法律与政治的“中间地带”:法政治学视野下的“例外状态”*
2021-01-28李洪川王立峰
李洪川 王立峰
(吉林大学行政学院,吉林 长春 130012)
一、问题的提出
法律与政治作为人类社会的行为规范,共同以制度形态勾画和塑造共同体的理想秩序状态,在国家制度层面二者往往是紧密契合在一起的。“法律之于政治,犹如骨骼之于身体”。[1]应当如何理解法律与政治之间的密切关系,法律与政治之间存在中间地带吗?如果存在,这种中间地带又是怎样一种存在?这些问题应当是从事法学与政治学研究的学者必须予以关注的重要问题,也是理解国家治理现代化的制度之治的应有之义。法律之治与政治之道在现代国家治理体系之中都不可或缺,二者“你中有我,我中有你”,既相互契合又各行其是。如何理解法律与政治之间的边界与中间地带,从而避免“法律万能论”或“政治的奴婢”的极化趋向,确实需要理论给出明确的回应。但不幸的是,出自学科专业的限制和漠视,这些问题在当代国内学术研究中并没有得到缜密而系统的阐述。作为当代意大利乃至欧洲最有影响力的政治哲学家之一,阿甘本认为在法与无法之间存在着“例外状态”,描绘了一幅在法律缺位与停罢情形中政治权力或主权是如何直接决断赤裸生命的晦暗图景。在其看来,两种形态——法律状态与例外状态始终交替出现在现代人类法治与政治行动当中,例外状态已成为常规性的治理技术而非单纯的例外治理手段。因此,例外状态不是一种理论构想,而是对政治法律现实进行的理论概括。尽管阿甘本的“例外状态”在学术界引起不少争议,但不妨其为我们提供一个思考法律与政治关系的切入点。
阿甘本认为,例外状态是“在公法与政治事实之间,在法秩序与生命/生活的无人地带,”是“民主与专制之间一种无法确定的门槛”。[2](P4-5)参照阿甘本对“例外状态”的理解,例外状态可以从以下方面加以界定。第一,例外状态是一种情境,是公法与政治事实的失衡点,是法律与政治之间一个模糊的、不确定的中间地带。之所以认为它处于政治与法律的边界上,是因为在此空间内,原有的法律被悬置,尽管该法律“形式有效”,但已不能用该法律评价例外状态中的行动。而如果将例外状态视为纯粹的政治行动的产物,那么就会产生一种吊诡:例外状态中的例外手段将无法以法律术语证成自身的合法性。第二,在例外状态中,原本不具法律效力的行政命令具有了如同法律的效力,因而例外状态揭示的是一幅现代国家治理中行政权扩张与立法权萎缩的图景。第三,例外状态不等同于无政府或混乱状态。虽原有法律不再适用,但还有其他规则、规范。政治行动者作为“活的法律”进行政治决断,甚至采取其他法律手段为原有法律的适用打开法律空间。
这样看来,例外状态体现为一种“排除性纳入”“在外仍属之”的结构。在此领域,法律与政治的界限难以确定。例外状态在法秩序内,却不被原有法律约束;不属于纯粹政治系统,却由政治行动者主导。但是,仅是了解“例外状态”的内涵并不能解决全部问题,反而会引起更多的问题。诸如是什么原因导致例外状态的产生?例外状态有无类型区别?例外状态中政治与法律的关系如何,是以政治完全代替法律吗?其中最为关键的问题是:例外状态下的政治行动是否具有法治属性?并且,对这些问题的回答也并不简单地取决于我们对法治的定义,即如果将法治的理想状态定义为“没有任何事物可以置身法律之外”,那么例外状态所展示的行动似乎并不是法治的逻辑,而是一种政治决断的政治逻辑。如果将法治的理想状态定义为追求实质的自由与平等的法治,那么例外状态似乎仍在法治之中,是以政治行动、政治决断为法律规范的适用创造条件。答案远非如此简单。毕竟,现代国家法治建设既坚持形式法治,也注重实质法治,而形式法治与实质法治的纠结与困境依然“反映的是法律系统与政治系统的相互关系问题”。[3]因此,对例外状态的研究必须将其放在法律场域与政治场域的互动关系之中。由于例外状态是理解非常规状态下法律与政治关系的很好切入点,也是理解中国特色社会主义法治实践的重要概念。因此,很有必要在学术批判中反思与建构“例外状态”学术概念,尤其重点分析其产生原因、表现形式与核心特征。
