民法典视阈下动产质权的死亡与再生

内容提要：动产质权自近代以来在融资担保实践中逐渐走向衰微，而由静态质押向动态质押的蜕变则是其再生与勃兴的不二法门。为有效控制融资风险，动态质押的设立应采“物的交付”与“仓单背书交付”的双重交付原则，降解仓单与存货分离的危险，以弥补单纯物的占有的公示性不足。为平衡各方当事人利益，应课以质权人对担保物的实质审查义务;对监管人实行资质管制，明确监管人审查义务的范围。因可归责于监管人的事由致使质权难以实现时，应对监管人施加过错推定责任，以强化监管人尽职履责的使命感，也减轻债权人的举证负担。

关键词：动产质权;占有质;动态质押;双重交付;监管人

中图分类号：DF521;D923.2 文献标识码：A 文章编号：1001-148X（2021）06-0134-09

作者简介：刘平（1990-），男，湖北巴东人，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士后，研究方向：物权法。

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目一般课题“企业存货动态质押担保融资研究”，项目编号：19SFB2042。

中国民法语境下，动产质权是担保物权制度体系的重要支脉，与抵押权、权利质权鼎足而立，共同勾勒意定担保物权的结构图谱。考察1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）以及2020年颁布的《中华人民共和国民法典》关于担保物权的章节体系编排和条文数量多寡，其中动产质权规则的变化微乎其微，尽管在数量上从12条增至15条，但主要内容一成不变，这在当今财富动产化和动产担保国际化的大趋势下，可谓担保制度变革中最具保守色彩的一页。如此蹩脚的动产质权，是否还能在担保物权体系中独当一面，不免令人疑虑。恰如学理上所诟病的那样，动产质权对典当制度的归附使之伴随当铺业的沉寂而滑向衰落[1]，在现代融资实践中只剩“文化欣赏”的价值[2]。根植于农业经济时代的动产质权为何在现代市场经济环境中难以枝繁叶茂？本文试图从法制史的角度考察动产质权由盛而衰的“病因”，并从比较法与实证法两个维度窥探我国动产质权的再生路径与本土建构。

一、动产质权的制度变迁与衰微

“质权”一词脱胎于古罗马法和日耳曼法，其内涵几经变迁，经历了从“所有质” （Eigentumspfand）到“占有质”（Besitzpfand）再到“非占有质”（Jungere Satzung）的蜕变[2]，同时因权利内容和权利实现方式不同而衍生出“用益质”（Nutzofand）与“变卖质”（Verkaufspfand）[3]、“归属质” （Verfallpfand）与“清偿质”（Distraktionspfand）[4]等各种亚类型的质权样态。无论是不动产担保还是动产担保，这一时期物的担保体系几乎都是以质权为中心而构造的，是质权大一统的时代。尽管在优士丁尼法典编纂时出现了质权（Pignus）和抵押权（Hypotheca）的划分[5]，二者却并无实质差异，仅是语词上的不同[6]，抵押权不过是“非占有质”的表现形式。由此，动产质权的繁荣应时而生。

及至近代，受形式主义思潮和法典体系性追求的影响，抵押权与质权的结构性差异凸显，抵押权取代非占有质的概念，成为非移转占有型担保的代名词，而质权完全收缩为占有型担保物权，自此，动产质权与占有如影随形。如1804年《法国民法典》明确禁止在动产之上设定非移转占有型的抵押权，从而勾勒出“抵押权只适用于不动产、动产只能设立质权”的意定担保物权谱系①。在德国，“从18世纪至19世纪，动产担保被统一成占有质，动产抵押被视为侵害信用或交易的危险源而受到禁止”[7]。1900年《德国民法典》以动产、不动产的划分和是否移转占有的双重标准，完美地设计出“不动产—不移转占有—抵押权”和“动产—移转占有—质权”的二元意定担保物权结构。

近代动产质权之所以向单一的“占有质”演变，与当时农业和手工业经济对动产的融资需求不大，以及占有动产给债权人带来的强烈安全感密切相关。然而，“所有权与占有分离”和“标的物固定”的技术构造很大程度上限制了债务人的再融资能力，动产质权注定在商品经济中被淡化、被边缘化，沦为理财性融资工具之“弃婴”和消费性融资手段之“宠儿”。

一方面，动产天然的流动性与占有质的目标价值和功能相抵牾。与不动产相比，自由流通是动产（或商品）的本性，只有在流通过程中动产才能显示其真正价值。例如，寄存于仓库的货物通常具有流动性与可替代性，长期积压在仓库而不进行交易，不但无法实现其价值，反而会因变质或市场价格波动减损价值。传统动产质权是以债权人或其代理人直接占有动产为要件的，以此达到剥夺出质人对质物使用收益权，迫使债务人从速清偿债务，确保质权的留置功能。直接占有排斥动产质物的流通，质物不流通则无法回收资金以偿还债务，如此一来，在存货等流通性较强的商品上设立传统动产质權，对于双方当事人欲达成之资金融通的目标和经济效用的最大化都是有害无益的。

