法治思维的基本向度与运用逻辑——基于法治实践的考量

○吴传毅

法治思维是运用法治理念、原则、法律规则认识事物、判断是非、解决问题的一种思维方式。法治思维本质上区别于人治思维，强调以合法性判断为逻辑起点，决策与行动过程必须在理性思维的指引下，以实践性作为思维的最终目的。法治思维包括规则思维、权利保障思维、权力制约思维、责任后果思维、正当程序思维等。充分运用法治思维和法治方式对实现国家治理体系和治理能力现代化具有极为重要的积极意义。

一、法治实践的规则思维及运用逻辑

1. 规则思维的主要含义

规则思维是以规则为基准，遵守规则、尊重规则、依据规则、运用规则对所遇到的问题进行理性分析、评判、推理和形成结论的思维方式。法治是规则之治，没有规则就没有法治。规则思维具有以下特点：

（1）规则思维是合法性思维。规则是共同体成员制定或认可的行为规范，是共同体成员意志的体现。实践当中，立规部门通常是专业部门，但所立规则必须得到共同体成员认可。现代法律是国家立法机关制定或认可的，通常必须体现国民意志。从这个意义上讲，规则思维是合法性思维。

（2）规则思维是平等思维。所谓平等思维是指同等情况同等处置的思维。规则针对的是抽象的人和事，而不是特定的人和事，规则可以反复适用，因而适用规则时必须做到相同情况相同处置。从这个意义上讲，规则思维是平等思维。

（3）规则思维是理性思维。规则是规范人们行为的准则，也是供裁决者适用的准则。适用规则的过程就是运用概念、判断，进行推理的过程。从这个意义上讲，规则思维是理性思维。

2. 规则思维的直接作用

规则首先是对人们的行为发生作用和影响。一是人们通常将规则作为自己的行为准则。社会关系是人与人之间的关系，规则是维持人与人之间关系的基本准则，人们通常会视规则为行为准则。二是人们通常会依据规则预测自己行为的后果。从逻辑结构上来解构，规则规定什么行为可为，什么行为不可为；什么行为是禁止的，什么行为是提倡的。遵循规则有什么样的法律后果，违反规则又有什么样的法律后果，人们据此可以预测自己的行为后果。三是公民可以依据规则的要求来调整自己与他人的权利义务关系。四是公民或国家法律机关可以依照规则来评判他人行为。一般而论，公民可以依照规则来评价他人行为，这种评价不具备法律效力，不产生相应的法律后果。国家法律机关也会依照规则对当事人的行为作出评价，这种评价具有法律效力，并带来相应的法律后果。

3. 规则思维的实践要求

树立规则意识和规则权威是维护社会秩序所必需；没有规则，就必须制定规则。有规则，就遵守规则，按规则办。“小智治事，中智治人，大智立法”，单位需要立规，国家需要立法。实践中存在与规则思维相背的思维，如用后果取向替代规则取向的结果主义思维。后果取向是指把行为后果作为一种要素存在于法律适用的推理当中，它把对裁判的影响或后果预测纳入法律含义的辐射范围，目标是要探明经得起某种后果评价的法律意旨。此外，还有运动式执法思维、钓鱼执法思维、暴力执法思维、特事特办思维等。

二、法治实践的权利保障思维及运用逻辑

1. 权利保障思维的主要含义

权利保障思维指的是尊重和保障人权，保障最广大人民的根本利益的思维方式。马克思主义指出，人类社会的终极目标是实现全体社会成员的自由全面发展。近现代社会政治奠基性理论是国家主权属于人民理论。近现代政治是民主政治。民主政治必然要求保障人民权利。保障人民权利是公共权力合法性的真正来源。缺失对人民权利的保障，公共权力便失去赖以存在的理由，便没有合法性可言；缺失对人民权利的保障，法治便会沦落为专制。人类社会发展与个体发展息息相关，个体发展好了，社会才会发展好，所以，必须赋予个体充分的权利保障。

2. 权利保障思维的法律诉求

确认法无禁止即自由的法律原则、确认权利救济的法律原则，确认人权的法律保障是权利保障的社会诉求。权利是现代法律的主导词，为实现权利保障，近现代社会明确了对政府和对公民的法治基本原则，即对政府而言，法无授权不能为；对公民而言，法无禁止即自由。近现代法治在保障人权的过程中产生，保障公民权利和限制政府权力。

