非法进口废物犯罪司法适用与立法完善

（复旦大学法学院，上海 200000）

为缓解工业原料不足，我国从20 世纪80 年代开始进口可用作原料的境外废物，与之相伴而来的，是屡禁不止的“洋垃圾”走私与严重的环境污染。随着工业经济的快速发展，在废物无害化处理成本相应增加的背景下，许多发达国家设法将本国有害废物转移至我国等发展中国家，加之国内部分地方企业为谋取非法利益不惜牺牲环境，导致洋垃圾非法入境问题屡禁不绝，严重危害我国生态环境安全和人民群众身体健康。当下，我国正在对环境犯罪进行持续性专项治理，正确把握非法进口废物犯罪司法适用与立法完善至关重要。本文在概述非法进口废物犯罪司法适用现状的基础上，通过解构“走私废物罪”“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”现行立法，分析其司法适用困境的原因所在，进而尝试在积极刑法观视野下完善其立法建构，以期有效规制日趋严重的洋垃圾非法入境行为，为加强生态环境保护、打好污染防治攻坚战提供法律保障，助力美丽中国建设。

一、非法进口废物犯罪司法适用现状

我国 《刑法》并未单独规定 “非法进口废物罪”。一般认为，所谓非法进口废物犯罪，是指《刑法》中非法进口废物所涉及的各类犯罪行为的总称，具体包括《刑法》第152 条第一款“走私废物罪”、第339 条第一款“非法处置进口的固体废物罪”以及第339 条第二款“擅自进口固体废物罪”。本文通过“中国裁判文书网”进行检索，以“走私废物罪”“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”相关裁判文书为研究对象，探究非法进口废物犯罪司法适用情况①访问日期：2020 年3 月22 日。。经查阅，本文研究对象总体上科学可行，但也存在部分偏差：其一，现有裁判文书中存在不予公开情形，导致无法获取部分案件具体情况；其二，“中国裁判文书网”对较早年份的裁判文书的收录存在缺漏。尽管如此，通过对现有裁判文书的多角度整理归纳，仍然能够较直观地认识非法走私废物犯罪司法适用现状，并由此揭示其司法适用困境所在。

（一）第152 条第二款“走私废物罪”

以“案件类型：刑事案件”“案由：走私废物罪”“文书类型：判决书”为条件，共检索到271 篇裁判文书，其时间和地区分布如图1、图2 所示；添加“裁判年份：2019 年”条件，共检索到85 篇生效判决，实际有效裁判文书82 篇①检索结果中有3 篇文书系被二审撤销的一审判决，实际有效裁判文书中包含3 篇不予公开文书。。然而，2019 年全国海关侦办废物走私犯罪案件多达372 起，系同年“走私废物罪”生效判决数量的4.5 倍之多，排除审判时限、统计疏漏等客观原因，查处案件与判决案件数据差额之大仍然令人瞠目。[1]可见，尽管“走私废物罪”生效判决数量相对较多，但司法实践中存在大量犯罪黑数，刑罚适用必定性有待增强。

图1 “走私废物罪”生效裁判数量(地区分布)

图2 “走私废物罪”生效裁判数量(时间分布)

此外，其刑罚适用严厉性亦有不足。2019 年已公开生效判决共涉及232 个被告人和51 个被告单位，其中1 人被判处免予刑事处罚。从主刑看（见表1），有期徒刑的实刑适用率为38.7%，平均量刑约三年半有期徒刑；有期徒刑的缓刑适用率为61.3%，平均量刑约两年有期徒刑。从附加刑看（见表2），绝大多数被告人被判处罚金刑，平均罚金约为人民币13 万元；单位犯罪案件平均罚金约为37 万元。然而，“走私废物罪”实刑和缓刑平均刑量均低于“走私普通货物、物品罪”，且缓刑适用比显著高于后者②“走私普通货物、物品罪”有期徒刑实刑适用率为56.1%，平均量刑为1288 天，约三年半有期徒刑；有期徒刑的缓刑适用率为38.3%，平均量刑为980 天，约两年半有期徒刑。。[2]考虑到走私废物行为的法益侵害性更为严重，不仅破坏国家对外贸易管理制度，而且侵害维持人类存续的生态环境，其量刑显然过于轻缓。

表1 “走私废物罪”主刑适用情况（2019 年）

表2 “走私废物罪”附加刑适用情况（2019 年）

（二）第339 条第一款“非法处置进口的固体废物罪”

