重大疫情期间编造、故意传播虚假信息罪的司法适用

（华东政法大学，上海 200000）

编造、故意传播虚假信息罪所规制的“虚假信息”具有在人群中大规模传播的特点，易造成社会公共生活秩序的混乱，具有实质的刑事可罚性，从古至今均被社会管理者列为重点打击对象。2020突如其来的新冠疫情的爆发点燃了社会的舆论，不法分子出于各种目的编造、传播许多与疫情有关的虚假信息，极大影响了社会秩序。为应对网络上虚假信息类犯罪横行的乱象。两高两部发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》①为贯彻落实2020 年2 月5 日中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过的 《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。对疫情期间恶意编造、故意传播涉疫情虚假信息的犯罪行为进行规制。至此，我国对此类犯罪的打击趋于完善，构建起一个相对严密的刑事法网。但在面对重大疫情的特殊时期，故意传播虚假信息犯罪的刑法规制层面，尚存在一些争议性问题与困境。

一、疫情期间编造、故意传播虚假信息罪的适用困境

（一）疫情期间虚假信息类犯罪的应对困境

与地震、海啸、泥石流等其他自然灾害性突发事件不同，重大疫情往往持续时间更长，对人的直接影响更大，对社会带来的破坏更加严重，势必影响司法权的正常运行。[1]随着互联网技术的发展，与疫情有关的谣言也凭借社交媒体平台而快速传播。特别是民众对于新型冠疫情关注度的不断提升，亦加剧了不法分子对于该类虚假信息的编造，致使各地的虚假信息或恶意炒作的案件激增。仅以广西一省为例，截至2 月9 日，共打击涉疫情违法犯罪案件438 起、处理犯罪分子700 余人，其中散布或传播涉疫情谣言就达到385 人。可见，重大疫情发生的特殊时期，也是恶意编造、传播虚假信息犯罪的高发期。且相较于传统媒体具有发表前的“审核制度”，自媒体低门槛的特点，更是加剧了涉疫情虚假信息的总量。该类媒体往往为了点击率追求热点，在重大疫情期间编造许多与疫情有关且耸人听闻的虚假信息。在此背景下，更显出对此类犯罪进行刑法规制的必要性与迫切性。在一些追求热度而枉顾信息真实性的自媒体的推波助澜下，此类虚假信息容易引起大众的恐惧甚至仇恨心理，极大地影响社会正常秩序及有关部门的疫情防控工作。

（二）编造、故意传播虚假信息罪在司法适用中的难题

1.“严重扰乱社会秩序”的适用标准不明

作为本罪的构成要件，对于“严重扰乱社会秩序”的认定缺乏明确标准，容易造成刑法适用的扩大化。特别是重大疫情期间，面对涉疫情的虚假信息司法机关往往会采取强势的打击态度。若对该标准适用不明确，易导致司法机关在认定“严重扰乱社会秩序” 这一法律抽象术语时被社会舆论所左右。实务中转发、浏览量较多的虚假信息，若是能引起网络舆情的强烈反响，则会被认定已达到“严重扰乱社会秩序”的标准。且该标准的认定，关乎行为人是否需承担刑事责任，抑或是只给予行政处罚。模糊、笼统的认定标准，势必导致同案不同判的乱象。此外，司法解释认为本罪中的“社会秩序”应包括民众的心理秩序。但有学者持异议，认为单纯引发了社会公众的心理恐慌并不能认定为“造成秩序严重混乱”，只有引起物理秩序的混乱才能受本罪规制。[2]例如，疫情防控期间网络上传播虚假信息，仅引发阅读网民的内心恐惧，并未对现实的社会秩序产生实际的危害，此行为能否认定为扰乱了社会秩序，也是本罪适用层面上有待解决的难题。