另一方面，近代动产质权已褪去“用益质”色彩，在权利构成上由出质人和质权人分享不同的权能：出质人保留质物的所有权和处分权，而质权人享有质物的变价权和优先受偿权，由此推演，在这一权能分离过程中，动产质物的使用收益权能在不知不觉中竟然流失了。动产质权设定后，出质人丧失标的物的实际占有，其对质物的使用收益将变得几乎不可能;质权人虽占有质物，却也只能在债权届期未受清偿时就质物进行拍卖、变卖或协议折价并对变价款优先受偿。无论出质人还是质权人，均不得享有质物的使用权和收益权，这种权能非均衡化的切割是以牺牲质押财产的使用价值为代价的，与“物尽其用”的现代财产法理念背道而驰。同时，在“所有权与占有分离”的法律构造下，出质人与质权人权利义务配置的不合理亦增加了交易成本。动产质权以占有移转为成立要件，标的物通常交由质权人实际占有，质权人负有妥善保管义务。因保管不善造成质物毁损、灭失的，质权人应当承担赔偿责任。这一保管义务的课以，无疑会导致债权人与出质人两败俱伤，既增加债权人的信贷成本和交易风险，又使出质人分摊额外的保管费用，显然不经济也不合理，无怪乎被学者讥讽为“机械精密、但不指时之钟表”[8]。

随着动产抵押的诞生和所有权保留、融资租赁、让与担保等非典型担保方式的繁荣，动产质权的生存空间被大大挤压，在当今工商企业融资交易中几乎无用武之地。即使是民间社会的小额贷款融资，在情非得已的情况下，亦系以营业质或典当为取得贷款之考虑方式[9]。

二、动产质权的再生路径考察与本土取舍

近代动产质权罔顾工商业经济发展的需求而硬性地保留传统色彩，注定其必然为时代所抛弃。为扭转这一困局，世界各国或地区纷纷推行动产质权改革，大体而言有两种思路：一是从公示角度，创立“登记型动产质权”;二是从标的物着手，由固定担保转向浮动性担保，引入种类物质押。

（一）登记型质权的创设

登记型质权（Registerpfandrecht），早在德国法上就有适例，要求在公开的登记簿上办理登记方能产生效力，不过只适用于某些特殊领域，如电缆质权、飞行器上的质权以及用益承租人的附属物上的质权等均属此类[10]。1926年德國颁布的《促进农地用益租赁人资金融通的法律》，规定农地用益租赁人可以其农耕资料进行担保，经登记成立，不移转物的占有[11]。类此登记型质权是传统动产质权在法典体系外自我变异的结果，由占有公示向登记公示的转换，解决了农业生产经营者生产与融资两不误的难题。我国澳门地区“商法典”第一卷第九编设专章规定“企业质权”，主张商业企业为担保债务履行得就其一切有形或无形财产，无论是否记载于企业会计账簿，作为整体设定一个质权。当事人设定企业质权，须在有权限的登记局办理登记后，方产生效力[12]。

在法国，意定动产担保物权一直由占有型质权发挥主导作用②，动产抵押是被禁止的。由于奉行民商分立的立法模式，登记型质权起初仅适用于商事领域，如《法国商法典》第L.521-1条规定的“工具和设备材料质押”、第L.142-1条规定的“商业基础质押”以及第L.527-1条以下规定的“库存质押”，都不以移转占有为要件，自登记时产生对抗第三人的效力。2006年民法典修订后，传统动产质权被肢解为转移占有的质权（第2337条）和不转移占有但登记公示的质权（第2238条）两类③，由此实现登记型动产质权向普通民事债权的渗透。《法国民法典》第2238条规定：“有体动产质权，在专门的登记簿上登记，即属进行公示。”此外，《法国民法典》第2239条～第2244条详细规定了登记型质权的消灭、优先顺位、质押财产的保管义务及费用偿付等问题，且将登记型质权扩张于可替代物上，允许出质人处分质押财产但负有补足相同数量等值物的义务。不论是商事质押，还是民事质押，它们的登记公示都是按照出质人的姓名，在商事法庭的书记官处进行[13]，采纳“人的编成主义”，在法律效果上实行登记对抗主义机制。