现代意义上的人权是指人的生存权和发展权。人权是人生存和发展必须享有的权利，包含公民权，但比公民权内涵丰富。人权是个发展的概念，人们在生存发展的不同阶段有不同需求。当生存问题解决之后，又有多方面多层次发展的诉求，这就要求国家或政府创造条件保障发展的权利。从契约理论上讲，政府基于人民授权而产生，所以，政府职责就是保障人权，否则，政府就失去了赖以存在的理由。权利救济是权利保障的题中之义。权利救济是指权利人的权利受侵犯时，在法律规定范围内，依据一定程序而采取的补救措施，以维护权利人的合法权益。没有救济就没有权利。只有通过法律救济，才能使被侵犯的权利得以恢复和整合。只有确认人权的法律保障，才能更好地保障权利。

3. 权利保障思维的实践要求

（1）立法保障权利。立法保障是权利保障的起始程序，也是权利保障思维和实践性展开的逻辑起点。

通过立法保障权利，就是权利得到国家认可并得到国家强制力的保障。国家认可和国家强制力保障是权利合法性的外在表现形式，也是权利得到国家强制力保障的法律依据。从一定意义上讲，当今时代是走向权利的时代，随着经济社会的发展，人民的权利需求更加丰富，权利的多样化和多层性是当今时代的显著特征。所以，更加需要加强权利的立法保障。

（2）执法保障权利。通常是指通过依法行政保障人民权利。行政权力由政府行使，在行政法律关系中，政府是主体。但是，倘若政府不依法行政，就会侵犯相对人的合法权利。行政法包括行政权授权法、行政权运行法、行政权救济法、行政权监督法等。为行政权的运行设置法律轨道，目的是规范行政权，同时保障人民权 利。

（3）司法保障权利。司法是国家裁决机关，公正的裁决能保障人民的合法权利。司法具有被动性、亲历性、中立性等原初属性，但相对于立法、行政而言，公正是司法最本质的属性。离开公正这一本质属性，司法的性质就会发生变异。

所以，我国在全面推进依法治国的进程中，必须深化司法体制改革，让司法回归到原初属性，以此实现司法公正。司法是维护社会公平正义的最后一道防线。法律具有定分止争的功能，倘若司法不公，定分止争的功能就无法实现。司法改革的本质是回归司法的原初属性，只有回归司法的被动性、亲历性、中立性等，才能实现司法公正。从一定意义上讲，司法的被动性、亲历性、中立性最终服务于司法公正性。

三、法治实践的权力制约思维及运用逻辑

1. 权力制约思维的主要含义

权力制约思维是将权力制约的基本理念、基本原则、实践要求运用于权力行使过程的思维方式。权力制约思维是对权力结构科学化、权力行使法治化的理性认知过程，也是权力主体评判和处理问题的思维活动形式。权力制约思维是实现依法治国、依法执政的认识论基础，是推进反腐倡廉工作的观念性前提，也是全面深化改革的重要推动力。科学认知权力是正确行使权力的前提和基础。权力通常具有扩张性倾向，科学认识权力必须认识到权力必受制约的观念、权力必受监督的理念等。法治的核心要义是限权或治权。这个“权”指的是权力。限权与治权是手段与目的的关系。限权是手段，治权是目的。限权是限制公共权力，尤其指政府权力。从一定意义上讲，宪法和行政法就是限权的法律。通过限权，进而规范政府权力的运行。

2. 权力制约思维对权力主体的要求

一是树立权力为公的科学权力观。从本质上讲，公共权力来源于人民授权，公共权力必须服务于民，否则，就违背了公共权力设置的宗旨，所以，必须树立权力为公的科学权力观。

二是强化权力制约观。实践证明，不受制约的权力就可能任性，就可能违背权力授予者的初衷，所以，需要把权力制约当作权力正确行使的必经程序。

三是以公开促公正。抑制权力腐败最为有效的方法是公开行使权力，让权力接受监督，克服个体思维局限。

四是要树立正确的权力运行观。权力运行过程中很可能发生偏差，因为权力行使主体、客体、客观情形不同，都可能使得权力变形走样。为防止权力变形走样，需要为权力运行设置法律轨道，也就是为权力运行设置法律程序，这就要求权力行使主体既要遵循实体法的规定，又要遵循程序法的规定。

3. 权力制约思维的实践要求

一是加强制度建设，提升制度效力。刚性的制度带有强制力和震慑力。

二是构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系。决策、执行、监督三位一体的权力运行机制是被实践反复证明最为有效的权力制约机制，它能够防范权力高度集中带来的腐败。