2.“虚假信息”界定范围模糊

若本罪中虚假信息的“虚假程度”的认定过于扩张，往往会与一些情绪性表达相混淆。实务中司法机关对一些带有质疑性质或是公民猜测性的评述表达也认定为虚假信息的倾向。特别包含反问或怀疑语气的表达，如“某某城市施行封城，难道政府不管百姓了吗？”此类信息本质是民众对观点的展示、对某事件的情绪性评论，应属公民言论自由的合理范围。在疫情期间以讹传讹的现象十分普遍，由于管控措施的加强，人与人面对面交流机会减少，对于网传信息真伪的辨认难度增大。加之对涉疫情信息的重点关注，民众也愿意相信该信息的真实性，并进行二次转发、传播。此时，若不明确此类信息“虚假性”的认定标准，而将所有带虚假成分的信息均以本罪规制，势必导致虚假信息的认定不当扩大，有被滥用的风险。其次，本罪中虚假信息的内容要求为“险情、疫情、灾情、警情”，但这并非刑法意义上的专业术语，需要进一步明确解释。在实务中，常会出现界定范围模棱两可的困境。且本罪所列举的四种情形虽在刑法条文中首次出现，但在行政法等其他法律中已有规定，因而对其认定不能拘泥于刑法，如何衔接刑法与行政法律对其进行理解和认定，是考验司法实践的一大问题。此外《传染病防控解释》将“突发传染病疫情等灾害信息”、《信息网络解释》将“突发传染病疫情等灾害信息”与“重大灾情、重大疫情等信息”分别纳入“虚假恐怖信息”范围。这使得“虚假恐怖信息”的内涵扩大，与本罪所规制的“虚假信息”更加趋同，两概念间值得做更为明确的区分。

3.“编造、传播行为”认定的困难

自《刑法修正案三》颁布以来，本罪行为模式为“编造+传播”。如果仅有编造虚假信息的行为，能否受本罪的规制便成了司法实践中的难题。例如，疫情期间行为人只是单纯地编造涉疫情的虚假信息，但是本人及他人也未实施传播行为，若仍处以本罪不免有过分扩大刑法打击面之嫌。若将单纯地编造行为归罪，势必是对本罪适用的不合理扩张，从而忽视行为本身的社会危害。此外，当行为人实施编造行为后，明知且放任他人传播该信息能否被认定为本罪尚有争议。虽然“编造虚假的疫情”的行为模式，须是“编造+传播”。如果行为人并未实施传播行为，即使客观上放任他人传播的，也不构成本罪所要求的行为要件。但反对者认为，本罪的犯罪行为并非只要求行为人本身编造、传播，放任他人传播自编的虚假信息，仍蕴含引发扰乱社会秩序的风险，具有实质可罚性。所以，如何理解本罪的“编造、传播行为”，在犯罪构成层面具有重要意义。在重大疫情期间，虚假信息的传播主要通过网络平台，此中存在的中立性帮助行为也值得探讨。如为他人所编造的虚假疫情信息提供技术帮助或传播平台等媒介的行为人是否应认定为编造、故意传播虚假信息罪，还是作为正犯以帮助信息网络犯罪活动罪论处？特别是对于诸如发布立即删除、传播范围极小等未造成后果的情形，如果按传统的共犯理论，由于此时主犯不构成本罪，那么提供帮助行为的主体也不构罪。但是，若该行为者实施多个危害性小的帮助行为，此种涉及众多受害人的犯罪行为具有显著的危害性。若该帮助行为不能受到刑法的规制，则有违罪刑相适应的基本原则。

二、涉疫情虚假信息暴增困境的应对：刑法积极主义的倡导

在疫情期间，往常较普通的犯罪行为亦能由于社会公众恐慌等情绪，发酵成严重的社会危机。在公共卫生法律中，“预防尺度” 不仅必要且在重大疫情期间往往有所增量。[3]例如，本次疫情期间犯罪嫌疑人赵某某在社交平台发布其冒充警察的视频，并在微信朋友圈发信息称“从明天开始长途客运站停止营运所有长途汽车！所有的高速公路口全城封闭！”。该信息发布后，被多名网友转发至朋友圈和微信群，大量市民向相关部门电话咨询，严重扰乱社会秩序，影响疫情防控的正常工作。案发后，鞍山市铁西区人民检察院第一时间启动重大敏感案件快速反应工作机制，对犯罪嫌疑人赵某某以编造、故意传播虚假信息罪对其批准逮捕。[4]可见，要消除涉疫情虚假信息犯罪的不良影响需消耗大量人力、物力。在面对疫情期间虚假信息类犯罪暴增的窘境及由此引发的新问题，刑法应采取积极主义立场。