由此可见，为缓解动产质权与生产融资的紧张关系，将商事领域的登记型质权扩张至民事债权之上，鼓励“商事质押的民事化”或“登记型质权的一般化”，不失为一种明智的选择。

（二）种类物质权的引入

在大陆法系国家或地区，受物权客体“特定原则”（Spezialitt）影响，动产质权通常只能成立于单一物之上[14]。然而，德国实践中却承认具有变化存量的仓库可以被质押，只要其通过仓库的独立性与货物的隔离予以特定化，并准用《德国民法典》第1205条、第1206条进行交付公示[10]。按照学者观点，德国法上库存货物可以通过移转标的物占有的方式出质给债权人，如甲把其仓库货物出质给债权人乙，将仓库钥匙交给乙的雇员丙，根据乙的要求，丙在交出货物后，接受新物入库[15]，这种方式实际上已折射出种类物质权的影子。我国台湾地区学者亦认为，在混藏寄托情形，寄托人通过让与寄托物返还请求权的方式设定质权于债权人，实质上即生以流动性资产为动产质权标的物的效果，从担保设立目的来解释，此等流动之同种类、具有可替代性的数物可视为经济上的一物，在社会交易观念上应无碍于物权客体特定性的考虑，仍可成立质权，学理上称之为“流动质”[16]。我国台湾地区正在起草的“企业资产担保法”也注重浮动资产担保权的引入，以弥补静态动产担保权的不足[17]。

在立法上，种类物质权的“正名”首推法国和美国。2006年修订的《法国民法典》不再限制质押财产的特定性、现存性，现有的或将有的全部有体动产均可设立质押。该法典第2341条规定：“用可替换物设立转移占有的有体动产质权，债权人应当将质押物与属于其本人的相同性质之物分开持有…如果协议免除债权人承担此项分开持有质物的义务，债权人可以取得质物所有权，但应负返还相同数量的等值物。”第2342条规定：“在不转移占有的有体动产质权是以可替换物为标的时，如协议有规定，出质人可以转让用于设质的可替代物，但应负责用相同数量的等值物替换之。”由此可见，法国法上的种类物质权可以分为转移占有型质权和登记型质权两类。于是，在民事一般法上，人们以“流动的库存（stocks renouvelables）”设质则顺理成章。法国司法部在此基础上，主持修订《商法典》第L.527-1条至第L.527-11条，在民法典种类物质权之外创设“库存质押（gage des stocks）”。然而，《商法典》对于“库存质押”设置了相对严苛的适用条件，如书面质押文书中应包含一些特别“批注”，否则无效;当事人应在15日内登记注册，否则质押无效;禁止订立流质条款;当库存状态显示质押合同所注明的价值减损20%的，债权人可以要求债务人另外提供担保或按照减损比例偿还债权[13]。如此一来，商事实践中又有哪个债权人愿意采用《商法典》提供的这种库存质押工具呢？民法典中的种类物质权，也许是跨越民事债权与商事债权鸿沟的桥梁，但在具体适用时，能否直接根据民法典一般意义上的种类物质权设立“库存质押”，却始终是司法裁判上的一个谜。

在美国，种类物质押起源于实务中自发诞生的一种“原地仓储”（field warehousing）质押模式。按照该模式，债务人将存放于自己仓库内的标的物，交由债权人雇佣的第三人看管和控制，债务人必要时仍可接触标的物。第三人在债务人场地内以仓库管理人的身份行事，并向债权人签发仓库收据，由此仓库中的货物即视为出质给债权人。债务人如需使用标的物，必须取得债权人同意[18]。这一方式受到中小企业的青睐，因为对这些企业而言，唯一重要的资产就是存货和应收账款，其能够提供的主要担保工具就是在存货上设立动态质押（floating lien pledge）[19]。至《统一商法典》颁行后，动产担保交易走向统一，种类物质押正式被立法确定下来，即“嗣后获得财产条款”（After Acquired Property Clause）④。自此，使用流动库存或账款作为担保物时，嗣后获得财产条款的自动适用被认为是一种商业惯例⑤。

（三）我国动产质权的再生路径：迈向种类物质押

上述两种思路，分别从公示和标的物的角度来革除动产质权的积弊，其诞生自有其经济和文化背景，在我国未必都可以直接适用。

就“登记型质权”而言，基于功能主义导向和动产担保交易一元化⑥观念下的“登记说”在崇尚意思自治、便捷交易等方面固然有其可取之处，但在我国抵押与质押各自为营的动产担保结构下，以登记代替占有作为动产质权的公示方法，会带来一系列难以解决的问题：

第一，动产质权以登记为公示方法，动产抵押也以登记为公示方法，二者在权利构成和法律效果方面完全雷同，难以共存，在我国《民法典》已规定动产抵押权的情况下，再创设一种功能与结构相同的登记型动产质权又有什么意义？

第二，从标的物的自然属性来说，并非任何动产都具有登记能力，登记公示仅适用于不动产、特殊动产（如船舶、航空器、機动车等）和动产性财产权利（如股权、知识产权等）。凡具有登记能力的动产通常都以动产抵押或权利质押的方式担保融资，而动产质权存在的价值恰恰是解决那些不具备登记能力的动产融资问题，如一台电脑、一部手机或一批商品，你想要得到上面的排他性担保物权，最简单的方法莫过于占有它、控制它。如果改交付公示为登记公示，反而会背离我们的生活经验常识和交易习惯，更何况将动产上不同的物权交易关系全部通过登记簿予以展现难度极大。