需要指出的是,本文所揭示的“例外状态”,特指主权者、统治者等政治参与者在政治意义上主动行为,主动悬置了法律,排除了法律的实然效力,因而判断例外状态的关键在于法律是否继续适用于特定行为。至于一般的违法犯罪行为,尽管违法犯罪者在实施违法犯罪时悬置了法律,忽视了法律规范强加于自身的束缚,但这并不是政治意义上的“例外状态”,违法犯罪行为只是个人行为的“例外”与越轨,此行为并没有导致法律的悬置,法律依然适用于这些违法犯罪行为。
二、例外状态的理论现状
作为意大利当代著名政治哲学家,阿甘本在考察罗马政治实践后指出,古罗马政治生活中存在一种“iustitum”现象,“iustitum”本意为“悬法”,即中止一切法律的执行。[2](P63-64)在遭受外敌入侵、内部战争等动乱时,元老院会宣告“iustitum”,号召执政官乃至平民采取一切行动消除动乱。在这一时期,任何行为包括杀人既不是违法的,也不是合法的,因为法律虽然存在,但已被悬置,因此无法用法律评价一切行为。[2](P78)不过,阿甘本认为此种状态(也即例外状态)不同于独裁,因为悬法状态下官员的无限权力是由于法律的悬置,而不是如独裁官那样来自法律的授权。在其看来。例外状态(the state of exception)往往同紧急状态、戒严状态、内战状态相近,这也是例外状态难以界定的原因。不过,阿甘本认为,例外状态的真正源头则产生于法国大革命时期。1791年制宪会议之后,例外状态借助拟制的或政治的戒严状态形式展现自身。在戒严状态下,法律甚至宪法被悬置。尽管有法律加以约束,但拿破仑行政权力的扩张使例外状态的宣告主体经历了由议会到议会与国家元首共同行使的转变历程。第一次世界大战期间,参战国当中的许多国家在战时也普遍采取例外状态,国家元首行政命令往往会在短时间成为法律,行政立法为政治惯例。二战初期德国希特勒的纳粹政权的掌权过程实质是例外状态的法律规定与德国的历史交织在一起。正如阿甘本指出,如果不理解《魏玛宪法》第48条的运用与滥用,就无法理解希特勒是如何掌权的。①《魏玛宪法》第48条的规定: “若德国境内之公共秩序与安全遭受到严重扰乱或威胁,帝国总统得采取为重建安全与公共秩序之必要手段,如果有需要并得动用武力。为达成此目的,帝国总统得全部或部分地悬置第 114、第 115、第 117、第 118、第 123、第 124 及第 153 条所规定之基本权利。”在回顾了例外状态在其他国家的发展历程后,阿甘本认为,例外状态不但是纳粹德国典型治理形式,也是战后西方民主国家的治理常态,即民主宪政在必要时以独裁和悬置宪法的方式来捍卫,例外状态成为政府治理的常态机制,已是现代国家治理中较为常见的现象。由此可见,阿甘本所指例外状态其实是“在公法与政治事实之间,在法秩序与生命/生活的无人地带,”是“民主与专制之间一种无法确定的门槛”。[2](P4-5)因而例外状态是一个模糊的、难以界定的中间地带。在此状态中,法律被悬置了,“例外状态因此是一个无法空间,而其中的赌注乃是一个没有法律的法律效力”。[2](P58)这里“没有法律的法律效力”指的是在例外状态中行政命令具有了法律形式的效力,因而在阿甘本看来,立法权的萎缩与行政权的扩张则是例外状态的附带结果。这些例外状态其实都暗合了那句古老的格言:必要性无法可循(necessity has no law)。对此格言,阿甘本认为存在两种相反的理解进路:“必要性不承认任何法律”与“必要性创造它自己的法律”。[2](P33)阿甘本认为,在中世纪,必要性并不能导致法律的悬置,相反,是以事实的例外限定了法的有效性,从而使法律具有开放性,避免法律的封闭性。因此中世纪的例外状态是法律系统对外在开放的重要形式。而现代社会的例外状态却相反,现代国家试图将例外状态纳入法秩序,创造一个事实与法律不可区分的地带,试图以必要性构成法律的终极基础与真正源泉。[2](P36)