以“案件类型：刑事案件”“案由：非法处置进口的固体废物罪”“文书类型：判决书”为条件，共检索到9 篇裁判文书，实际有效裁判文书8 篇③检索结果中有1 篇文书系归类错误，全文无“非法处置进口的固体废物罪”字样，案号为[2018]内0526 刑初240 号，判决结果为“被告人永某犯非法处置扣押财产罪，判处有期徒刑六个月”。。从时间上看，2014 年3 篇，2015 年3 篇，2019 年2篇；从地区上看，广东省5 篇，均为广东省陆丰市人民法院审判，行为对象均为固体废物旧服装；山东省2 篇，均为山东省莘县人民法院审判，两案被告人系从同一犯罪分子处收购进口固体废物作原料；湖北省1 篇，行为对象系禁止进口的固体废物“矿渣”。

与“走私废物罪”对比，“非法处置进口的固体废物罪”生效判决数量较少，且8 篇生效判决均为自然人犯罪。然而，“实践中，本罪的主体大多为废物进口单位或废物利用单位……个人构成本罪的情况较为罕见。”[3]即便是自然人，山东公安于2018年6 月22 日查处4 家非法处置进口固体废物黑作坊，控制5 名主要涉事人员，[4]而山东省“非法处置进口的固体废物罪”判决却仅涉及2 名被告人，意味着其他3 名涉事人员均以犯罪黑数的形式存在，刑罚适用必定性之缺失可见一斑。不仅如此，从该罪刑罚适用情况看（见表3），有期徒刑实刑和缓刑适用率均为41.7%，平均量刑尚不足一年有期徒刑，且平均罚金明显低于“走私废物罪”。此外，现有生效判决中主刑适用最重的仅为有期徒刑一年二个月①参见刘某1、刘某2 非法处置进口的固体废物一审刑事判决书[2015]汕陆法刑初字第54 号。，而本罪法定刑配置最低档的上限为有期徒刑五年，可见其司法适用相较于立法配置过于轻缓。

表3 “非法处置进口的固体废物罪”刑罚适用情况

（三）第339 条第二款“擅自进口固体废物罪”

以“案件类型：刑事案件”“案由：擅自进口固体废物罪”“文书类型：判决书”为条件，共检索到0篇裁判文书；以“案件类型：刑事案件”“全文：擅自进口固体废物罪” 为条件，共检索到5 篇裁判文书，实际有效裁判文书4 篇，其中1 篇系判决书、3篇系二审裁定书②检索结果中有2 篇文书系重复录入，仅以1 篇计。。具体来看，在相关判决书中，被告人对检方指控其走私废物的犯罪事实以及 “走私废物罪”的罪名并无意见，但辩护人认为应当比照“擅自进口固体废物罪”量刑③一审法院以走私废物罪判处被告人有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。参见温州润越纺织品有限公司、黄超、王善养等走私废物罪一审刑事判决书[2018]浙02 刑初21 号。。在相关裁定书中，三起案件的辩护人均以上诉人构成“擅自进口固体废物罪”进行辩护，但二审法院均维持原审判决，对被告人以“走私废物罪”处理④参见[2014]苏刑二终字第00040 号、[2015]闽刑终字第120 号、[2019]沪刑终16 号。。由此可见，“擅自进口固体废物罪” 在司法实践中有待激活，在刑罚适用必定性未知的情况下，刑罚适用严厉性更无从谈起。

综合以上，在洋垃圾非法入境形势日趋严峻的现实背景下，非法进口废物犯罪司法适用情况并不乐观，面临刑罚适用必定性和严厉性不足的困境。从各具体罪名看，“走私废物罪”生效判决数量远不及海关侦办案件数量，且平均刑量低于“走私普通货物、物品罪”，不免存在罪刑失衡之嫌；“非法处置进口的固体废物罪”生效判决人数小于案件报道所涉人数，量刑适用相较于立法配置亦过于轻缓，即便最重刑量也远低于基础刑上限；“擅自进口固体废物罪” 司法适用情况更为窘迫，不仅未见公诉机关以此提起诉讼，而且相关辩护意见均未被法院采纳。毋庸置疑，致使非法进口废物犯罪司法适用陷入困境的原因是多方面的，根据“犯罪生成模式”分析，至少存在“带菌个体”“致罪因素”以及“催化剂”三方面因素⑤汪明亮教授创造性地提出并论证了犯罪生成模式理论，包括犯罪微观生成模式与犯罪宏观生成模式。此处特指微观生成模式，即以化学方程式的方式解释犯罪微观生成模式中各因素及其作用方式。其中，“带菌个体”与“致罪因素”相互作用使“带菌个体”产生犯罪动机，成为危险犯罪人；危险犯罪人通过对“催化剂”各要素的感知，在一定的条件下就会实施犯罪行为，从而成为现实犯罪人。，[5]受篇幅所限，本文主要从刑事立法角度加以分析，着眼于刑罚规制手段，通过解构非法进口废物犯罪现行立法，分析其司法适用困境原因所在，进而在积极刑法观视野下寻找针对性策略，以期扭转目前刑罚适用必定性和严厉性缺失的局面，从而有效规制日趋严重的洋垃圾非法入境行为，为我国生态文明建设提供坚实的刑事法律保障。