第三，在公示效果上，登记真的要强于占有吗？恰恰相反，登记型质权不以转移占有为要件，质权人缺乏对动产的现实占有，而出质人从物理外观上属于有权处分人，在声明登记制下潜在的交易第三人不具有查阅动产登记簿的义务，善意第三人完全可基于出质人的权利外观取得质物所有权或其他担保物权，在优先实现次序上已设立的登记型质权可能要让位于善意取得物权者，这表明登记的公示效果未必强于占有。事实上，登记与占有都是由法律直接规定的物权变动公示方法，二者仅有适用对象的差异，在法律没有明确赋予哪种公示方法具有优先效力的情况下，它们并无强弱之分[20]。认为登记强于占有之观点实属对公示方法效力平等法理的扭曲，对于普通动产而言，占有无疑是最有效最简便的公示手段。

相比之下，种类物质押似乎更符合我国动产质权的改革方向，一方面它没有打破抵押和质押基于公示方法不同而划定的界限，另一方面又满足了出质人对质物的使用收益权和再融资需求。经考察，我国动产融资担保也确实在朝着这一方向发展，以“融通仓”、“保兑仓”、“厂商银”、“海陆仓”为代表的各种新型动态质押融资模式的疯狂生长，推动着动产质权走向勃兴之路。所谓“动态质押”（或“流动质押”），主要是指债权人通过第三方物流企业的监管来实现对存货担保物的占有和支配，并允许担保物在保持最低控货值的情况下进行动态置换的一种担保工具[21]。我国“九民纪要”第63条和第68条对此设有明文，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第55条亦有类似规定。

笔者以为，在我国推行动态质押，主要是基于其制度优势、风险优势和成本优势的考量。

首先，从制度优势而言，动态质押以监管人为中心的关系构造和以最低限额货物为基础的动态控制，破除了传统动产质权剥夺债务人对标的物的使用收益权这一制度壁垒，对于出质人和质权人而言都是双赢的。一方面赋予出质人对存货的合法处分权，货物的提取或置换只要没有触及警戒线，都不影响出质人的处分自由;另一方面，质权人通过委托第三方物流企业，对担保存货进行占有和监管，既可以保障货物适宜的存储条件，防止货物的变质或毁损，也可转嫁存货管理的风险与成本。

其次，从风险匹配来看，动态质押比动产浮动抵押安全系数更高。在解决存货融资问题上，我国《民法典》第396条、第403条、第404条及第411条系统规定了“动产浮动抵押”制度。然而，立法上对抵押人范围的过分扩张和抵押物的浮动性设计，以及抵押效力规则的残缺不全，使得浮动抵押暗藏的风险在交易实践中暴露无余。例如，浮动抵押期间，抵押人对标的物享有正常营业处分权，且第三购买人对“流出物”有善意受让权，阻断浮动抵押权的追及效力，问题是抵押权人取得的“流入物”或“价值替代物”的归属如何？在美国《统一商法典》之中，浮动抵押可以自动及于标的物的收益（proceeds）及收益之收益（proceeds of proceeds）⑦，包括保险金、赔偿金、补偿金等法定代位物以及转让价金、租金、许可使用费及其他变形物等非法定代位物[22]。抵押财产因正常经营活动被处分而获得的相应变形物可以直接为浮动抵押的效力所及。然而，根据我国《民法典》第404条规定，担保物权的物上代位性通常限于保险金、赔偿金或补偿金，浮动抵押期间抵押人在正常交易过程中基于有偿处分而取得的价金请求权等价值代替物是无法纳入物上代位范畴的，也就不能由抵押权人享受优先受偿权益⑧。这样一来，抵押权人岂不是要被迫承担因抵押人正常营业处分行为导致的担保财产价值缩减的风险？倘若抵押人与第三人恶意串通转移财产，且抵押权人又不能举证证明二者之间存在恶意串通的事实，抵押权人的利益该如何保障？在我国司法实践中，已有判决认为抵押权人实现浮动抵押时，不能就已出售的牛肉及牛肉变卖价金优先受偿⑨，变相削弱了浮动抵押的效力，为抵押人转移财产或逃避债务提供了合法工具。而在动态质押，监管人的巧妙设置可以化解流动性存货自由处分的风险，最低控货值的划定可以减轻银行的信贷风险，且货物的置换或出库完全控制在银行手中，出质人无自由处分之权，难以借营业处分之名行转移担保财产之实的躲债行为。

最后，动态质押更具成本优势。基于互联网、物联网、区块链技术的科技监管应用，可以降低银行的贷后审查与货物监管成本[23];出质人库监管模式下货物由监管人和出质人共同占有，无须转移至监管人仓库，可以节省货物的运输、卸载和仓储成本，减少货物的损耗;采交付而非登记为公示方法，可以减轻货物进出不断变更登记和注销登记的成本。