但是,何谓必要性,必要性是一个客观情境还是一种主观决断,对必要性的不同认识引发学术界的分歧。基于对自由主义法治国尤其是凯尔森纯粹法学的批判,施密特认为,“例外解释普遍和它自己……如果它们无法被解释,那么普遍也无法被解释”。[4](P15)而所谓例外状态“即是那种无法以概念规定的状态;它打破了一般的法律条文,但同时揭示了一种特殊的法理因素——绝对纯粹的决断”。[5]因而在其看来,例外状态成为必要状态从而构成了法秩序的初始形象,原因在于,例外状态是显露出国家与法的无可化约的差异性时刻。[4](P39)当然,施密特理论终极目标并不在于阐释例外状态,而在于如何将例外状态归纳至法的命题中,如何纳入其主权与宪法学说中。在其看来,例外状态不是无秩序,仍然存在秩序,尽管不是法的秩序。因此,施密特的理论贡献在于使例外状态与法秩序接合成为可能。那么如何将例外状态这个法外之物纳入法的秩序,施密特巧妙区分了法规范与实现法规范的区别、法的规范与决断两个要素的区别。一方面,法规范与其适用是对立的,法规范的适用时刻具有自主性。另一方面,规范与决断相对立,且决断不可能从规范中推导。在例外状态情形中,法规范被悬置,但是决断还是存在,那么,施密特所言的例外状态则完全是由主权者来引导的一种秩序。而决断法律规范悬置的就是主权者,主权者负责和决断宪法是否悬置。因而在施密特那里,例外状态只是作为一种可能被提及,实际凸显的是他的主权理论。施密特关于“例外状态”的经典论断,往往是将“例外状态”同“主权”密切联结,“主权者就是决定例外状态者”,“例外就是主权者的决断”,其决断时刻在于制宪权的行使,制宪权是主权者一次性决断的政治意志,是事实的、永恒的、不受规范约束的决断权力。[6](P84)至于为何出现决断,施密特认为,主权者决断例外状态是创造规范得以适用的情境,使规范适用成为可能。
不同于施密特观点的本雅明对例外状态有不同理解,并对施密特关于例外状态的观点进行了批判。本雅明试图证明一个外在于法律的纯粹暴力、革命暴力的存在。由于这种暴力外在于法本身而与法互不兼容,其任务在废止现存法律,而不是创造或保存法律,[7](P333)这种暴力其实是施密特例外状态的同义反复,而施密特例外状态其实就是对本雅明式暴力空间的捕捉,即将暴力行为纳入法的秩序之中,并承认其具有法的地位。针对施密特例外状态是主权者的决断观点,本雅明提出,主权者的权力与实现这种权力的能力是分开对立的,而执行能力,恰好表明例外状态不是主权者所能决断的,也即权力与能力撕裂是划开法律体制裂痕之所在,由此产生的例外状态成为法与无法之间无可确定的地带。此外,施密特与本雅明还存在真实的例外状态与拟制的例外状态之争。施密特认为,主权者之所以决断例外状态,是因为法律治理出现不稳定情形,因此需要主权者作出决断,悬置法律,通过例外状态不受约束的政治行动消除不稳定因素,其目的是恢复正常法律秩序。因而在施密特看来,例外状态是真实的,是恢复法律秩序的重要手段,并且真实的例外状态应当与虚拟的例外状态严格区分。而本雅明则认为,主权者在例外状态的功能不在于决断,而是将例外状态排除在法理之外,但主权权力在此功能已无可能实现。正是由于例外状态是无法决断且难以恢复,因此例外状态的真实与拟制无法区别。因而本雅明所期待的是一种真正的例外状态,即由自发扩散集体行动宣告的例外状态。