二、非法进口废物犯罪刑事立法缺失分析

尽管未检索到“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”单位犯罪生效判决，但根据刑法分则规定，“走私废物罪”“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”的行为主体均包括自然人和单位。考虑到司法实践中存在单位犯罪量刑轻于自然人犯罪的倾向，而且对自然人科处刑罚更利于实现预防效果，因而，如果确能较为理想地实现刑罚适用的必定性和严厉性，多以自然人作为非法进口废物犯罪刑事责任主体的司法实践也未尝不可。鉴于此，本文未对三种非法进口废物犯罪的行为主体做过多讨论，主要对其犯罪客体、行为对象、客观行为、主观要素以及刑罚配置的规定加以分析，以探究非法进口废物犯罪司法适用困境的原因所在，为完善非法进口废物犯罪立法建构提供理论和现实基础。

（一）犯罪客体

按照我国传统的四要件犯罪论体系，犯罪客体即刑法所保护的法益。“从受侵犯的角度而言，法益被称为被害法益，即犯罪所侵害或者威胁的利益。从受保护的角度而言，法益被称为保护法益（即法所保护的利益）或者保护客体。显然，将二者联系起来就会发现，法益实际上是我国传统刑法理论上所说的犯罪客体。”[6]刑法分则中，“走私废物罪”位于第三章“破坏社会主义经济秩序罪”第二节 “走私罪”，“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”位于第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”。基于我国刑法分则的编排体例，“一个犯罪规定在刑法分则的什么位置，表现出它侵犯了何种法益”，[7]可知非法进口废物犯罪的保护法益均为社会法益。其中，“走私废物罪” 以国家对外贸易管理制度为主要保护法益，国家防治固体废物污染环境的管理制度只能居于次位；而“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”则直接指向国家防治固体废物污染环境的管理制度。以历史发展的眼光看，这种体例编排结果在一定程度上反映了时代局限：我国在改革开放后的较长时间内坚持以经济建设为中心，对环境污染问题以及环境法益保护重视不足，这在走私废物犯罪上体现得尤其明显。

根据《刑法》第152 条第二款规定，“走私废物罪”是指违反海关法规，逃避海关监管，将境外废物运输进境的故意犯罪行为；第339 条第三款规定，以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，也以此罪论处。结合前述司法适用现状，虽然“走私废物罪”生效判决数量相对较多，但并不意味该罪的法益保护着实周全。就实践来看，尽管近年来大力强调生态环境保护，号召转变经济发展模式，部分地区仍然对经济发展的重视多于对环境保护的关注，普遍将行为对海关监管制度的破坏作为裁判理由，而极少着墨于行为对于生态环境的法益侵害。这与现行立法将“走私废物罪”置于“破坏社会主义经济秩序罪”不无关联，导致此罪未能有效发挥对生态环境的法益保护机能。对比而言，“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”的体系编排更为妥当，直接指向国家防治固体废物污染环境的管理制度，从而将生态环境安全纳入主要保护法益。

（二）行为对象

非法进口废物犯罪的行为对象均是生产建设活动和其他活动中产生的废物，但三种具体犯罪行为对废物的形态和危险属性的规定并不完全一致。从形态上看，一般认为，“走私废物罪”行为对象包括固体废物、液态废物和气态废物；至于“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪” 行为对象则被视为仅限于字面意义上的固体废物，并不包括液态废物和气态废物。从危险属性上看，“走私废物罪”和“非法处置进口的固体废物罪” 行为对象均包括国家禁止进口的废物和国家限制进口的废物；“擅自进口固体废物罪” 行为对象则只能是列入可以用作原料进口的固体废物目录中的固体废物，不包括国家禁止进口的固体废物。