三、动态质押的规范构造：以风险控制为中心

作为现代供应链金融核心与精魄的动态质押，发挥其融资优势的要诀在于风险控制，而调控风险的关键在于权利构造的妥当设计和当事人之间权利义务责任的合理分配。

与传统静态质押仅涉及出质人和质权人两方主体不同，动态质押是由出质人、质权人和监管人三方当事人共同协作完成，且标的物为原材料、半成品、产品等可替代物，而监管人的巧妙设计又是动态质押之核心轴承。作为动产质权的下位概念，动态质押应遵循民法典中关于动产质权的质押合同书面要式性、转质权、质物处分限制、质权实现等一般规定。然而，基于标的物的流动性、监管人的监管不力及法律救济的滞后性等原因，动态质押潜藏着巨大的交易风险，“类案异判”现象层出不穷。对此，我国《民法典担保制度解释》第55条吸收“九民纪要”的精神，分别就动态质押的成立要件和监管人的责任问题加以规定，第59条又进一步配置了同一存货上竞存的动态质押与仓单质押之间的优先顺位、出质人与保管人的连带赔偿责任等补充性规范。这一规范群的设计一定程度上弥补了动态质押裁判依据的空白，但各个规范之间尚未形成一个有机整体，不足以真正化解动态质押所附带的风险。因此，笔者建议，应从公示性的强化、质权人与监管人权利义务的合理分配、监管人资质管制以及监管人责任的明晰化四个方面有效防范和驱散动态质押的融资风险。

（一）动态质押公示性的强化：由单一交付到“双重交付”

实践中存货质押所面临的首要难题是，如何规避存货“一女二嫁”、先仓单质押后货物质押、先货物质押后仓单质押以及虚假仓单质押等融资乱象。笔者以为，这是由存货与仓单分离及仓单管理系统的混乱造成的，存货与仓单本具有功能上的一体性和内容上的一致性，但立法却将存货质押与仓单质押分别归入动产质押和权利质押的范畴，由此同出一源的仓单质押与存货质押两种制度呈现分流并行之势，并被人为地拆卸其“卯榫”以致二者结构松散而失去整体效应和统一优势。因此，一种可行的思路是以“实质担保观”[24]的思想将两者融合起来建立一种安全性能更高、融资与生产两不误的担保制度。在公示问题上，就是要采取“物的交付与证券背书交付”双重交付规则，动态质押除应符合动产质权的“交付”公示规则外，还应当由监管人在仓单上背书记载“质押”字样并交付于质权人，质权方可有效成立。美国法上“原地仓储”融资模式就是通过不可流通仓单的签发和由债权人委托保管人直接占有存货来实现的，事实上银行债权人也更加青睐这种不可流通仓单作为担保物⑩。这样规定的理由有三：其一，仓单与其所表彰的存货所有权具有功能上的一体性，仓单只是为便捷存货交易而生，其不能完完全全脱离标的物而存在，没有存货何来仓单？“皮之不存，毛将焉附？”所以，以存货设定质押，最安全的做法就是在货物交付的同时将表彰货物所有权的仓单一并背书交付。其二，“仓单背书和交付”乃企业存货动态质押的重要支架，是控制和补强动态质押效力的安全阀门。如此一来，既可避免出质人在同一存货上重复设定担保，保障质权人的顺位利益，又能防止在存货质押设定后，仓单持有人与保管人恶意串通以仓单向银行等债权人骗取贷款，不当损害债权人的融资信赖。其三，倉单的书面要式性和格式化使得仓单比质押合同更有证明力，仓单的交付具有证明存货动态质押设立的作用，弥补单纯物之占有的公示性不足。事实证明，交易实践中动态质押的成立是以物流企业签发《质物清单（代动产质押专用仓单）》并交付于银行债权人为必备前提的，且质押财产以该质物清单的记载为准B11。

在“物的交付”类型上，除现实交付、指示交付和简易交付外，存货质押实践中衍生出另一类“交付”的逻辑——“质权人（或监管人）与出质人共同占有存货”，此即“统一共同占有”，司法实践中已认可其设定存货质押的效力B12。笔者以为，“统一共同占有”的公示法理就在于剥夺出质人的独占性支配，在保障担保债权人利益的前提下给予出质人经同意的质物用益权和处分权。它应作为一种新类型的观念交付方式，主要解决存货动态质押或仓储融资的公示问题。《德国民法典》第1206条、《瑞士民法典》第884条第3款、《葡萄牙民法典》第669条、《意大利民法典》第2786条第2款以及《欧洲示范民法典草案》第9卷第3章第201条（c）都有类似规定，我国立法应加以借鉴。

