流动摊贩的治理困境及规范路径

陈 颖

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

在城市化进程不断推进的过程中，流动摊贩能够有效填补因城市化发展带来的供需不平衡问题，但摊贩违法占道也在一定程度上增加了城市管理的难度。城市管理部门多次进行集中整治，试图取缔违法占道摆摊行为，但执法效果收效甚微。具言之，一方面街头摊贩虽面临多重打压，但仍屡禁不止；另一方面城管处罚、取缔摊贩的行为受到执法对象乃至社会公众的质疑，从而引发执法对象对城管执法的抵制和抗拒，甚至由此引发执法冲突或群体性事件。2017年10月，由国务院出台的《无证无照经营查处办法》(下文简称《办法》)开始施行，该《办法》在摊贩经营的监管体制和监管措施以及处罚力度方面做出了较大的变革。然而，该《办法》出台以后，城管对于流动摊贩违法占道的执法效果仍不显著。因此，本文试图从流动摊贩治理的实践切入，重点探讨流动摊贩法律治理的困境及其出路，以期为规范城市管理行政执法、推进建设和谐文明城市提供若干建设性思路。

一、流动摊贩的治理困境

随着法治建设的不断深入，行政执法的主体已明确，相关的执法依据、规范行政执法的权力也已确立，但在流动摊贩的行政执法中，仍然存在执法效果不佳、暴力冲突频发的现象。

1.流动摊贩屡禁不止

当下中国流动摊贩的存在，给本就复杂的城市管理带来更多挑战，如交通拥堵、环境污染、食品安全等。基于以上考量，各地政府对流动摊贩的管理大多仍然秉持取缔的态度，同时考虑到摆摊是满足流动摊贩生存需要的重要途径，禁止的难度很大，因此政府为此投入大量的人力、物力进行执法。然而，执法效果并不佳，“禁摊”遭到强烈的民间抵抗。例如，安庆市在创建全国文明城市期间曾采取切实措施进行整治，使得流动摊贩占道经营现象得到了遏制，但不久又死灰复燃。可见，即使政府投入大量的资源重申“禁摊”的立场，但实践中流动摊贩仍然屡禁不止。

2.摊贩治理过程中暴力冲突频发

事实上，城管不但未能取缔流动摊贩的无序经营，反而在治理过程中引发新的冲突，甚至催生暴力执法和抗法现象。例如，2016年，蚌埠市经开区两名妇女因违法占道卖鱼，秤被城管收走，在追讨过程中，与城管队员发生口角，并产生肢体冲突。[1]时至今日，城管暴力执法仍然在各地持续。此外，在摊贩治理过程中，摊贩暴力抗法也十分常见。例如，2018年6月15日，浙江义乌城管在巡查过程中，因查扣违规经营摊点遭摊贩驾车冲撞，一名城管队员被碾轧后全身多处骨折。[2]可见，在摊贩治理过程中流动摊贩与城管之间暴力冲突频发。

二、流动摊贩治理陷入困境的原因

1.流动摊贩的基本权利与公共利益的矛盾

当下各城市对流动摊贩的治理态度不一，但主要是采取绝对禁止或相对禁止的策略。例如，《天津市市容和环境卫生管理条例》第19条规定，“禁止擅自占用道路和公共场所从事摆卖、生产、加工、修配、机动车清洗和餐饮等经营活动。”《上海市市容环境卫生管理条例》第25条规定，“任何单位和个人不得占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道及其他公共场所设摊经营、兜售物品，影响市容环境卫生。经批准临时占用道路及其他公共场所堆放物品、设摊经营的，应当保持周围市容环境卫生整洁。”这些地方性法规反映了政府希望通过禁止流动摊贩摆摊以换取城市公共秩序，但“禁止摆摊”的法律规定与社会需求存在较大差距，在实践中也遭受到民众的漠视、规避，甚至排斥。对于流动摊贩而言，他们选择以摆摊为业，是践行自己在宪法上所享有的生存权和劳动权。与此相反，城管却认为取缔流动摊贩摆摊有利于城市的有序运转，毕竟流动摊贩在城市摆摊设点会产生诸如违法占道、造成城市环境卫生脏乱差等问题。显然，流动摊贩考虑更多的是生存权，而城管主要考虑如何维护好城市的秩序。因此，城管与流动摊贩利益存在矛盾，使得城管部门的执法阻力极大，往往难以得到相对人和社会公众的理解，执法成效不甚理想。

2.城管部门对待流动摊贩的执法方式不当

在对违规摊贩执法过程中，城管部门主要采取行政处罚和行政强制两种执法方式。而行政处罚和行政强制作为传统的执法方式，其表现是“命令—服从”的强制模式，主要以城管部门的权威来实现对城市秩序管理的行政目的。这种带有强制性的执法方式在短时间能起到治理摊贩的目的，但存在诸多弊端。