首先，刑事政策层面应强化编造、故意传播虚假信息罪等相关罪名的一般预防作用。从疫情防控的需要看，不仅要及时惩治破坏疫情防控的“极少数”，更要积极引导支持和肯定疫情防控的“绝大多数”。编造、传播虚假信息犯罪行为具有隐蔽性特点，发布者多未进行实名登记。且此类犯罪行为门槛低，犯罪人可通过微信等日常社交平台散布虚假信息，很难进行规范与预防。消除虚假信息的影响往往需要消耗大量的人力物力，如不加强有关罪名的一般预防之功能，将会对后续的处置工作带来极大的麻烦。其次，在罪名的适用层面上，应倡导有关罪名的适当前置化介入。刑法在疫情防控下应呈现出积极主动干预姿态，提升现代治理体系及能力的任务更加紧迫。[5]这对于及时整治涉疫情的编造、传播虚假信息行为，肃清网络等社交平台扰乱社会秩序的不当言论具有积极意义。再次，日常司法工作中，有关部门应整合相似类案的异同，避免司法处置层面“一刀切”的乱象。对于传播、编造涉疫情虚假信息行为，要综合考量该行为所造成的危害结果或者其蕴含的社会危险性，以此防控本罪在疫情特殊期间所潜在的失范现象。最后，避免刑事打击的不当扩大，应遵守刑法的谦抑性。虽然从疫情期内刑事政策的角度来看，本罪预防功能的适度扩张具有必要性，但不能摒弃罪责刑相适应的原则。对于社会危害性极强的典型案例应予以及时严惩，凸显本罪在疫情特殊时期对此类犯罪行为积极的一般预防之侧重。

三、疫情期间编造、故意传播虚假信息罪适用困境的应对

编造、故意传播虚假信息罪必须顺应疫情特殊时期司法实践，通过对本罪构成要件中模糊、争议性的概念进行解读，加强本罪适用与疫情防控法治需求之间的契合性。

（一）制定“严重扰乱社会秩序”的合理认定标准

要解决本罪要件中“严重扰乱社会秩序”的认定难题，须对此制定合理标准。对于此标准有观点认为，可以参考《刑法》第246 条第一款网络诽谤罪中有关“情节严重”的情节。以不实信息的实际点击率、或转发的人数作为社会秩序是否被扰乱的判断标准。但若单纯按浏览人数、次数作为认定标准，不免有失合理性。因为以固定的数字作为“严重扰乱社会秩序”的判断条件过度僵化，缺乏科学性。如案例一：被告人都某因不愿春节期间上班，遂编造“广元市经开区盘龙镇已经发生多起新型肺炎” 的虚假信息在微信群发布，群内多达45人、遍布广巴两市。为消除其影响，区、镇、村三级200 余名党员干部进行辟谣和宣传引导。利州法院经审理认为，被告人在疫情防控期间，编造虚假的疫情信息，在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序，认定都某犯编造、故意传播虚假信息罪。[6]此案例体现虚假信息被转发浏览的次数仅仅表示虚假信息传播的广度，而不是造成结果的严重程度。[7]特别在“双层社会”的背景下应当同时注重现实社会和网络空间的衔接、互动和并列关系。虽妨碍公共秩序犯罪的条文有必要将网络空间秩序纳入其中，但是在具体适用过程中仍应当充分考虑现实公共秩序遭到破坏的程度。[8]可见若要认定达到“严重扰乱社会秩序”，须对现实公共秩序造成实质性混乱。

