法适用提供更为具象化、确定性的操作指引。比如，《刑法修正案（十一）》在对侵犯著作权罪修改中新增的“通过信息网络向公众传播”“ 未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演”“ 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”等行为方式，以及在对侵犯商业秘密罪修改中新增的“贿赂”“欺诈”“电子侵入”等不正当手段，将“违反约定”改为“违反保密义务”等，就属于这种情形。

又如，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准由“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大”，关于如何理解“违法所得”，理论上可能存在一定争议。笔者的观点是，由于《刑法修正案（十一）》这一修改是对已有司法解释的立法确认，因此对于“违法所得数额”的司法认定，也应遵循已有的司法解释精神。根据《知识产权刑事案件司法解释（一）》第9条第1款，违法所得数额与销售金额含义相同，包括销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，从这个思路和逻辑出发，对于违法所得的司法判定不宜扣除犯罪成本。①实际上，对于违法所得的司法认定中扣除犯罪成本，在理论上具有一定合理性，但是在实际操作中几乎难以实现。

值得注意的是，《刑法修正案（十一）》通过新增“情节严重”的方式改变了销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪的数额犯模式，其中将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪改为“数额+情节”犯模式，将侵犯商业秘密罪改为情节犯。笔者认为，《刑法修正案（十一）》的这种修改，实现了上述3个罪名与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪入罪标准的统一协调，因此，新增“情节严重”的司法认定，应参照已有侵犯知识产权犯罪“情节严重”的认定标准。根据《知识产权刑事案件司法解释（一）》《知识产权刑事案件司法解释（三）》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2007]6号）和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）等规定，侵犯知识产权犯罪情节严重的判定因素包括：非法经营数额、违法所得数额、所涉违法物品数量、造成直接经济损失数额。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2011]3号，以下简称“《知识产权刑事案件意见》”）第13条，以通过信息网络向公众传播他人作品的方式构成侵犯著作权罪的“情节严重”还包括传播他人作品的实际被点击数和注册会员人数（以会员制方式传播他人作品）。笔者认为，关于销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪新增的“情节严重”，一方面应从非法经营数额、违法所得数额、所涉违法物品数量、造成直接经济损失数额等方面参照认定（根据犯罪行为属性，不参照以通过信息网络向公众传播他人作品的方式构成侵犯著作权罪的“情节严重”认定标准）；另一方面，考虑到销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪的主要行为系“销售”，而侵犯商业秘密罪的“披露、使用或者允许他人使用”包含了“销售”，因此对于新增“情节严重”的把握，还应将销售金额作为认定标准之一，根据《知识产权刑事案件意见》第8条，销售金额不仅包括已实际销售的金额，还包括未销售货值金额。

（三）对基于法律形式逻辑推理得出司法适用结论的严格把握

对于基于刑民交互适用的法律形式逻辑推理能够得出的刑事司法适用结论，则应当在严格遵循罪刑法定原则的基础上判定是否应当遵循。既然是法律形式逻辑推理，就有可能在形式的背后存在实质的逻辑推理，如果法律形式逻辑推理得出的结论有违罪刑法定原则，或者导致处罚上的不合理，则应该对该种法律形式逻辑推理指向的结论持保留态度。应当看到，1997年的《刑法》和《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的规定或修改中，并未将《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》等前置性法律中所有涉及的条款全部吸收，事实上也不可能“照单全收”，而是作了一些选择和取舍。对于刑事立法未吸收的有关行为能否纳入刑法惩处的范围，不宜迷信法律形式推理逻辑，而应予以深度评估。