首先，强制性执法方式不能起到伦理指引的效果。由于强制主要是强势的一方迫使处于弱势地位的一方服从，而不是通过正当伦理或公共道德来说服对方，获得其内心的认同。[3]此种执法方式违背了执法的核心，即流动摊贩的权利保障，[4]难以使摊贩内心真正的信服。

其次，强制性执法方式需要高昂的执行成本。一方面，执法者在应对走街串巷的流动摊贩时，需要投入大量的资源进行治理，在城管部门自身能力不足时还需其他部门协助配合。此外，在执法过程中，使用强制性执法方式有可能导致摊贩的权益受损，而使执法者置于纠纷的一方，那么城管部门可能面临败诉，进而产生相关诉讼成本。另一方面，对于流动摊贩而言，主要表现为“遵从成本”，即城管要求强制遵从的内容与摊贩个人的价值取向、行为意图之间的差异，差异越大，遵从的成本越高。

最后，强制性执法方式的运用范围有限。强制性执法方式一般是在行为人的行为违法或者不当时适用。在流动摊贩没有实行登记制的情况下，城管为防止流动摊贩逃避处罚，以暂扣摊贩的物品来保证摊贩接受处罚。此种强制方式仅针对少部分被处罚的流动摊贩具有纠正作用，对更多没有被城管发现的流动摊贩而言，并未发挥正面的教育作用。

3.行政决策程序中公众参与缺失

公众参与有利于整合多方意见，从而促进行政机关作出科学民主的行政决策。在流动摊贩治理中，公众参与的重要性却在一定程度上被忽视。流动摊贩的管理决策所涉及到的利益并非仅是公共利益，还包括流动摊贩生存的利益、居民生活需求的利益等。当各方都参与到决策中，并对流动摊贩管理发表自己的意见，那么无论决策的结果如何，各方都会表示接受。然而，政府在作出“禁止摆摊”决策程序中公众参与缺失，造成行政决策无法反映相关利益者的诉求，使决策难以被流动摊贩接受，行政执法的阻力势必增大，从而引发新的矛盾。

三、流动摊贩治理的规范路径选择

1.以立法的形式明确流动摊贩的相关权利

关于是否应将流动摊贩予以合法，诸学者观点见仁见智。有学者认为，流动合法化会扰乱城市公共空间的秩序，政府也难以管理；[5]有学者认为，单纯的取缔或驱逐流动摊贩不利于该群体的基本生存，影响周边群众生活的便利，也会造成政府与民众的矛盾激化，为此，应给予流动商贩合法的身份；[6]有学者认为，城管与小贩是对立统一关系，双方“相互干扰、相安无事”是可以预见的。[7]笔者认为，应以立法的形式明确流动摊贩的相关法律权利，在根源上避免城管与摊贩之间的冲突。

首先，将流动摊贩予以合法化是回应社会的现实需要。一方面，流动摊贩通过摆摊能够满足基本的生存需求；另一方面，由于集贸市场、空间布局和覆盖无法满足城市居民的需求，流动摊贩的存在能给城市居民提供生活上的便利。应将流动摊贩的权利赋予法律上的保护，正如有学者所言，即使立法具有国家强制力的支撑，它也无法彻底废除流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，即使为立法所禁止或宣布无效的传统规制仍会发生作用。[8]

其次，在流动摊贩管理上应采取登记制。实行摊贩登记制并非放弃对摊贩进行管理，而是在于承认流动摊贩的合法权利并方便行政管理。[9]根据《中国人民共和国行政许可法》第13条，“行政机关采用通过事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，可以不设行政许可。通过对流动摊贩实行登记制，完善相关信息的收集和整合，可对流动摊贩进行事后监督。2019年3月，沈阳市行政执法局登记食品摊贩备案信息，划定区域、确定经营时段、明确经营品种。可见，采取登记制可对流动摊贩的信息加以采集与整合，在保证信息对称的前提下，有利于促进政府对流动摊贩的有效治理。

关于流动摊贩登记制的具体内容，应包括以下三方面：一是，根据各个路段的重要程度、拥堵情况等因素的综合考量，划分为绝对禁止摆摊、相对禁止摆摊(根据情况来确定特定时间之内允许摆摊)、允许摆摊的区域；二是，尽可能扩大摆摊区域，在不影响正常交通运行且人流量较多的区域允许摆摊，但应该对摆摊的面积作出科学的限定，同时保证摆摊周围的环境卫生；三是，为每个摊贩制作登记牌照，且在每个摊位设置二维码。登记牌照应放置在摊位的最显眼处，方便城管进行检查。二维码主要包括摊贩个人身份证明、健康证明(特别针对食品流动摊贩)及经营信用情况、是否受过行政处罚及处罚的原因等。如此一来，一方面可以促使流动摊贩诚信合法经营；另一方面可以方便社会对流动摊贩进行监督。

2.创新对流动摊贩监管的执法方式

传统强制性的执法方式缺乏伦理指引，需要付出高昂的实施成本且适用范围有限。因此，解决流动摊贩面临的法律治理困境，应该创新对流动摊贩的执法方式，以教育与惩罚相结合为基本理念，实行非强制性执法前置，强制性执法辅之的执法模式。