为避免判断条件过度僵化，除信息浏览人数外还应考虑以下因素：首先，该虚假信息的迷惑性。如若不实信息过于虚假、有悖常理，无法使一般人上当受骗，则不应简单地以涉及的人数来认定其严重性。例如，有人谣传新冠性病毒致死率已达百分百这种可信度过低的谣言。其次，该虚假信息的涉众范围。若行为人虽向多人散布了不实信息，但仅对诸如向家族群、工作群等特定的群体，且信息接收者并未向其他公众传播。则此时受众范围有限，难以造成对社会秩序的严重扰乱。第三，要考虑该信息所造成的影响结果的恶劣程度及损失大小。比如谣言“疫情病毒可以在空气中存活多天且可随空气流动飘向数公里之外，卫生部门已经难以控制”造成了公众极大的恐慌，无人敢上班、上学，对社会经济也带来极大的损失。此时，可被认定为本罪中的“严重扰乱社会秩序”。此外，还要体现刑法的谦抑性，谨慎地选择刑法适用。由于《治安管理处罚法》也对故意传播虚假信息行为进行了规定。且在大多数情况下，虽然行为人实施了编造、传播虚假恐怖信息的情形，但没有造成严重扰乱社会秩序的后果，虽其言论含有谎报险情、疫情、警情等的言论，从其行为性质和社会危害性来说，达不到刑法惩罚的程度，[9]不适宜由刑法来规制。此外还需要明确“编造、传播虚假信息行为”与造成“社会秩序严重破坏”结果间的因果关系。例如，甲编造了有关疫情的虚假消息，在尚未传播前就认识到错误并主动向有关部门报备。后其朋友乙在翻看其手机后知道该消息，并大肆传播造成了严重后果。此时由于甲的行为与危害结果间介入了乙的因素，甲的行为不是导致危害后果直接原因，且其在尚未传播前就尽力消除了此谣言的影响，此时不应该对甲的行为归罪。

（二）准确把握本罪“虚假信息”的基本内涵

我国刑法将虚假信息以列举的方式限定为“险情、灾情、疫情、警情”，因此本罪中虚假信息的规制对象范围是明确的。如果随意对虚假信息进行扩大解释，会使一些不属于本罪的不实信息或正当信息被归罪，违背刑法的谦抑性。特别在疫情暴发的特殊时期，不能为维持社会稳定而过分扩大刑法的打击面，这样不仅会违背公民应有的言论自由，而且会虚化法律明确的虚假信息的范围。对于本罪所规定的虚假信息，应具备以下几个特征。第一，非真实性，即与事实不符的信息。且应体现为经行为人所编造产生的信息，更加强调人为编造的要素，诸如恶意的编造不实信息或故意篡改原本真实信息等。第二，具体性。要达到本罪的入罪标准，虚假信息应当有明确的表述。例如，在疫情期间有人故意传播“大家注意，病毒已近扩散至多地且造成了极为可怕的后果”。该不实信息虽然一定程度会造成部分群众的恐慌，但内容过于模糊，未明确指出事发的地点、时间等具体要素，对于大众的误导性相对较弱且难以造成严重的后果，此时不能认定为本罪所规制的虚假信息。第三，误导性。虚假信息必须有一定可信度，在客观上能达到误导公众的效果。若信息可信度过低，则不具有引发社会秩序混乱的可能性，不能评价为本罪的“虚假信息”。第四，广泛的传播性。相较“谎言”，“谣言”一词更能体现本罪有关虚假信息的表述。虽然二者从内容上都是虚假的信息，具有一定相似之处。但“谎言”并不强调其在人群中的大规模传播性，而“谣言”恰恰包含此意，即如果“谎言”在人群中广为传播就变成了“谣言”。[10]值得注意的是，假如行为人在传播真伪暂时不明的信息过程中，经有关部门证实该信息为真实。此时，就算传播时对社会秩序造成一定的影响，甚至在群众间产生一定的恐慌，也不能认定编造、故意传播虚假信息罪。此外，还应厘清疫情期间虚假信息与公众合理言论表达间的合理界分。只有明显逾越言论自由边界，具有严重破坏社会秩序的编造、传播行为，才具有实质的可罚性，应当受到本罪的规制。