三是强化对领导干部行使权力的制约和监督，特别是主要领导干部行使权力的制约和监督。

四是健全社会监督机制，重视运用和规范舆论监督、互联网监督。互联网时代，互联网发挥主要监督作用。

四、法治实践的责任后果思维及运用逻辑

1. 责任后果思维的主要含义

责任思维是责任主体对自身角色、职责内容、相应后果的一种认知活动，以及运用这种观念分析、处理责任问题的思维方式。法治思维是责任后果思维。法律规范由行为模式和法律后果组成。行为模式是国家通过法律形式为行为人作出的明示。法律后果也是国家通过法律形式作出的明示，即遵循行为模式会带来什么样的法律后果，违反行为模式会带来什么样的法律后果。在法律规范当中，必须明确法律责任的具体情形，必须建立起有效的法律责任追责机制。缺失法律后果的规定，法律规范就没有权威可言。

2. 责任后果思维对责任主体的要求

一是强化权责一致的法律思维。职权与职责是统一的，权力与责任成正向匹配关系。二是强化责任担当的法律思维。能力有大小、职务有高低，但都要甘于担责、勇于担责、善于担责。甘于担责才会主动谋事，才会谋成事，才会成就自己。勇于担责就是要襟怀坦荡、知错认错、认错改错，勇于担责才能赢得群众尊重和组织信任。善于担责就是要有胆有识，有勇有谋。善于担责，才能创造性地开展工作，才能创造有效的经验或模式。习近平反复强调党员干部的责任担当。早在2010年，作为当时的中央党校校长，习近平说过：“看一个领导干部，很重要的是看有没有责任感，有没有担当精神。”“领导干部工作上要大胆，用权上则要谨慎，常怀敬畏之心、戒惧之意，自觉接受纪律和法律的约束”。三是强化担责有为的法律思维。习近平阐述自己的执政理念是：“为人民服务，担当起该担当的责任。” 党员干部在其位履其职，就要对党对人民对国家担责。担责大小，体现着干部的胸怀、格局和勇气，有多大担当才能干多大事业。好干部就是要担责，因而必须坚持党的原则第一、党的事业第一、人民利益第一，敢于旗帜鲜明，敢于较真碰硬，对工作任劳任怨、尽心竭力、善始善终、善作善成。

3. 责任后果思维的实践要求

（1）完善有关职权、责任的法律规则体系。责任追究制度和纠错问责机制的健全完善是科学问责的法律保障，确保实现有权必有责、用权必监督、违法必追究。关于职权和责任的法律规则体系完善是追责的前提和基础，职权和责任规则必须相互配置和支撑，不能相互矛盾相互冲突，否则，会影响责任追究的效果，因此应健全各种有关责任承担的追责体系。

（2）落实党风廉政建设党委主体责任、纪委监督责任。各级党委（党组）要组织专题研讨，查找落实党风廉政建设党委主体责任的差距，着力解决存在的突出问题。各级纪检监察机关要认真落实监督责任，要把贯彻落实纪律和规矩作为纪委日常监督检查工作的重中之 重。

（3）探索有效的容错纠错机制。新时代改革发展稳定出现新情况新问题新挑战，要求统筹三者之间的关系，以应对重大风险和挑战。所以，需要探索容错纠错机制，要为担当者担当，为改革者助力，这既是对党员干部的关爱，也是事业发展的需要。有效的容错纠错机制需要权衡考虑多方面因素，需要区分党员干部犯错的具体情形，需要认真考察党员干部犯错的主观原因及客观原因，认真研究政策规定的原则与实施细则等。

五、法治实践的正当程序思维及运用逻辑

1. 正当程序思维的主要含义

正当程序思维是始终把保障法律关系主体的程序权利放在优先地位，注重发挥正当程序的作用，强调“过程好结果才好”的思维方式。正当程序思维包括程序正义思维、程序保障思维、程序效力思维、程序优先思维等内容。程序正义思维强调的是程序对实现法律正义的功能。法律正义有实体正义与程序正义之分。追求程序正义，目的是实现实体正义，程序正义与实体正义是统一的，程序正义是手段，实体正义是目的。程序保障思维强调的是程序保障实体权利义务的功能。法律有实体法与程序法之分。实体法是关于实体权利与义务的法律，程序法是关于实体权利义务实现方式的法律。只有实体法的规定，而缺失实体权利义务实现方式的规定，则实体权利义务无从实现。程序优先思维强调的是在实体公正和程序公正发生冲突，并且只能进行非此即彼的选择时，程序公正应当居于优先地位。程序公正优先原则有利于维护司法公正、司法独立和司法权威，它同现代法治和民主具有天然的内在联系。

2. 正当程序思维的一般法律诉求

（1）信息公开原则。行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果。当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私等信息，不在公开之列。