首先，柔性执法方式能有效发挥伦理指引的作用。城管采用柔性执法方式对流动摊贩进行治理，尊重和维护了流动摊贩人格尊严，[10]有利于行政目的的实现。笔者认为，可从两种柔性执法方式入手：一是行政指导。行政指导是行政机关通过指导、劝说、警告等方式来达到一定的行政目的。在对流动摊贩进行治理的过程中加入行政指导，注重与行政相对人之间的相互沟通，从而实现对流动摊贩伦理指引，减少执法的成本。二是行政奖励。行政奖励是指采取授予利益的形式引导相对人作出或不作出某种行为以达到行政目的。在流动摊贩治理上已有行政奖励的实践，如昌邑分局站前工商所设置“优秀摊贩每年摊位租赁费减免5%，在商场外环广告宣传栏优先选择广告位置并适当延长悬挂时间”奖励措施。此种奖励在柔性执法中起着极其重要的作用。行政奖励可提高流动摊贩遵守相关规定的积极性，有利于提高行政效率，实现行政管理的目的。因而，行政机关应当对流动摊贩进行实地调查，考察最能调动其遵守相关规定的奖励是什么，根据不同个体的需要设计不同的奖励形式和级别。

其次，实行柔性执法方式前置，也需强制性执法方式作为后盾。在实践中，光靠教育和警示，流动摊贩占道经营是无法彻底消失的。由于柔性执法方式并不具有强制力，倘若不以强制性执法方式作为后盾的话，易给摊贩一种违法无成本的错觉，从而加剧违法现象。因此，仍然有保留强制性执法方式的必要性，而在运用此方式时，应符合比例原则，具体包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。所谓适当性原则是指行政机关应采用能够达成行政目的的手段；必要性原则是指行政机关在执法过程中，应采用对相对人权利影响最小的方式；狭义比例原则是指追求手段与目的的比例要均衡。在运用柔性执法手段对流动摊贩进行劝说和警告之后，仍然出现流动摊贩违反规定的情形下，应使用强制性的执法方式以期对流动摊贩产生震慑效果，此时强制性执法方式应注重平衡城市公共秩序与流动摊贩基本权利之间的关系，避免对情节轻微者动用强制性执法方式，违背比例原则，损害行政相对人的权利。

3.构建公众参与行政决策的有效机制

近年来，城管与流动摊贩的暴力冲突及流动摊贩屡禁不止的现象仍在持续，说明政府管理政策还存在诸多问题。由于制定政策时未充分听取公众的意见，导致政策难以被认可，进一步加大执法的阻力。因此，亟须构建流动摊贩法律治理的公众参与行政决策机制。

首先，健全公众参与流动摊贩管理的相关法律。法律应对公众参与流动摊贩管理的权利作出规定，为保证公众参与权能有效行使，应配置相应的规定予以保障。一是，规定公众享有信息知情权和意见表达权，让公众在了解流动摊贩管理的相关信息的基础上，充分发表自己的意见。二是，规定政府对公众发表关于流动摊贩管理的意见是否采纳，应予以及时回应并说明理由。这样既体现政府对公众意见的尊重，也说明政府慎重对待公众的意见，从而保证决策结果的可接受性。三是具体规定公众有获得行政决策执行反馈的权利。

其次，明确公众参与流动摊贩管理的程序。一方面确定公众参与流动摊贩管理决策的主体，应当包括个体公民和组织；另一方面确定流动摊贩管理决策中公众参与的范围和程度。

最后，成立流动摊贩自治组织。有学者认为，“当前对社团实行许可制而不是登记制，导致摊贩无法形成利益集团，通过利益集团表达利益诉求。”[11]笔者认为，正是因为当前许多流动摊贩被原子化，所以难以将众多流动摊贩庞杂的利益诉求通过组织化加以整合，实现与行政机关有效平等的对话。因此，为了改善政府与流动摊贩的紧张关系，保证政府决策能有效执行，应还权于社会，允许成立流动摊贩自治组织，将流动摊贩分散和庞杂的利益诉求通过自治组织有效地向政府反馈，使得流动摊贩与政府保持良性互动的关系。

总之，政府应充分考虑相关者的合理利益诉求，使公众参与到流动摊贩治理的行政决策中，促进公众与政府的相互沟通与理解，从而使决策结果更好地被社会认可、接受和执行。

四、结语

流动摊贩随着城市化推进而产生，它的存在具有现实合理性。政府部门应更新管理理念，承认流动摊贩的合法权利，加强对流动摊贩权利的保护，增强流动摊贩对政府的信任，减少执法的阻力。城管部门应创新执法方式，实现非强制性执法和强制性执法的结合。此外，要引入公众参与行政决策，为行政决策提供正当性的基础，加强公众对决策结果的认同，进而促进流动摊贩的有效治理。