由此可见,施密特对例外状态的研究基本揭示了为何在国家法律政治行动中会产生例外状态,其原因正如罗士特所总结的那样,民主权力及其复杂的权力平衡是被设想为在正常情况运作的,而在危急时刻,民主立宪政府克服危险、恢复正常秩序,必须进行必要程度的改造,这个再造总是涉及一个比较强的政府,导致政府拥有较多权力,民众拥有较少的权利。[2](P13)在施密特那里,例外状态与主权具有本质的亲近性。而伴随例外状态在国家治理中逐渐成为常态,例外状态的发展趋势已如本雅明所言,“受压迫者的传统告诉我们,我们所生活其中‘紧急状态’并非什么例外,而是一种常规”。[7](P426)阿甘本则参考了施密特与本雅明关于“例外状态”的争辩,揭示了例外状态的历史内涵与具体含义。一方面,阿甘本将施密特的“例外状态是主权者的决断”这一论断引入其“生命政治”分析框架,指出现代政治的核心是不断制造“赤裸生命”,①“赤裸生命”也即“神圣人”,是主权者将排除了政治权利的生命纳入政治系统的生命,这种生命具有生物形式,但非公民形式,主权者与赤裸生命共同栖息的地带就是例外状态,例外状态是法在其中透过自身的悬置而将生命纳入的原始结构。详见Agamben Giorigio.HoMo Sacer: Sovereign power and bare life。例外状态就是主权者决断赤裸生命的场域或地带,法透过自身悬置设定为无法从而将生命纳入,这个悬置的设定、排除的纳入便是例外手段。因而在阿甘本的例外状态中,主权对赤裸生命捕获与处置,现代国家的图景因此是消极的、绝望的存在。另一方面,阿甘本并沿着本雅明的逻辑思路指出了施密特关于例外状态理论的悖论,阿甘本将其悖论总结为“我,主权者,于法律之外,宣布没有任何事物可置身法律之外”。[9]而这种悖论恰好反映了例外状态的本质性特征:例外状态是法与无法、政治与法律、常态与混乱之间的无区分状态。在阿甘本看来,这种例外状态的背后所反映的是国家行政权力对社会的直接干预,西方社会治理实际上一直处于法治与法外治理之间的紧张关系之中。
以上是国外学者关于例外状态的相关研究,而就国内理论界来看,对例外状态的研究是以推介国外学者尤其是阿甘本“例外状态”研究为主,尤其侧重阿甘本例外状态理论中的生命政治视角。②这类文献参见张一兵.例外状态中的赤裸生命——阿甘本的生命政治批判话语之二[J].东南学术,2018(3):25-34;孟丽荣.阿甘本的生命政治思想及其启示[J].国外社会科学,2019(3):116-122等。这是因为“生命政治”是阿甘本神圣人思想体系的核心理论,其神圣人系列包括《神圣人:至高权力和赤裸生命》《例外状态》《均势:作为政治范式的内战》等,因此阿甘本“例外状态”理论也自然与“合法内战”“赤裸生命”“生命权力”等核心概念密切相关。在推介阿甘本例外状态、生命政治理论的同时,也有学者指出国内理论界对例外状态研究的不足,如过分注重对政治权利分析,忽视了马克思主义经济分析;过分注重批判,缺乏面向中国问题的研究。③这类文献参见马中英,韩璞庚.国内生命政治学研究的现状、问题与未来走向[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2019(2):29-36;刘黎,蓝江.生命政治视域下的批判路径——基于对阿甘本相关理论思想的解读[J].黑龙江社会科学,2016(1):7-11等。当然,也有部分法学者尝试将“例外状态”应用至法学分析中,如陈瑞红教授以例外状态和制宪权为知识坐标,认为《宪法》第31条可被解读为关于例外状态下国家对于特定地区的制宪权的宣告,“一国两制”可被解释为宪法所包含的一个根本的政治决断,[10]进而证成港澳基本法的合宪性。也有学者从政治生存与制宪权的关系着手试图强调宪法的权威与稳定的重要性,即“政治事件均应通过国家法或者说宪法加以评判,”不能忽略“一个国家生存的维系在于一个稳定宪法秩序的良性运作”。[11]