可见，“走私废物罪” 行为对象范围在形态和危险属性上均大于“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”，这在一定程度上导致了不同罪名的生效判决的数量差异。从立法论视角看，这种行为对象的认定方式不仅有碍法律制度的体系协调性，而且司法实践业已证明其有损“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”的实用性，无益于规制非法进口废物犯罪行为。当然，适当限制其行为对象有利于人权保障机能的实现，符合罪刑法定基本原则的初衷。但是，法律的制定与适用应当适应社会变迁，在洋垃圾进口形势严峻的背景下，对其过分限制势必对法益保护机能造成负面影响，有碍生态环境保护与生态文明建设。

（三）客观行为

一般认为，“走私废物罪”是指违反海关法规，逃避海关监管，将境外废物运输进境的行为；“非法处置进口的固体废物罪”是指违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的行为；“擅自进口固体废物罪” 则是指未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成一定法益侵害后果的行为。[8]着眼于结果与构成要件类型的密切关系，在讨论既遂标准时，可以将“走私废物罪”和“非法处置进口的固体废物罪”归类于行为犯，将“擅自进口固体废物罪”归类于结果犯。具体来看，“擅自进口固体废物罪”以“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”为客观构成要件之结果要件。也就是说，如果未能证明擅自进口固体废物的行为造成上述危害结果，则不能认定其构成“擅自进口固体废物罪”，只能认定其系违反《固体废物污染环境防治法》的一般违法行为。此外，“非法处置进口的固体废物罪” 也以特定法益侵害结果作为法定刑升格条件，若未能证明行为因果关系则不得以结果加重犯处理。

在客观构成要件中，存在结果要件则必然存在因果关系。就非法进口废物犯罪行为而言，其法益侵害的因果关系较一般犯罪行为更为隐蔽、复杂。其因果链条中，废物未必直接危害不特定多数人的财产和生命健康，而是可能通过土壤、水体、空气等中介物间接造成损害结果，并且这一过程具有长期性、潜伏性和不可预测性，导致非法进口废物犯罪行为的因果关系证明较为困难。不仅如此，环境损害类鉴定专业技术性强且主体资格要求高，符合条件的社会鉴定机构极为有限，为非法进口废物犯罪司法适用再设障碍。加之司法机关工作人员专业知识不足，难以精准判断擅自进口废物行为致使环境污染的因果关系，导致非法进口废物犯罪存在大量犯罪暗数，甚至没有犯罪分子被追究“擅自进口固体废物罪”刑事责任。

（四）主观要素

就主观要素看，“走私废物罪”系故意，要求行为人对其走私的行为对象是废物有明确认识；虽然行为人通常具有牟取不法利益等动机，但动机如何不影响本罪成立。“非法处置进口的固体废物罪”也是故意，要求行为人明知将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置违反国家规定，并有可能污染环境却故意为之；其动机如何对本罪成立亦无影响。“擅自进口固体废物罪”则为过失，即行为人应当预见到自己的行为可能造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免。

基于前述司法适用现状分析，三个罪名中仅“擅自进口固体废物罪” 生效裁判的数量为零，这或许与其过失责任形式存在关联。根据过失犯理论，过失责任以注意义务为核心，旧过失论以结果预见义务作为判断标准，“如果注意的话，就能预见犯罪结果，而且能够回避该结果的发生，但是，由于不注意而没有预见，所以导致了结果的发生”。[9]新过失论则主张以结果回避义务作为过失实体，“所谓过失，是指对社会生活中一般要求的结果避免行为即基准行为的懈怠”。[10]就擅自进口固体废物行为而言，倘若采取以预见可能性为实体的旧过失论，考虑到废物本身的危险属性，能够较容易地肯定行为人对擅自进口行为导致法益侵害结果的预见可能，一旦发生危害结果即可认定其过失责任成立，容易导致刑罚范围不适当扩大，难以适应现代社会发展需要。因此，在理论架构上，以新过失论认定该罪的过失责任更为妥当。然而，实践中，废物的种类多样、判断专业，司法机关对过失责任认定缺乏可操作性标准，导致“擅自进口固体废物罪”适用频率极低，未能充分发挥刑罚规制作用，实用性和实效性均严重匮乏。