那么，如何判断是否构成“统一共同占有”？在美国法上，采纳“代理人”标准来确定担保债权人是否取得担保财产的占有。如果担保财产由担保物权人的代理人代表担保物权人占有，且该代理人同时不是债务人和出质人的代理人，则认定担保物权人取得担保财产的占有。如果第三人同时作为担保物权人和债务人（或出质人）的代理人占有担保财产，则属于双方代理，意味着担保物权人没有完全取得占有。按照这一标准，债务人不得充当担保物权人的代理人，法院有时甚至会因占有人与债务人关系过密或由债务人实际控制为由，认定该占有不足以公示担保物权[25]。我国《民法典担保制度解释》第55条仅规定监管人由出质人委托和监管人由质权人委托两种情形下动态质押的效力问题，没有考虑“监管人由出质人与质权人共同委托”这一情形。笔者以为，在以共同占有设立动态质押时，监管人必须由债权人单独委托，且不得与债务人或出质人存在密切的经济往来或其他利害关系;债务人或出质人不得担任监管人。之所以禁止共同委托，理由在于监管人由出质人与质权人共同委托属于双方代理，根据我国《民法典》第168条规定，双方代理原则上应当禁止，以确保法律行为的可识别性和避免利益冲突。在动态质押关系中，出质人和质权人通常处于利益对立状态，监管人同时作为双方的代理人，难以兼顾双方利益，很容易与其中一方当事人串通损害另一方利益。从最有利于债权人的立场出发，应当保证监管人只能接受债权人的委托。

（二）合理配置监管人与质权人的义务

动态质押风险控制的核心在于课以质权人和监管人何种程度的义务，不至于过度损害监管人参与存货质押的积极性，同时又能最大限度地保护债权人的利益。司法实践中，针对动态质押中质权人是否应承担审查义务，有肯定说B13和否定说B14两种意见。对监管人是承担形式审查义务还是实质审查义务，则形成“约定优先说”B15和“法定实质审查义务说”的不同立场B16。

对于质权人一方，笔者以为，应赋予其对质物真实性的审查义务，以辅助和缓解监管人之心理压力。理由如下：第一，质权人作为利益的享有者，在动态质押中应当承担诚信缔约、促成担保交易合意达成的义务，同时在质押关系中负有受领标的物的义务和检查核验义务，此乃权利义务相一致的法理使然。如果仅使质权人享有担保利益，却不承担占有、审查义务，完全脱离于对质物的掌控，则有违权责相当的法理。在动态质押交易中，质权人几乎无须占有和保管质押存货，如果再析出其审查义务，则质权人与监管人之间的权利义务分配势必失衡，监管人难堪重负。第二，质权人是否履行实质审查义务，直接关乎动态质押能否有效设立。如果质权人不承担实质审查，同时监管协议又没有明确约定监管人的审查义务，则很难想象存货动态质押会被扭曲成何样的制度，实践中那些以虚假货物或质量存有瑕疵的货物来骗贷的行为已屡见不鲜，极大扰乱了正常的金融秩序，这完全归咎于银行等债权人的惰性和不作为，没有实质审查义务的课以，银行只能乖乖地被债务人牵制。第三，从风险与收益相匹配的原理考虑，哪怕银行等债权人试图通过监管协议将实质审查义务赋予监管人，但这不代表银行等债权人就可以高枕无忧，收益与风险总是相伴而生，如果银行等债权人只享受收益而风险完全由监管人承担，试问有哪个物流企业会心甘情愿地投身于这种吃力不讨好的融资交易模式？监管费用与监管风险的不匹配，是导致当前物流企业对动态质押、仓单质押等融资模式畏首畏尾的根本原因。因此，由质权人承担实质审查义务、由监管人承担保管和监管义务，可以实现风险的分散，提升物流企业参与该融资的信心和决心，也符合民法上公平的基本法理。

另一方面，应当明确监管人的义务范围。监管人的义务是由监管人的法律地位决定的，而监管人的法律地位又取决于监管协议的性质概定。监管协议是融合仓储合同、保管合同以及委托合同相关内容的一种混合合同，因此监管人兼有仓储保管人与受托人的多重身份;同时监管人又是基于占有媒介关系而代质权人占有质物，因此其承担的义务可以概括为审查义务、占有维持义务、保管义务和监管义务。占有维持义务，就是在质押监管期间，监管人必须对担保存货实施持续的占有和管领，这是存货动态质押得以成立和存续之要件;保管义务就是对质押货物选择适宜的保管场所，提供适宜的保管条件，妥善、谨慎保管质物，保证质物的安全，防止质物毁损或灭失等;监管义务就是监管人负有监督和管理质物的数量和质量，防止质物随意出库、被盗抢或减损的义务。其中，核心争点在于监管人承担的审查义务究竟是以形式审查还是实质审查为准？最高人民法院在“九民纪要”释义中认为监管人对实际交付的质物品名、数量、质量等进行具体的查验，似有向实质审查倾斜之意[26]。