应当指出的是,由于国内学者对例外状态相关理论更多是以推介为主,且集中在哲学、马克思主义理论等领域。而纵观施密特、本雅明、阿甘本以及国内学者对例外状态的研究,也可以发现其中存在的不足:其一,注重例外状态与主权者的关系,尤其着眼于宪法层次,研究相对宏观、抽象,“只获得主权与裸命之间相对抽象的关系的理解”,[12]不能充分解释具体的、一般的法治中的例外状态现象。如我国《立法法》第13条规定“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”法治要求法律制度的统一、一致,一些地方的人大在立法工作上也出现了根据改革发展需要暂时调整或暂时停止法律(地方性法规)适用的立法情形,[13]从而产生了地方性法规的悬置现象,形似法治外“例外状态”。但是,因有《立法法》明确规定,这种“例外状态”其实也有规范依据,实际也是形式法治。特殊条件下造成法律适用条件发生变化,由此造成的例外状态应当也是一种法治状态。因而阿甘本将“例外状态”定义为“在公法与政治事实之间”也就存有争议。其二,既有研究忽视了例外状态与紧急状态的区别。尽管很多时候例外状态与紧急状态难以区分,但紧急状态不能等同于例外状态,紧急状态以及在此状态中的紧急行政权应是法律概念,只有紧急状态脱离了紧急法律的适用,才可视为例外状态。其三,对于例外状态中的政治决断类型,既有研究强调的是自上而下的政治决断,忽视了另一种自下而上的政治决断,如群体性罢工事件、学生运动等。其四,现有研究对例外状态与政治的关系没有深入探讨,尤其在转向中国问题时,未将中国共产党的执政权、领导权纳入例外状态理论分析范围之内。基于此,本文将从法政治学的视角,将法治建设中的例外状态视为法律场域与政治场域之间的交叉与耦合,并对例外状态的产生原因、表现形式以及法律与政治在例外状态中的关系进行探讨。当然,法政治学视角下的例外状态所并不是对既有研究予以简单替换或否定,而是借鉴这些理论并将其整合至法政治学的研究之中。
三、法政治学视野下的例外状态
(一)事实与规范断裂:法政治学视角下例外状态产生的原因
政治与法律关系十分密切,加之法学与政治学联系紧密,由此而产生的法政治学可为我们理解法律与政治之间的无可确定地带——例外状态——提供学科视角。所谓法政治学,如卓泽渊教授所言:“法政治学也可以称为法律政治学,是以法律与政治的内在联系为基础,以具有政治与法律双重属性的社会现象作为研究对象,以政治学和法学的研究方法来研究相关社会现象而形成的法学、政治学的边缘学科”。[14]因此,法政治学的研究旨趣必然是对法学与政治学研究的承继与发展。如果说法学应当是一门对社会秩序性质予以关注,并对有关何种性质的社会秩序更可欲和更正当的问题进行追究的学问,①这是邓正来所欲的“中国法律理想图景”。在其看来,当下中国法学界在很大的程度上使得中国法学或中国法律被打扮成了一种只关注法条的逻辑自洽性和社会是否失序等问题的“价值中立”的、与政治无涉的、与我们对自己生活于其间的那种社会秩序之性质或正当性不相干的一堆“概念”或超然之物。参见邓正来.中国法学向何处去(续)——对梁治平“法律文化论”的批判[J].政法论坛(中国政法大学学报),2005(4):41-72。即“法无论如何都需追求最低限度上的‘规范上的有效性或者说正确性’”,[11]始终需要反思何种规则才是正当从而使法学具有应然性质。那么政治则是追求以事实为基础的实效性,政治学尤其是中国政治学所处于的“由经济改革所带来的经济体制和社会结构的革命性转型,以及在此基础上的民族国家建设和政治建设”的情境,[15]使政治学研究必须坚持理论与实际相结合,政治学的发展必须立足于社会的现实需求,而法学与政治学对规范与事实的各自侧重恰好是法政治学的重要研究旨趣,即法政治学认为对规范与事实的研究应同等重要。