如上文所述，1997年的《刑法》第213条假冒注册商标罪中并未规定服务商标，司法实践基于法律形式推理逻辑实现了假冒服务商标行为的犯罪化，但是这一法律形式逻辑推理显然存在问题。首先，《商标法》中关于注册商标种类的规定以及关于商品商标的规定适用于服务商标的提示，只是在《著作权法》层面对服务商标保护的立场，这一立场无法当然适用于刑法关于注册商标保护种类的立场，基于法益差异化保护的考量，刑事立法完全可以只选择保护商品商标而对服务商标不予保护。其次，《商标法》中规定的侵犯注册商标专用权的行为有多种（1982年的《商标法》有3种、1993年的《商标法》有4种；2001年的《商标法》有5种；2013年和2019年的《商标法》均有7种），2001年、2013年和2019年的《商标法》关于假冒注册商标行为可能构成犯罪的规定均为“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”，而不是1982年的《商标法》第40条规定的“假冒他人注册商标……除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任”，或1993年的《商标法》第40条规定的“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”。这说明，《商标法》对民事违法和刑事犯罪作了隐含的划分，《商标法》层面可能构成假冒注册商标罪的商标侵权行为具有明确的指向，仅限于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，这与原有《刑法》第213条关于假冒注册商标罪的罪状表述完全一致。再次，《最高法院刑二庭复函》基于我国《商标法》第3条关于注册商标种类的规定而得出《刑法》第213条中的“注册商标”涵盖“集体商标”的结论，其有效性的前提是集体商标能够在同一商品上使用，换言之，基于《最高法院刑二庭复函》，“在同一种商品上使用与其注册商标相同的集体商标”是成立的。而服务商标针对的是无形的服务，与商品商标指向有形的商品不同，这也决定了在商品上无法使用服务商标，或者在商品上使用服务商标并没有法律评价的意义，因此，“在同一种商品上使用与其注册商标相同的服务商标”难以成立，除非将其变为“在同一种服务上使用与其注册商标相同的服务商标”，果真如此，这一表述显然突破了《刑法》第213条的条文内容，存在违反罪刑法定原则之嫌。据此而言，《最高法院刑二庭复函》将《刑法》第213条中的“注册商标”涵盖“集体商标”并无问题，甚至参照这一复函，将《刑法》第213条中的“注册商标”涵盖“证明商标”也无问题（因为证明商标可以在商品上使用），但是，参照《最高法院刑二庭复函》的逻辑，将《刑法》第213条中的“注册商标”涵盖“服务商标”在形式推理上似乎没有问题，但实质上则存在问题。

从这个角度来说，《刑法修正案（十一）》将假冒注册商标罪的对象由商品商标扩大至商品商标和服务商标，表面上是对已有司法判例经验的衔接，实际上则是对基于法律形式逻辑推理得出司法适用结论的严格规范。遵循这一内在机理，对于准确把握侵犯知识产权犯罪其他罪名的司法适用问题具有重要价值。比如，在《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第217条2种行为方式后，侵犯著作权罪条文明确的犯罪行为类型已有6种，但是依然未包括最新《著作权法》第53条著作权侵权行为中的第（五）项和第（七）项所明示的行为类型。①2020年的《著作权法》第53条第5项为“未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的”；第7项为“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的”。尽管根据《著作权法》第53条“有下列侵权行为的……构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定以及“第（五）项和第（七）项所明示的行为类型与其他行为类型受到《著作权法》同等保护”这一形式逻辑推理模式，似乎可以得出对于实施《著作权法》第53条第（五）项和第（七）项之行为，构成犯罪的，存在成立侵犯著作权罪的空间，但是实质上，该种解释结论违反了罪刑法定原则。又如，《刑法》第217条“制作、出售假冒他人署名的美术作品”这一行为方式系直接照搬了1990年《著作权法》第46条第（七）项规定，2001年、2010年和2020年修正的《著作权法》均将该项规定中的“美术作品”改为“作品”，但《刑法修正案（十一）》并未跟进，在这种情况下，对于制作、出售假冒他人署名的美术作品之外的其他作品的行为，显然也无法基于形式逻辑推理得出应按照侵犯著作权罪论处的结论。

（四）新增“商业间谍犯罪”的司法适用

从目前掌握的资料来看，《刑法修正案（十一）》新增的商业间谍犯罪并无明确的前置法衔接依据。在《刑法修正案（十一）》（草案）征求意见期间，有学者针对该罪“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供”提出批评意见，认为这一表述已经显得比较落后，在网络时代，只要在境内公开，就必然会被境外组织、个人使用，可是，行为人并没有向境外的组织、个人提供和开放使用。因此，通过网络在境内公开而客观上被境外机构、组织利用的，很难符合上述规定，不能不认为其中存在处罚漏洞。②参见张明楷：《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意见》，《政法论丛》2020年第6期。笔者认为，对《刑法修正案（十一）》新增“商业间谍犯罪”行为方式的理解不宜仅从是否存在处罚漏洞的角度予以分析。刑法设立新的罪名都是具有选择性的，实质上是将具有刑罚处罚必要性的行为纳入犯罪圈，而不可能将所有相关行为“一网打尽”。“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供”显然包括了通过信息网络“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供”，既然立法者没有将通过网络在境内公开商业秘密而客观上被境外机构、组织利用的行为纳入刑法调整范围，本身就说明该种行为不具有刑罚处罚的必要性，或者该种行为的社会危害性尚未达到新增“商业间谍犯罪”的构成要件程度。