在笔者看来，监管人审查义务的确定，应遵循意思自治和契约自由原则，监管人承担审查义务通常由当事人通过签订监管协议而确定，无论约定为实质审查还是形式审查，都是当事人基于交易风险评估而自行决定的，法律不应过多干预。因此，监管协议对审查义务有明确约定时，应当按照约定。在监管协议没有约定或约定不明確之时，考虑到监管费用与监管责任的不匹配，且调动物流企业参与存货融资的积极性，监管人的审查义务应当仅限于形式审查，即从外观上对质物的数量和单据进行核对，有包装的对外包装进行核对，无包装的通过外表观察、标记进行核对，确保出质人交付的质物与质押合同及质物清单上的明细相一致。至于质物的权属、规格品质、价值等真实性与否，不应交由监管人负责，而应由质权人委托专门的验资机构或评估机构进行确定。

（三）监管人的资质管制

动态质押是中小企业融资的主要工具，具有商事担保的属性，故而加强监管人的资质管制，是事先防范动态质押风险的重要举措。2013年11月1日生效的《动产质押监管服务规范》对监管人的法人资格、信用记录、营业资质及业务能力进行比较详细的限制，而国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2014年12月5日联合发布的《担保存货第三方管理规范》（GB/T31300-2014）更是对监管人设置了企业基础条件、资本条件、仓库条件、配套设施条件、组织管理条件、信用条件和业绩条件等七种限制因素，每一条件又细化不同的指标评价标准。《中国民生银行动产融资业务营销指引（试行）》、《兴业银行控货融资业务管理办法》基本上都沿用了上述标准和条件，由此可见，在监管人的资格认定上设置最低门槛，乃是防范和化解监管风险的技术手段，也是担保存货管理的一种趋势。

笔者以为，上述行业监管规定和行业规范在监管人资质认定上表现得过于严苛，混淆了监管人资质和债权人自主选择监管人两个不同层面的问题，不利于小型仓储企业获得公平准入的机会，破坏市场竞争秩序。因此，监管人的资质只需满足商业主体资格和仓储经营资格即可。

一方面，监管人应具备商事主体资格。在我国民商合一立法体例下，商事主体资格的认定应采如下标准：一是从事以营利为目的的活动并以此为职业;二是有从事商业活动所必需的营业存在;三是取得从事商业活动应具有的企业名称（商号）;四是办理商事登记。依此标准，我国《民法典》规定的各类主体中，普通自然人、农村承包经营户因无从事商业活动所必需的营业存在，且无营业所需之商号，应被排除在商事主体之外;个人工商户虽有商号但无所需之营业也应被排除;不以营利为目的的非营利法人、民事合伙因其设立目的所限，应排除在商事主体之外。其他诸如营利法人、农村集体经济组织法人、合作社法人、合伙企业、独资企业和专业服务机构等则应被纳入商事主体范围。

另一方面，监管人应具备从事仓储经营的资格。监管人作为存货的仓储保管人，仅有商事主体身份远远不够，还必须具有从事仓储经营业务的资质。判断监管人是否具有仓储经营资质，应根据商事登记“经营范围”一栏中是否记载仓储营业事项以及市场监管机关颁发的营业执照上是否注明来确定。至于仓储经营业务是商事主体的主营业务还是兼营业务，则在所不问。

（四）监管人过错推定责任的确立

由于监管人的义务源于质押监管协议，而监管协议是一种混合合同，按照我国《民法典》第467条规定，与监管协议最相类似的合同应为有偿委托合同、仓储合同，因此，在因监管人原因导致质权不能实现或不能完全实现、质权人主张违约责任的情况下，法官应类推适用有偿委托合同、仓储合同的相关规定，采用过错责任原则。“九民纪要”第63条规定监管人违约责任的承担以监管人违反监管协议约定违规放货或保管不善为归责前提，实际上就是对过错责任原则的适用。但是，在质押监管纠纷案件中，多数都是因监管人玩忽职守或懈怠或与出质人恶意串通，导致质物被损毁、灭失或自由出库，如果按照过错责任原则，应当由受害人（质权人）承担举证责任，证明监管人的故意或过失，很容易因举证不力而自担损失，违背公平之观念，于情于理都不太妥当。因此，因可归责于监管人的事由而致使质物毁损、灭失、变质或短少时，为加强对监管人尽职履责的监督，同时也减轻债权人的举证负担，应对监管人施加过错推定责任。

注释：

① 当然，《法国民法典》中意定担保物权类型还有不动产质权。即使2006年《法国民法典》修改后，也没有将抵押权扩张于动产上，而是确立了非占有移转型动产质权。

② 尽管法国曾颁布《农业担保证券法》（1906年）、《石油担保证券法》（1932年）、《收获物证券担保法》（1935年），规定从事农业者可以其所有的家畜、生产工具、收获物，从事石油业者可以其所贮藏的石油、石油生产物，从事旅馆业者可以其营业用的家具及其他营业设备，分别提供担保而发行证券并将之交付债权人，无须移转其担保物的占有，从而获得资金的融通。但这种 “担保证券”的方法通常因背书和交付而生效，故理论上仍属于占有型动产质权（拟制交付）。

③ 参见《法国民法典》，罗结珍译.北京：北京大学出版社，2010：513.