（五）刑罚配置

在司法实践中，量刑的完整运行过程应是从法定刑到处断刑、宣告刑和执行刑的裁量，因而，法定刑的合理配置对于非法进口废物犯罪司法适用具有重要意义。根据现行立法规定，“走私废物罪”依据情节严重程度分为“五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”和“五年以上有期徒刑，并处罚金”两档；“非法处置进口的固体废物罪”依据实害结果发生与否分为 “五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”以及“十年以上有期徒刑，并处罚金”三档；“擅自进口固体废物罪”则依据实害结果的严重程度分为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档。

应当说，非法进口废物犯罪法定刑设置贯彻了罪刑均衡原则，基于到不同犯罪行为的客观危害程度以及罪犯个人责任大小的差异，设置了不同档次的法定刑幅度，使刑罚与犯罪的客观危害以及罪犯的个人情况相适应。但是，从司法实践看，“走私废物罪” 有期徒刑平均刑量仅三年半左右，“非法处置进口的固体废物罪” 有期徒刑平均刑量尚不足一年，至于“擅自进口固体废物罪”则未见生效判决；即便是司法适用较多的“走私废物罪” 也鲜有被告人被判处有期徒刑五年以上，“非法处置进口的固体废物罪” 生效判决所处最重刑罚也仅为有期徒刑一年二个月①以2019 年为例，“走私废物罪”生效判决人数232 人，仅23 人被判处有期徒刑五年以上。。可见，此类犯罪刑罚适用严厉性严重不足，未能实现立法者对法定刑幅度及其分档的设置初衷，而且法定刑种类较为单一，附加刑均为罚金刑 （单处或者并处罚金），与宽严相济刑事政策下多元化处罚呼声相异，刑罚结构设置有待优化。

三、积极刑法观视野下的非法进口废物犯罪刑事立法完善

围绕着现代刑法的发展，传统的消极刑法观与新兴的积极刑法观形成对立。传统的消极刑法观植根于古典自由主义，以实害犯作为犯罪行为的通常形式，倡导刑法的明确性、处罚范围的节制、处罚与社会正义及报应挂钩，具有保守的特点。与之相对，新兴的积极刑法观肯定刑法介入社会生活，从形而上学的理性思考适度转向更为现实的具体考量、经验判断，从结果导向转向行为导向，从报应转向积极的一般预防，创造了风险刑法、安全刑法、功能刑法以及预防刑法等理论概念，鼓励刑事法律手段参与社会治理。[11]目前，我国正处于工业社会到风险社会的转型时期，社会结构和社会治理方式不断调整，人民群众对法治的需求不断增强，传统社会治理手段的功能不断削弱，“转型期的因素和特征，决定了我国刑法必将不断面临新挑战，必然要对这些转型期的特点作出反应”。[12]伴随着现代社会的风险提升，刑法前置化倾向在我国晚近立法中愈发明显，越来越多的学者质疑传统刑法观的合理性，转而倡导积极的刑法立法观以满足社会治理需要。[13][14]

就非法进口废物犯罪而言，在洋垃圾非法入境形势日趋严峻的情形下，积极刑法观存在社会现实基础，与刑法基本理念之间也不存在无法调和的冲突。一方面，积极刑法观与刑法谦抑性并无绝对矛盾，谦抑原则并不排斥刑法因应社会情势治理危害行为，不能一味认为刑法处罚范围越小越好；另一方面，积极刑法观虽然使得刑法不断增修，但刑法安定性和刑事处罚妥当性并无绝对顺序，应当依据国家社会治安状况和法治文明程度综合考量二者先后，不得以安定性为由牺牲其社会治理功能。为此，在理性认识司法适用现状的基础上，对于现行立法存在的多重问题，应当适时采取积极刑法观予以针对性回应，以有效规制非法进口废物犯罪行为。

（一）评估环境法益

通常认为，构成要件的设定是对法益侵害行为的类型化，所以法益在犯罪构成要件解释中具有重要作用。尽管刑法分则并未直接规定各具体罪名的保护法益，但刑法理论通常会对各具体罪名的保护法益加以解释。《刑法》将逃避海关监管将境外固体废物运输进境的行为置于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，重在强调此类犯罪行为对国家对外贸易管理制度的法益侵害性。但是，走私废物行为不仅侵害国家对外贸易管理制度，而且破坏国家废物污染环境防治的管理制度，加之近年来生态文明建设备受关注、要求从严治理环境污染犯罪，导致“走私废物罪”现行立法难以完全符合现代社会的法益保护需要。