根据最高院所发布的防控疫情典型案例，被告人刘某某在疫情防控期间编造虚假疫情信息，利用微信号编造其感染新型冠状病毒后到公共场所通过咳嗽方式向他人传播的虚假信息在信息网络上传播，直接覆盖人员共计2700 余人。据此，于2020 年2 月28 日以编造、故意传播虚假信息罪判处被告人刘某某有期徒刑八个月。[11]可见，本罪“虚假信息”会令人产生畏惧感，并具有误导性、涉众人数重大等显著特点。且疫情暴发时期，人们对于与病情相关的新闻关注度也普遍提高。经过互联网的大肆传播，各类真伪信息鱼目混珠，此时普通群众对于虚假信息的辨别能力也随之下降，如若要求每个人能面对庞杂的信息时时都能辨识真伪，不免显得过于苛刻，所以，很多行为人会将自己所获悉的信息进行二次编造后再次传播。但是若将此类信息认定为“虚假信息”，就要求对原信息本身内容构成实质性的改变。比如，某城市新冠病人确诊人数为50 人。却有人编造说“此地新型冠状病毒性肺炎的确诊人数已达60 人”，虽该信息有编造的成分且内容与真实情况不符，但其并未构成对原有信息的实质性改变。若此人所编造的信息为 “某地新型冠状病毒性肺炎确诊人数已达60 人并有数十人因病而亡”，这就对原有信息构成了根本性的变更，可以认定为本罪中的虚假信息。

（三）合理解读“编造、传播”的行为模式

根据四川高院通报的典型案例，被告人都某因不愿上班，而编造广元市经开区盘龙镇已经发生多起新型肺炎的虚假信息，且之后该虚假疫情信息又被杜某勇、苟某、欧某华等人先后转发到多个微信群，迅速呈倍数扩散，严重扰乱了疫情防控工作的正常秩序。可见不仅编造虚假信息的行为值得处罚，其之后的二次传播极大地扩展此类虚假信息的受众范围，加剧其对社会秩序的破坏。可以说编造是造成此次疫情期谣言产生的源头，而故意传播又促成了不实谣言纷起的局面。且两种行为都是本罪中犯罪行为的主要方式，需重视对此二行为的认定。

“编造”能解释为“无中生有、胡编乱造”，[12]可从捏造及虚构两方面进行理解。首先依其字面意思所表达，“造” 是指捏造出一个没有事实依据的虚假信息，强调从无到有过程。在此种类型的编造行为中，虚假信息纯属凭空产生，无任何可支撑其真实性的信息来源。此外，编造还具有对已有信息进行加工、改编之意，使之成为与真相不符的谣言。如案例，郴州市森林公安局北湖分局民警张某在与他人聊天过程中，听闻“有一名确诊的新型冠状病毒感染的肺炎患者擅自脱离隔离，于2 月2日逃脱，至今未找到”的消息。在未对该信息真实性进行核查的情况下，使用本人微信账号将该信息以语音方式发送到其他微信群。导致该信息在全市大范围传播，引发社会恐慌。[13]在此种行为方式下，行为人对原有信息进行篡改，将部分真实的信息和其捏造的不实信息进行结合，扭曲事实的真相，达到常人难辨真假的程度。如果仅仅是对已有事实进行轻微修改，修改后信息和原有事实相比没有产生质的变化，并且对公众的影响上也具有同质性，则不应当被认定为“编造”。正如上文所提到的虚假信息的分类，编造也包含“从无到有”和“从亦真亦假到假”的两个部分。

“传播”是指利用一定媒介和途径所进行的有目的的信息传递活动。本罪中传播更强调将虚假的信息传递、散播给多数的不特定第三人，并且有希望或放任虚假信息广泛传播的主观心态。本罪中传播行为主观上具有恶性，散布的对象应为不特定的多数人且范围也须达到一定程度。例如，疫情期间若行为人只是出于消遣或娱乐的目的，在人数有限的家庭群内散布或转发虚假消息，并且叮嘱群内成员不要外传，事实上该信息也并未向外传播。此时，该行为便不能认定为编造、故意传播虚假信息罪中的传播。值得注意的是，就算传播人的对象是特定的少数人，但如果散布者具有使得该信息能得到广泛散布的主观恶性，具有煽动、怂恿等具有教唆性质的行为，也应当认定为本罪。所煽动的特定少数人具有将该虚假信息向广大公众传播的现实可能性，从而严重影响社会秩序。此时行为人可构成本罪的间接正犯甚至共犯，所造成的恶劣影响与行为人自己传播无异。此外，在虚假信息传播方式上，可将一些非互联网媒体传播也纳入，以解决虚假信息传播途径规制不明确的缺陷。特别是重大疫情期间，网络谣言的散布、蔓延途径多样不仅局限于网络媒体。若只是打击网络中虚假信息，难以遏制特殊时期的谣言肆虐。此时，可以在原条文的基础上增加“非媒体为媒介的载体”这一类传播途径，更能适应互联网时代下，编造、故意传播虚假信息途径多样化的现状。[14]