规范与事实之间的冲突与断裂应被视为导致例外状态产生的根本原因。无论法律是否试图将例外状态囊括于法规范体系,还是试图将一切无法预见的事实排除在法律规范体系之外,二者都殊途同归地表明了这一事实,即法律规范总是试图将自身预设为确定性的,法律规范不能容忍无法预定的事实存在。然而,应然与实然、规范与事实之间存在一道无法逾越的鸿沟,事实与规范总是处于一种张力状态,规范与事实是两个不同的存在。在法政治学视域下,法律应当是规范的,但规范的适用却不是法律规范所能左右的,法律规范与法律适用是两种存在,法律适用也是一个政治问题。而试图以法律规范去囊括所有事实问题,并把法律秩序看作是由无例外的规范所组成的规范体系不过是一种理想图景甚至幻想罢了,因为每一种例外的情境、内容与细节都可能截然不同,很多紧急状态并不能在规范的基础上得以消除。正如有学者将围绕紧急权力如何使用的分析划分为扩展性模式、法外模式、成文法模式、普通法模式和批判性模式5种观点。但是,所有模式和方案都存在各自弊端,“关于紧急权的使用确实是宪法学甚至是整个法学中最重要也是最难解决的问题之一”。[16]事实上,由紧急状态和紧急权力而衍生的“例外状态”不单纯是法律规范问题,同样也是政治问题,仅仅依靠法律规范难以达到约束行政权力的效果。当规范与事实产生冲突尤其是出现紧急状态时,已有的法律规范无法提供解决紧急状态的策略与方法,这个时候只能期待和借助政治行动者的出场。政治行动者基于不同的情形与需要作出判断与决定并在必要时悬置法律的效力,从而产生例外状态。行动者以自己的行动为法律规范的继续适用创造了条件,而这些行动不能以法律规范作为判断尺度,因为此时法律规范已经被悬置了。当然,这并不意味着规范在例外状态面前无足轻重。一方面,必要性需要政治决断,悬置法律的必要性标准以及“决断”这一带有强烈主观色彩的概念需要用规则予以约束,哪怕这种规则并不是法律规范。另一方面,当从例外状态再次回到法律状态时,事实权力应当需要转换成为法律规范,使失范走向规范,重新步入法治轨道。然而,正是在这一时刻,法学与政治学就此失语,回避了这一时刻所具有的规范意义。
(二)权力与权力、权力与权利之间的冲突:法政治学核心范畴视角下例外状态的表现形式
那么,法政治学视域下法律场域与政治场域间的例外状态又是以怎样的形式表现出来的呢?在这里不妨借鉴布迪厄的场域理论予以分析。在布迪厄那里,“场域”是划定特定社会空间内的主体(或行动者)之间基于特定社会因素(资本、权力等)形成的社会网络性互动关系。整个社会由若干场域构成,各个场域存在自身特有的逻辑与游戏规则。尽管每个场域具有相对自主性,元场域以及其他场域会对其中某个特定场域有着不可忽视的制约作用。“关系性的思考方式要求把作为对象的实际场域,同其他临近的或交叉的场域相关联起来,避免孤立地和僵化地进行研究……场域间的界限位于场域效果停止作用的地方”。[17]由于法律场域与政治场域都以相同的资本要素作为场域运作的动力,即权力和权利,并且在这两个场域中,制度是权力资本的载体,“场域的结构与功能都是行动者依据已然确立为正当化的制度来协调运作的,制度成为指导行动者的‘惯习’,制度内化与制度变迁体现了场域的历史性与现实性的特征”,因此,“权利与权力分别构成了法律与政治的核心范畴,权利与权力的紧密关联性体现于法律场域与政治场域之中”。[18]即“制度化的权利与权力”可以设定为法政治学的问题域,并作为观察和分析法律与政治之间例外状态表现形式的核心范畴。
尽管现有研究对法治建设中例外状态研究较多,但却忽视了关键一点,那就是例外状态有不同的表现形式。只有将例外状态的不同表现形式予以分类,才有可能对例外状态做进一步的深入研究。从例外状态的表现形式来看,例外状态的典型表现形式是权利与权力之间的冲突。这是因为社会系统中的各个场域是“一个充满着旨在维护或者改变场域中的力量格局的斗争场所,是一个争夺对珍贵资源的控制权的竞技场”,[19]场域中的行动主体不但在场域内围绕着资本、利益进行竞争,同时也会在不同场域之间进行竞争,不同的行为者在不同的场域追逐着资本。以社会场域与政治场域遭遇为例,当占有较多资本的政治场域获得了对法律资源使用权的控制时,悬置法律便成为一种策略,由此产生的例外状态便围绕权力与权利的冲突展开。