④ See U.C.C §9-204（a）.

⑤ See in Re Filtercorp， Inc.， 163 F. 3d 570 （9th Cir. 1998）.

⑥ 美国《统一商法典》创制统一登记公示制度，主要是为动产担保交易的一元化实现而服务的，此乃美国以功能为导向的现实主义法律思潮的产物。参见高圣平.美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法[J].法学家，2006（5）.

⑦ 根据《美国统一商法典》第9-102条，收益（proceeds）被界定为包括：（1）担保物出卖、出租、许可使用、互易或其他处分而得到的所有财产;（2）基于担保物收取或分配的所有财产;（3）由担保物所生的权利;（4）在担保物价值限度内，因担保物的灭失、变形或者干扰使用，或者担保物上的权利瑕疵或侵害，或者担保物的毁损所生的请求权;（5）在担保物价值限度内以及在应偿付债务人或担保物權人的限度内，因担保物的灭失、变形，或者担保物上的权利瑕疵或侵害，或者担保物的毁损所付的保险金。

⑧ 《美国统一商法典》第9-315条规定，担保物虽经出卖、出租、许可使用、互易或以其他方式被处分的，担保权益在担保物的任何可识别（identifiable）收益之上继续有效成立。而在我国，物上代位是否包括价金或租金代位，目前主流理论还是持反对态度。如何使抵押物在正常经营活动中被出卖后可以保障担保价值的维持，《民法典》并无明文，尚属立法漏洞。

⑨ 参见四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民终字第1408号民事判决书。

⑩ See U.C.C. § 7-601.

B11 参见上海市高级人民法院（2010）沪高民二（商）终字第23号民事判决书;湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00768号民事判决书;江西省高级人民法院（2017）赣民终336号民事判决书等。

B12 参见江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初258号民事裁定书。

B13 参见最高人民法院（2016）最高法民终650号民事判决书。

B14 参见河南省高级人民法院（2016）豫民再197号民事判决书。

B15 参见江西省高级人民法院（2017）赣民终521号民事判决书。

B16 参见广西桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初1688号民事判决书。

参考文献：

[1]王利明.担保物权制度的发展与我国物权法草案[J].山西大学学报，2006（4）：1-8.

[2][日]近江幸治.担保物权法[M].祝娅等，译. 北京：法律出版社，2000：60-61.

[3]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：339-340.

[4][意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：343.

[5]周枏.罗马法原论（上册）[M].上海：商务印书馆，2001：426.

[6][日]原田庆吉.日本民法典的史的素描[M].创文社，1954：127.

[7][日]田高宽贵.担保法体系的新发展[M].劲草房，1996：33.

[8]谢在全.民法物权论（下册）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：963.

[9]郑冠宇.动产质权之发展[J].月旦法学杂志，2003（95）：45.

[10][德]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法（下）[M].张双根，译.北京：法律出版社，2004：542-544.

[11]许明月.抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998：44.

[12]中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室.澳门商法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999：36-39.

[13]李世刚.法国担保法改革[M].北京：法律出版社，2011：93-98.

[14]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997：86.

[15]常鹏翱.存货质押设立的法理[J].中外法学，2019（6）：1531-1551.

[16]杨与龄.民法物权[M].台北：五南图书出版公司，1981：216.

[17]谢在全.浮动资产担保权之建立——以台湾地区“企业资产担保法草案”为中心[J].交大法学，2017（4）：72-96.

[18]Miller， Financing Inventory through Field Warehousing[J]. 69 Yale L. J.663，708（1960）.

[19]Miuh Van Ngo. Getting the Question Right Floating Liens and Securitized Assets [J]. Yale Journal on Regulation，2002，19：87.

[20]王利明.我国民法典物权编中担保物权制度的发展与完善[J].法学评论，2017（3）：1-10.

[21]陈本寒.企业存货动态质押的裁判分歧与规范建构[J].政治与法律，2019（9）：134-138.

[22]贾清林.物上代位物研究[D].北京：中国政法大学博士学位论文，2012：61-83.

[23]马新彦，吴晓晨.动态融资担保实证考察及制度建构[J].国家检察官学院学报，2019（6）：35-36.

[24]谢鸿飞.《民法典》实质担保观的规则适用与冲突化解[J].法学，2020（9）：3-20.

[25]美国法学会，美国统一州法委员会.美国《统一商法典》及其正式评述（第三卷）[M].高圣平，译.北京：中国人民法学出版社，2006：187.

[26]最高人民法院民事审判第二庭.《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2019：377.

（责任编辑：李江）