四、疫情期间本罪与相似罪名司法适用的区分

本罪与其他虚假信息类犯罪间存在重合和难以界分之处，在司法实践中应更加注重对各类犯罪的总结，并在后续的立法或司法解释工作中加以完善，将几类相似犯罪作明确的区分。特别是在涉疫情谣言的爆发期，更应做到定罪量刑的精准化，切勿与相似罪名混淆。

（一）与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的界分

疫情期间涉疫虚假信息与恐怖信息同样有使人产生畏惧感的效果，对社会秩序造成恶劣影响，二者易造成混淆。如某养殖户甲为提高自家鱼肉的销量，而恶意编造禽类是新冠病毒的宿主，并且能二次传播给人类的虚假信息。这不仅造成大量养殖户经济财产损失，加剧人们的恐慌。还使得我国被列入疫情国，农副产品的出口受限，一时间恐怖气氛在国内外迅速蔓延。此时，甲所编造的禽类会传播新冠病毒这一谣言是否属于恐怖信息？虚构的疫情同时包含在虚假信息和虚假恐怖信息的范畴之内？这值得进一步判断。对此应把握两罪间区别：首先，两罪所规制信息的内容上有明显不同。“恐怖信息”相较本罪中“险情、疫情、灾情、警情”下的虚假信息而言，对可能造成的现实危险更具有紧迫性，危险程度也更严重。恐怖信息的内容与广大人民群众财产和生命安全密切相关，并且更多强调的是有组织、有预谋的人为性恐怖事件。疫情期间某些“虚假信息”所表述的危险程度虽不及传统意义上的恐怖信息，但基于疫情防控的特殊时期，此类不实信息所带来的恶性影响难以控制，使公众造成恐慌心理，妨碍疫情防控秩序。此类疫情造谣的不实信息若达到恐怖信息所具有的危险程度，可解释为恐怖信息。反之，若是影响范围和危险程度有限，则不属于虚假恐怖信息。

最高人民法院颁布的《虚假恐怖信息解释》将“虚假恐怖信息”的范围进一步扩大，把重大疫情等可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不实信息包括在内。至此，除去恐怖袭击、核威胁等人为性恐怖事件，虚假恐怖信息也包括重大疫情等可能引起社会恐慌的信息。这与本罪中“虚假信息”的范围出现了重合。以编造、故意传播虚假的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁的信息为例，这几类信息皆为虚假恐怖信息，同时又是虚假的险情或警情，从属于虚假信息，在符合使用信息网络或者其他媒体进行传播的前提下，对于该信息的准确定性存在困境。[15]所以关于两类信息之间的关系，适用按照特别法优于一般法的方式来处理较为合适。虽然恐怖信息所表述的重大灾害与本罪疫情之间有内涵上的重合之处，但故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑要明显高于编造、故意传播虚假信息罪，依照相关的从重处罚原理，对于造成虚假信息罪的部分内容，极易构成虚置化。[16]疫情期间维护公共安全及社会秩序，从严从重打击虚假信息类犯罪势在必行，但刑法宽缓与谦抑也不可或缺。行为人编造、故意传播的虚假信息虽为与疫情有关的谣言，但其内容在危险程度及对社会秩序的破坏性上并未达到恐怖信息的要求，则不能评价为恐怖信息罪。此时以本罪定罪即可不再考虑二罪间的竞合问题。综上，编造、故意传播虚假恐怖信息罪与本罪在行为方式、规制范围等多方面上存在着相似之处，在司法适用的定罪量刑中也存在着交叉的问题。此时，应重点着眼于虚假信息与恐怖信息的界分，对编造、传播虚假信息罪进行合理的限定。