当然,权力与权利冲突所导致的例外状态是一种相对的例外状态,基于力量的不平衡性,掌握权力的政治系统在很大程度上决定是否决开启断例外状态,是否悬置法律以惩戒或保护呼吁权利的一方。例外状态的另一种较为常见的表现形式则是权力与权力之间碰撞,往往是政治系统权力之间的竞争而产生的对法律的外溢效应。这是一种绝对的例外状态,因为当权力之间很难妥协,主权者、主政者不得不暂时悬置法律规范以满足参与竞争一方的利益诉求,使法律规范不断地向流动的现实保持开放性,正如制宪权与宪定权的冲突[20]、法律约束权限与地方政府发展权的冲突等。尽管权利与权利之间的冲突可能也会导致法律的悬置,但此种例外状态往往是由司法机关作为中介进行调解而产生的,因而权利与权利的冲突并不是例外状态的表现形式,反而凸显了权利与权力的关系。需要指出的是,权力与权力之间、权力与权利之间的冲突被视为例外状态的表现形式,而不被视为例外状态的产生原因,是因为权力之间、权力与权利之间冲突的背后是对资本与利益的追逐,权力与权力、权力与权利的竞争、冲突只不过是社会各个场域中的主体争夺资本、利益时在政治与法律上的制度表现与形式罢了。因而资本、利益更具有根源性,资本数量多少决定着行动者权力位置、话语权大小与行动取向,正如法律场域中拥有更多资本的法官群体会对案件事实的认定和法律规范的适用拥有更大的话语权。因此,从法政治学的核心范畴来讲,权力与权力之间、权力与权利之间的激烈碰撞、冲突是例外状态的重要表现形式。
(三)政治与法律交互作用:法政治学研究对象视角下例外状态的核心特征
在运用法政治学的研究旨趣与核心范畴分析了例外状态的产生原因与表现形式后,接下来则面临例外状态中最为核心的问题:政治与法律在例外状态中究竟是怎样一种关系模式。按照传统马克思主义的解释,政治是法律的基础,政治权力是法律产生与发挥作用的前提。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中就曾指出,“在一定的物质生产关系中,占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律”。[21]由此可见,在马克思主义经典作家那里,法律是政治的派生物(derivative),法律作为一完整系统镶嵌于政治系统,是为政治的需要服务。但在现代法治话语情境中,政治是法律的基础并不是意味着法律必须完全依附于政治,政治与法律应然指向最高的善即正义。如果法律仅被定位于对现存秩序的单纯维护,则其很可能成为纯粹的工具。如何体认“法律与政治的关系”显然作为一项迫切的理论与实践命题摆在世人的面前,当代中国政治法律实践中的困境在于如何明晰界定政治与法律的关系,即使在例外状态中也不例外。作为法学与政治学的交叉学科,如何看待“法律与政治的关系”实际上突显了法政治学作为跨越法学与政治学学科边界的重要价值。因此,法政治学的基本前提性问题就是它如何看待“法律与政治的关系”。从法治的一般意义上来看,法治状态的一个显著标志在于法律在公权力与公民之间对后者予以保护,即司法权力可以消极地、被动地抗衡行政权力,法治在政治文明的一个突出作用就是抵御来自政府权力的扩张。因此,在法政治学看来,认识例外状态中政治与法律关系的最重要的任务不仅在于划分二者间的界限,更在于发现二者之间的互动迹象。
一般看来,既然例外状态中法律被悬置,则政治无疑对法律起着支配性地位。但是从法政治学的研究对象来看,例外状态中政治与法律仍然存在互动关系。一方面,我们可以清楚地看到,在例外状态中,只是部分法律被悬置,失去了其适用效力,其他法律制度仍然存在,政治与法律仍然存在互动的可能。并且,只要社会中仍然存在法律场域,那么法律场域中的行动主体仍会在惯习的指引下进行行动。惯习是社会历史在个人身体上的呈现,由于它是历史化的产物因而具有持久性,“惯习/习性是持久的,可转换的潜在行为倾向系统,是一些有结构的结构,倾向于作为促结构化的结构发挥作用”。