此外，《刑法修正案（十一）》采用现有方式表述“商业间谍犯罪”，还可从以下两个方面获得协调性：一是“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供”这一行为方式，与《刑法》第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和第431条之一为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的行为方式完全一致。“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供”最早出现于1988年的《保守国家秘密法》第32条和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》③1988年的《保守国家秘密法》第32条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的，依法追究刑事责任。”《全国人民代表大会常务委员会关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》规定：“第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议决定对刑法补充规定：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处剥夺政治权利。”，同样的行为方式也可从《国家安全法》（2009年修正）第4条第（三）项“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密”和《军事设施保护法》（2014年修正）第46条第（三）项“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事设施秘密”找到依据。可以看出，“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供”这一行为方式主要针对的是国家秘密、情报、军事秘密、军事设施秘密等“间谍行为”，《刑法修正案（十一）》将该种行为方式拓展至商业秘密领域，与我国刑法已有的“间谍行为”类型保持了协调性。二是《刑法修正案（十一）》为“商业间谍犯罪”规定了“五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”的基本刑罚档，在入罪标准上也没有任何数额、数量或情节方面的限制，无疑是将这种情形下的商业秘密提升到一个特殊的保护位置，为了实现罪刑相适应，也需要对其行为方式作出限缩，而不宜无限扩大（如扩大至通过网络在境内公开商业秘密而客观上被境外机构、组织利用的行为）。实际上，2010年3月25日国务院国有资产监督管理委员会《中央企业商业秘密保护暂行规定》就确定了中央企业商业秘密的专门保护机制，2018年3月18日国务院办公厅《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》则明确规定了知识产权对外转让的审查机制，审查内容就包括对我国国家安全的影响。①其中，审查内容包括：（一）知识产权对外转让对我国国家安全的影响；（二）知识产权对外转让对我国重要领域核心关键技术创新发展能力的影响。审查机制包括：（一）技术出口中涉及的知识产权对外转让审查；（二）外国投资者并购境内企业安全审查中涉及的知识产权对外转让审查。因此，在国际交往中，商业秘密的保护已经上升到维护知识产权领域国家安全、落实总体国家安全观的高度。《刑法修正案（十一）》新增“商业间谍犯罪”显然也与商业秘密在国家安全战略中的体系性地位息息相关。实际上，这也是国际通行的做法。比如，早在1996年美国就制定了《商业间谍法》，除规定对触犯产业间谍行为者科以高达1 000万美元罚金外，另规定可处以最高长达15年之有期徒刑，在白领犯罪的立法例中，此项法案之严苛，实属罕见。这项法律的立法动机在于保护美国产业发展，但是深层次考虑则是认为商业间谍行为已明显侵犯其国家利益。②参见江燕：《美国商业间谍法简介》，《西南政法大学学报》1999年第3期。由于本罪是新增罪名，关于本罪犯罪对象“商业秘密”是否有限定范围，境外组织、机构、人员如何理解以及法定刑升格条件“情节严重”的司法认定，均有赖于将来司法解释予以规范明确。

四、结 语

《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的修改引发了社会的广泛关注。虽然也新设了“商业间谍犯罪”，但最新关于侵犯知识产权犯罪的重大修正更多呈现出重刑化立场和注重对已有罪名扩容两个方面的趋势和特点。表面上看，刑法修正条款是对2019年以来我国《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》最新修订情况的衔接，实际上则是对20世纪90年代初以来的《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》的立法文本、基于刑民交互适用的法律形式推理逻辑、已有相关司法解释以及司法判例经验的一种选择性确认，由此也需要对侵犯知识产权犯罪刑法修正条款进行类型化分析，进而为司法适用提供基本思路。总体来说，可将知识产权犯罪刑法修正条款分为与相关法律相衔接和与已有相关司法解释、法律形式推理逻辑以及司法判例经验相衔接等不同类型。这也决定了本次关于侵犯知识产权犯罪的刑法修改可能不会给司法实践带来巨大冲击，也不会产生很多全新的需要司法机关重新研究或者确立的规则。基于上述类型化考虑，对于侵犯知识产权犯罪刑法修正条款的司法适用也应坚持类型化的操作思路：对与相关法律相衔接的修正条款，应根据最新相关前置法的调整变化及时更新刑法解释结论；对与相关司法解释、司法判例衔接的修正条款，应在继续遵循相关司法解释以及司法判例经验的基础上，合理确定刑法修正条款的规范含义；对基于法律形式推理逻辑得出的适用结论，则应在严格遵循罪刑法定原则的基础上判定是否采纳。