在此背景下，“生态中心主义” 法律保护观应运而生，主张环境犯罪以生态法益损害为实质，生态价值才是刑法介入环境保护的出发点，因而需要重新界定环境法益的内涵。[15]这种“生态中心主义”以自然环境为主角，强调赋予自然存在物以法律的主体资格，虽然是对“人类中心主义”的纠正，但不免存在矫枉过正之嫌，尊重生态并不等于使其与人类并肩，甚至保护对人有害无利的生命形式。刑事立法所践行的法益保护原则，不应当是片面追求经济发展而无视生态环境，也不应当盲目推崇以自然体为人类行为的中心。[16]实际上，人类价值与生态价值是统一的，环境法益的内涵能够兼顾生态环境保护与人类社会活动，实践也在反复证明环境污染行为与人民群众身体健康以及公私财产安全的关联。

在改革开放进入新阶段后，我国努力转型为可持续发展的经济增长机制，二十余年前的犯罪客体设定难以完全适应时代需要。2017 年《禁止洋垃圾入境推进固体废物进口管理制度改革实施方案》将“严厉打击洋垃圾走私”纳入基本原则，要求“将打击洋垃圾走私作为海关工作的重中之重”。我国政府提出上述要求，是因为洋垃圾危害早已超出传统认知，直接关涉生态环境安全与人民群众身体健康。“刑法规定的内容应当与当下社会保护法益的需要保持一种最大限度地一致性”，[17]在新时代社会背景下，“走私废物罪” 立法建构应当参考“走私毒品罪”，其行为固然破坏社会主义市场经济秩序，但对社会管理秩序的法益侵害更为主要，将其置于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”更为妥当，直接指向国家防治固体废物污染环境的管理制度，以发挥其对我国生态文明建设的积极作用。

（二）扩展废物形态

“走私废物罪” 的行为对象包括固体废物、液态废物和气态废物，而“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”的行为对象仅限于固体废物。这种构成要件设定导致其难以周全规制针对液体、气体废物的非法行为，影响了相关罪名的实用性，亟待立法层面对此加以反思并做出改变。

在现今科学技术条件下，实现废物在不同物理形态之间的转换并不困难，将“非法处置进口的固体废物罪”和“擅自进口固体废物罪”行为对象仅限定于字面意义的固体废物，难以规制将固体废物气态化或液态化处理后的非法行为，此其一。其二，严格限制境外废物进口的根本原因在于废物的危险属性，其物理形态不会影响废物本身所具有的危险属性。其三，法律制度讲求体系协调性：刑法是其他部门法的保障法，通常应与其他部门法保持体系和谐性，尤其是行政犯的构成要件设定，《固体废物污染环境防治法》和《固体废物进口管理办法》均包括液态以及气态物质在内，且《刑法》第339 条第三款“进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的……”表述与同条第一款 “非法处置进口的固体废物罪” 和第二款“擅自进口固体废物罪”相异，导致同一刑法条文出现了不同的行为对象。

诚然，“刑法是一种不得已的恶”。根据法秩序统一的理念，民事手段、行政手段和刑事手段应当遵从相对递进的路径，“只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段 （如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。”[18]但是，限制刑罚权以“该入罪的一定要入罪”为前提，而入罪与否的衡量标尺即法益。“刑法谦抑性在我国刑法现代化进程中的实现之路在于刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖和张弛有度”，前者正是以增设行政犯为主要内容。[19]在洋垃圾进口形势日趋严峻的背景下，非法处置进口废物和擅自进口废物的危害性昭然若揭，无论行为对象是何种物理形态。既然传统行政与民事手段收效甚微，那么，具有巨大威慑性与惩罚性的刑法便有走上前台的必要；既然扩大犯罪圈与刑法谦抑性并无必然矛盾，那么，根据非法进口废物行为的现实情况适当降低入罪门槛亦无不妥，以谦抑性为借口屏蔽刑法手段对非法进口废物行为的规制切不可取。

（三）提前刑罚介入

非法进口废物犯罪的刑罚介入时点并不一致，“走私废物罪” 和 “非法处置进口的固体废物罪”均为行为犯；而“擅自进口固体废物罪”以实害结果发生为既遂标准，如果行为没有造成法定重大损失则不构成此罪。这种结果犯立法显然与风险社会理念相悖，难以充分贯彻生态环境保护的预防原则。“随着科学技术的发展和社会转型，社会生活的危险性、复杂性，社会成员的陌生程度、对经济利益的追求都在增加，个人的不安感强烈，要求刑法介入社会生活的要求也增加，处罚早期化、处罚范围扩大化在所难免。”[13]135对此，在较早时候便有观点认为，应当将此类犯罪统一规定为行为犯或者危险犯。[20]本文认为其存在可取之处，在面临巨大环境压力的情形下，有必要在实害结果发生之前介入刑罚规制。