（2）参与原则。行政机关作出行政行为应当说明理由，并告知相对人权利；作出影响相对人权益的行为，应当听取相对人的意见；特别是作出对相对人不利行为时，必须听取他们的陈述和申辩。当事人是利害关系人，最知情，只有给予当事人陈述和申辩的权利，裁决者才能做到兼听则明。

（3）回避原则。行政公务人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。正当程序能够满足公民对正义实现的心理需求，容易引导公民对程序结果的认同和肯定。

3. 正当程序思维的实践要求

（1）立法中的程序思维。公共利益是法律实践中的重要概念，公共利益的识别必须遵循正当程序，立法和决策必须遵循正当程序，促进立法与决策科学化、民主化适应改革需要。“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”。

（2）执法中的程序思维。重大行政决策必须遵循公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论等法定程序。重大决策必须科学化，围绕公正文明执法，“完善执法程序，建立执法全过程记录制度。明确具体操作流程，重点规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法行为。严格执行重大执法决定法制审核制度”。

要全面推进政务公开。政务公开是预防腐败最有效的机制。涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，应按照政府信息公开要求和程序予以公布。

（3）司法中的程序思维。“要完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度；优化司法职权配置，完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。最高人民法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度”，切实履行“让审理者裁判，由裁判者负责”的司法责任制度。

六、法治实践的公平正义思维及运用逻辑

1. 公平正义思维的主要含义

公平正义思维是基于法治的公平正义特性和对法治的信念，认识事物、判断是非、解决问题的思维方式，其固有取向是权力来源于法律、权力受制于法律、权力与责任相统一、权力要尊重权利。法治被推崇的根本原因在于法治体现了公平正义的精神和原则。公平正义是社会主义的本质与内在要求。公平正义绝不等同于平均主义，其核心要义是权利公平、机会公平、规则公平。只有权利公平、机会公平、规则公平的社会才会健康发展，才会凝聚人心，塑造共同价值理念和信仰文化，形成社会最大公约数。党的十八大报告指出要逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系，努力营造公平的社会环境，保证人民平等参与、平等发展的权利。要推动促进社会公正的改革，不断地清理有碍社会公正的规则，而且要使明规则战胜潜规则。

2. 公平正义思维的社会诉求

（1）依法执政论。中国共产党是马克思主义政党，代表广大人民的根本利益之外，没有自己特殊的利益，党的主张与广大人民的意志高度统一，社会主义法律体现广大人民的意志，也体现党的主张。坚持依法执政就是忠实地执行广大人民的意志。

（2）经济发展论。发展经济的目的是做大蛋糕。只有做大蛋糕，才能为社会公平正义奠定坚实的物质基础。所以，必须坚持以经济建设为中心，并通过经济建设推动政治文化社会生态建设。

（3）保护弱者论。一个公平正义的社会更体现在对弱者的关爱和保护上，对弱者的关爱和保护更能彰显社会的公平正义。

（4）发展成果人民共享论。实践证明，发展是各生产要素功效的彰显，因而很容易造成财富的高度集中，成果被少数人垄断。所以，必须坚持以人民为中心的发展思想，实现人民共享发展成果。

3. 公平正义思维的实践要求

（1）立法中的公平正义思维。要以宪法思维统领科学立法。宪法集中体现了广大人民的意志，体现了公平正义，必须以宪法统领立法；要进一步构建以全国人民代表大会为主导、公民广泛参与的立法体例。公民广泛参与立法，能够更好地代表社会各方利益；要以公民权利保障法治化为立法要义。现代法治与古代法制的显著区别在于，现代法律是权利本位的法律，保障权利成为现代法律的主导词，因而立法必须广泛保障公民权利。强化立法监督，以确保规则的公平正义。人大是立法机关，也是监督机关，必须充分发挥人大的监督作 用。

（2）执法中的公平正义思维。要以法治政府建设为目标，必须保障社会公平正义，这是现代政府合法性所在。只有建立权责统一、权威高效的依法行政体制，才能促使政府更好履职，更好地保障社会的公平正义。要强化对行政权力的制约和监督，必须严格执法资质、完善执法程序，建立健全行政裁量权基准制度。

（3）司法中的公平正义思维。促进社会公平正义应当作为司法的核心价值追求。围绕公正司法，以优化司法职权配置为重点，健全司法权力分工负责、相互配合、相互制约的制度安排。司法机关是维护社会公平正义的最后一道防线，必须努力让人民群众感受到公平正义，要支持司法机关依法独立行使职权，实现程序正 义。