（二）与网络寻衅滋事行为的界限

在网络寻衅滋事罪设立之初，学界便对是否应当在信息网络领域增设专门寻衅滋事类罪产生争议。随着编造、故意传播虚假信息罪出台，更是对实践中是否仍需要适用网络寻衅滋事罪产生质疑。主要分歧可归纳为，“并存适用论” 与 “否定论”。前者认为，立法增设的编造、故意传播虚假信息罪虽然在限制了网络寻衅滋事罪的适用，但并未对后者完全排斥。网络寻衅滋事行为可以作为虚假信息认定的补充，以解决本罪不能对某些恶性谣言规制的司法困境，且二罪之间已构筑起构“兜底型罪名”和“专用罪名”的关系。[17]而“否定论”则认为，本罪的增设从根本上否定了网络寻衅滋事罪的可适用性，否则《刑法修正案（九）》对本罪的增设将无价值可言。由司法解释所确立的网络虚假信息型寻衅滋事罪本就具有越权之嫌，[18]不仅加剧其是否为“口袋罪”的争议，更是扩大此罪的规制范围。可见“否定论”强调《刑法修正案（九）》增设的编造、故意传播虚假信息罪不仅为刑法规制虚假信息重新确立了基本坐标，该罪更是立法者对由司法解释所确立的网络虚假信息型寻衅滋事罪突破立法权限、规制范围过大及边界模糊等问题的及时纠正。[19]

对于两罪的区分可从以下几方面界定：首先，两罪对于所规制虚假信息的内容有所不同。本罪中的“虚假信息”仅应当为法律和司法解释所例举“灾情、疫情、险情、警情”四种明确形式，而网络寻衅滋事罪还包含了一切能通过网络达到起哄闹事从而扰乱公共秩序的不良信息。第二，两罪的行为方式不同。而寻衅滋事罪所传播的虚假信息则不仅仅在这四类中，范围更加广泛。第三，本罪以编造、传播的行为方式扩散虚假信息，而后罪中除了上述的方式还包辱骂、恐吓他人、起哄等具有寻衅滋事性质的不法行为。第四，两罪主观上的动机有所不同。本罪是希望通过编造、传播虚假信息能达到扰乱社会秩序为目的，动机多为恶意破坏社会安定或取乐、自我满足等。而后罪在前罪基础上还具有挑衅、侮辱他人、寻求刺激等具有寻衅性质的目的。结合疫情期间的实际情况，如果利用网络谣言故意煽动、挑唆他人破坏社会秩序、破坏防疫正常工作的行为应当认定为网络寻衅滋事罪。例如，起哄、煽动他人到医院聚众闹事，从而极大影响正常医疗工作的行为；通过散布与防疫工作有关的虚假信息，来挑起政府与民众间矛盾，从而严重阻碍有关机关正常工作的行为。以及利用公民对病毒的恐慌，激起他们对正常防疫工作的不满情绪，教唆聚众闹事的行为等。如果只是捏造、传播有关虚假信息，一定程度扰乱社会秩序并不具有寻衅滋事恶性目的行为，应认定为编造、故意传播虚假信息罪。

基于社会公众对重大疫情的恐慌、好奇或对灾难预防的渴求等心理，使得涉疫情虚假信息能在社会中广泛传播。虽编造、故意传播虚假信息罪能有效规制此类犯罪，但在理论层面和司法实践中仍存在许多问题。体现出本罪在面对重大疫情等犯罪高发的特殊时期，尚有一定局限和滞后。若能对本罪构成要件中“虚假信息”等概念做更为清晰的界定，并对本罪与网络寻衅滋事罪等相似罪名进行区分，便能更有效地应对重大疫情下虚假谣言肆虐的困境。但在认定本罪时要体现刑法谦抑性，明晰《刑法》与《治安管理处罚法》间的关系，综合考虑行为人编造的信息的性质、主观故意的状态和引起的危害结果的基础上再适用刑法。避免因疫情期间刑事打击面的扩张，导致编造、传播虚假信息犯罪认定的泛化。