“仅仅从法益实害的角度看问题，不仅对新型行政犯的惩罚显得没有意义，而且对几乎所有犯罪的解释力也都很有限”。[21]对于结果犯而言，在介入刑罚手段规制时，保护法益已经随着实害结果而消失殆尽。“面临着环境污染的严重危险，刑法束手无策，而当环境污染行为造成了严重的实害结果时刑法再予以介入，则是十足的‘马后炮’，结果往往是‘老板赚钱、群众受害、政府埋单’”。[22]基于擅自进口废物行为的持续性和危险的潜延性，如果一定要求造成严重后果才构成犯罪，无疑是对此类行为的放纵。如果提前刑罚介入时点，便可在犯罪实害结果尚未发生时依法追究行为人的刑事责任，尽早阻断行为的法益侵害危险现实化，不仅有利于防止环境污染行为的实害结果发生，而且能够有效减轻因果关系认定的技术负担。

提前刑罚介入的做法可能面临种种质疑，但这些担忧都是不必要的。一方面，处罚早期化不会导致行政违法与刑事犯罪界限模糊，因为这一方案的实施必然对行为法益危险程度加以仔细评估，准确界定擅自进口废物行为入罪标准，从而避免犯罪构成要件形骸化，或是行政违法与刑事犯罪边界重叠导致责任认定重复。另一方面，处罚早期化并不违背刑法谦抑性，“刑法谦抑性精神的核心依据是主张刑罚的有效性以及刑法的局限性，进而强调刑罚权发动的慎重性与正当性，并非一味反对必要的犯罪化与刑罚化，也并不本质上排斥刑法参与社会治理”，[23]必要条件下的“适度犯罪化” 并无不妥。其具体操作可以参照 “走私废物罪”，通过司法解释制定具体既遂标准，并同步修改《固体废物污染环境防治法》相关规定。

（四）调整责任形式

“擅自进口固体废物罪”在现行立法下系结果犯，但这种法益侵结果一旦发生便难以弥补，不仅直接侵害当代人的生存和发展利益，而且可能导致未来世代难以预测的灾难。为使环境法益在实害发生之前即获得有效保护，可以考虑将非法进口废物犯罪设定为故意犯罪，以间接危害行为法理将实施法益侵害危险的行为悉数纳入刑法规制范畴。《刑法修正案（八）》把醉酒驾驶和在道路上驾车竞驶行为犯罪化，便是以间接危害行为法理将可能导致实害结果的危险驾驶行为犯罪化，突破了刑法规制交通违法行为只惩罚造成实害行为的束缚。[24]倘若“擅自进口固体废物罪”立法建构对此加以借鉴，则能在较大程度弥补现行结果犯立法的不足。

间接危害行为是危害原则派生的概念，指本身没有造成实害结果的风险行为。“无论是针对某个行为的犯罪化，还是针对某种犯罪行为的非犯罪化，如何立法的最根本依据在于对其正当性的衡量与检验原则。”[25]限制自由原则正是对犯罪化正当性界限的经典表述，而限制自由原则中最重要、最基本的内容即危害原则。危害原则由英国著名哲学家约翰·密尔在《论自由》中首次提出：“只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。社会只有在这个时候，才对个人的行为有裁判权，也才能对个人施加强制力量。”[26]其后，美国刑法哲学家乔尔·范伯格使危害原则发展成熟，将刑法规范意义上的危害定性为“不法行为对利益的阻碍，以及阻碍利益的不法行为对利益的不法侵害”，[27]以“不法”对利益加以限定，从而限制国家刑罚权发动，保障刑罚的正当性。

基于密尔和范伯格的观点，衍生于危害原则的间接危害属于“危害可能性”或“企图造成的危害或者遭受的风险”，但间接危害行为与风险行为并不完全等同，风险行为仅是具有“害”之可能性的行为，而间接危害行为是单向“害”的风险行为，所以间接危害行为不具有可容忍性。[28]擅自进口废物行为属于间接危害行为，将其纳入刑法规制范畴是遵循正当性原则的理性立法。从客观危害看，虽然只有造成法益侵害危害的擅自进口废物行为才有必要科处刑罚，但限制进口类废物本身具有一定危险属性，擅自进口废物行为必然存在导致环境污染的一般性危险；从主观罪责看，行为人对自己的行为未经主管部门许可是明知的，对致使严重法益侵害后果具有预见性。因而，基于客观危害和主观罪责考虑，擅自进口废物行为具有犯罪化的正当性根据，应当将其责任形式调整为故意以有效规制不法行为。