[22]因此,即使在例外状态中,只要法律仍然存在,我们就不能简单忽略法律场域/司法场域中的惯习的力量,不能忽视符号体系的结构,不能忽视法律场域/司法场域的社会基础,不能忽略司法场域的自主性。[23]另一方面,例外状态不等于无秩序状态,执政党的政策也是法的秩序的重要组成。任何类型社会的统治者都不会满足于权力赤裸裸的统治,他们总是试图将自身的统治构筑在合法性与正当性基础之上形成权威。而合法性内涵之中必然包含着合法律性的特质,即合法性要诉诸法律。现代民主国家建构的法理型政治统治,“其权威性和合法性建立在法律和政治规则以及人们对这些规则的政治认同的基础上,人们服从的仅仅是法律和政治生活的规则以及依据法定程序产生的政治统治者”。[24]因此,没有理由怀疑统治者在例外状态中会有放弃建构合法性的企图。甚至例外状态会成为合法性构建的最佳时刻。因为主政者在应对与处理紧急状态时会强化自身的合法性,而且此时也有更多法律不断被创制出来。并且,在例外状态中,法律虽被悬置,但执政党的党内法规体系、党的政策体系仍作为规范调节着党和国家事务,例外状态下执政党的意志会经过特别程序转化为国家意志。只要执政主体不发生变化,例外状态中就仍然会存在法秩序,正如制宪时刻掌握制宪权的主体未发生根本变化,那么国家即使处在例外状态也会保持其连续性。[6](P112)
不过,在正视例外状态并将其纳入法学与政治学的研究领域时,法政治学也应当明确这样一种立场:应当限制例外状态,尤其消除恣意悬置法律、以行政代替法律现象。因为“例外状态”中的行为无法否认这样一个事实,即行为者的违法事实与法律规范相背离,其违法事实宣示了依照社会中的多数人的价值判断所体现的“社会原则”未能得到遵守,法律的一般性、确定性被破坏了。同样,“例外状态”容易导致道德、政策乃至舆论对法律的自主性、独立性的侵蚀,使得法律很容易失去测评政治事件或者政治意图的功能。如法不责众的社会心理与政策应对对群体性事件发展起到了推波助澜的作用,[25]使法不责众成为一种典型的法治例外状态。尽管法治可分为形式法治与实质法治,但两者的共同点是“坚持法的统治,即运用法律治理国家,管理社会”,[26]尤其要强调法律对权力的制约,将一切权威置于法律的控制之下。“在现代法治话语中,权力配置的意义更为基本,法治的核心意义与精髓“就是把权力关在笼子里面”。[27]因此,在法政治学看来,法律与政治关系密切并不意味着抹消法律与政治之间划分界限的必要性。
如果说法治状态是法律至上的状态,明确的命令式规则以及人们对规则的心理认同成为一种普遍的规范,因而将法治状态视为一种规范的状态,一种自为的存在,那么在社会政治生活中,由于规范与事实的断裂,规范不能把所有的事实纳入法律规范并予以限制,由此产生了例外状态。哈贝马斯虽然试图接合与缓解规范与事实之间的裂缝与张力,主张“合法的法律是只能以受法治国调节的权力循环的形式而产生,而这种权力循环则依靠一种非权力化的,并通过市民社会建制而根植于生活世界的私人核心领域之中的政治公共领域的交往而得到滋养”,[28]强调法律与政治权力的同源构成联系,但这种建立在交往基础之上的程序主义法治在现实中能否实现仍然存疑,例外状态仍然是一种常现。例外状态中虽然法律被悬置,但并不意味着混乱,它的内部允许制度、纪律和惯习的产生和运行,因而例外状态是一种事实的状态,是一种自在的存在,这一状态弥补了法律规范的缺陷,同时为法律规范的适用创造了条件。由于法律与政治共同作为调控社会公共生活的规则模式,二者之间就其运作、实效等方面具有高度的、紧密的共生性、制约性。因此,在法政治学看来,例外状态鲜明体现了法律与政治的亲近性。尤其例外状态中权力与权力、权力与权利之间的冲突应当被视为行动者追逐利益而在政治与法律上的制度表现与形式。并且,例外状态中的法政治现象也表明例外状态中仍然存在法律与政治的双向互动。