（五）合理配置刑罚

有观点指出，“对环境犯罪实行从重处罚的刑事政策，要求对环境犯罪设置高于其他犯罪类型的法定刑，在必要时使用特殊的认定犯罪方法，以及在量刑上判处更重的刑种和更长的刑度。”[29]总体来说，对非法进口废物犯罪施以从重的刑事政策是合理的，但本文并不赞同“加重刑种”或“延长刑度”的方案。第一，着眼域外立法经验，现代国家均呈现废除死刑的趋势，倡导刑罚人道主义成为刑事立法潮流；第二，立足刑法基本原则，根据罪刑相适应原则的要求，刑罚设定应当与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应，一味从重未必妥当；第三，根据法经济学分析，功利主义既适用于犯罪人的行为选择也适用于立法者的刑罚设置，不仅行为人实施犯罪需要衡量犯罪成本与预期收益，国家惩治犯罪也应当考虑投入与产出的关系。

从非法进口废物犯罪现有刑罚配置看，主刑难以进行较大调整，附加刑难以发挥应有效果。虽然刑罚适用不理想与司法实践未能严格、充分适用现行法律规定不无关联，但司法实践受制于现实因素难以短期内根本变革，因而仍有必要在立法层面持续探索有效的刑罚手段。为顺应世界范围内刑罚轻缓化趋势，减轻对自由刑以及罚金刑的依赖，应当积极采取多元化处罚方式，比如引入资格刑。资格刑不仅能够加剧犯罪人的心理压力以增加其犯罪成本，而且可以促使其他从事此行业的主体自觉遵守法律规定，能够在一定程度上弥补刑罚适用严厉性不足的局限。

资格刑有广义与狭义之分，狭义的资格刑主要是指剥夺犯罪人在公法上所享有的权力，广义的资格刑则包括剥夺犯罪人在司法上的某些权利以及从事某些职业与活动的权利。资格刑依其期限，可以分为无期资格刑与有期资格刑。[30]非法进口废物犯罪的资格刑适用宜分两类：一是暂时型资格刑，在一定期限内剥夺行为主体的废物进口相关资格①现行立法将禁业规定作为非刑罚处置措施，不仅容易产生处罚“过剩”问题，而且有碍公平追究刑事责任，所以应当将禁业规定纳入资格刑。；[31]二是永久型资格刑，即彻底消灭其在相关领域再犯罪的能力。对于单位犯罪，虽然根据《固体废物进口管理办法》可撤销其固体废物进口相关许可证，但是，无论社会否定评价程度抑或处罚严厉程度，行政法上的资格罚与刑法上的资格刑都存在重大差别，就像行政法上的罚款不能取代刑法上的罚金，因而，从食药安全到环境保护，越来越多的学者主张对单位也适用资格刑。[32]在此意义上，资格刑不仅应适用于自然人，而且应适用于单位，以剥夺资格的方式对潜在犯罪人产生根本威慑、对现实犯罪人形成有效惩罚，从而有效发挥对非法进口废物行为的规制作用。

四、结语

生态文明建设是关系人民福祉、民族未来的长远大计。随着我国经济社会发展不断深入，生态文明建设地位和作用日益明显，已经纳入中国特色社会主义事业总体布局。尽管现行刑法对非法进口废物犯罪有所规定，但是其司法适用现状并不乐观，刑罚适用必定性和严厉性存在不同程度的缺失，无益于我国生态文明建设和生态文明体制改革。

非法进口废物犯罪现行立法其存在犯罪客体错位、行为对象片面、刑罚介入滞后、责任认定困难以及刑罚配置不当的多重问题，亟待刑事立法建构层面予以针对性回应。面对转型过渡时期的复杂社会现实，相较于传统的消极刑法观，积极的刑法立法观更能满足社会治理需要。为此，处于转型期的刑事立法应当及时转变观念，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里。”[33]在积极刑法观视野下，为化解非法进口废物犯罪司法适用困境，有必要适当扩大犯罪圈，合理评估环境法益、适当扩展废物形态、提前刑罚介入时点、调整责任形式设定并合理配置刑罚种类，切实保护国家生态环境安全和人民群众身体健康。