当代中国腐败犯罪立法的检视与完善

詹奇玮，赵秉志

(1.中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088；2.北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

当代中国腐败犯罪立法，是我国刑法针对滥用公共权力行为设置的一系列犯罪及其制裁规范，是中国特色反腐败法治体系的重要组成部分。“对权力腐败的治理和制度建设,不仅属于国家治理能力现代化的重要内容,而且也是党和国家不断自我净化、自我完善的法治保障。”(1)王建国，谷耿耿：《新时代监察改革深化的法治逻辑》，《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)，2020年第2期。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央领导党和国家与腐败进行坚决斗争，通过依法公正审理和严格惩办腐败犯罪分子，取得了反腐败斗争的压倒性胜利。坚定不移深化反腐败斗争，不断实现不敢腐、不能腐、不想腐一体推进战略目标，为新时代反腐败刑事法治建设提出了更高要求。本文在梳理分析腐败犯罪立法的演进与特点的基础上，检讨和反思腐败犯罪立法在规制范围和刑事制裁上存在的不足之处，并着眼于治腐效能的优化，探讨相关立法的修正与完善。

一、腐败犯罪刑法立法的演进与特点

我国的腐败犯罪刑法立法，起步于中央人民政府委员会1952年4月21日颁行的《中华人民共和国惩治贪污条例》。此后，1979年刑法规定了挪用特定款物罪、徇私舞弊罪、受贿罪、贪污罪等腐败个罪，推动了腐败犯罪罪名体系的初步形成。20世纪80年代由全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(1982年3月8日颁布)和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(1988年1月22日施行)，以“具体数额为主、情节为辅”的模式构建了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，通过增设单位受贿罪、单位行贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪和境外存款隐瞒不报罪等犯罪，扩张部分腐败个罪的行为主体和行为方式，调整贿赂犯罪的构成要件并提高其法定最高刑等，提升了腐败犯罪立法的多样性、科学性和严厉性。1997年全面修订的《刑法》，通过在分则专设“贪污贿赂罪”一章，增设对单位行贿罪、私分国有资产罪和私分罚没财产罪等腐败个罪，设置多种徇私型犯罪，调整贪污受贿犯罪起刑数额标准等，使腐败犯罪立法的体系性显著提升，并进一步扩大了规制范围、丰富了惩治手段。

1997年刑法修订以来，全国人大常委会以刑法修正案和刑法解释的方式，不断对腐败犯罪立法作出修改和补充：(1)1999年12月25日通过的《刑法修正案》，将徇私舞弊造成破产、亏损罪分立为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，并将“徇私舞弊”作为两罪从重处罚的情形；(2)2000年4月29日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，针对“村官腐败”现象，将从事有关行政管理工作的村基层组织人员明确为“其他依照法律从事公务的人员”，并规定其有关腐败行为适用分则第八章的腐败罪名；(3)2002年4月28日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，对挪用公款罪中的“归个人使用”作出了更具体的解释；(4)2002年12月28日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》扩大了徇私型渎职犯罪的主体适用范围；(5)2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》，将贪污贿赂犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪范围，同时增设了枉法仲裁罪；(6)2009年2月28日通过的《刑法修正案(七)》增设了利用影响力受贿罪，并将巨额财产来源不明罪的法定最高刑提升至10年有期徒刑。党的十八大召开后，为了配合反腐败斗争，全国人大常委会2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》将“概括数额或情节”确立为贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，将法定刑最高档调整为相对确定的死刑，对贪污受贿犯罪增加从宽处罚的规定，增设不得减刑、假释的终身监禁制度，对行贿罪增加罚金刑并进一步限制从宽处罚条件，增设对有影响力的人行贿罪等。

数十年的演进历程表明，我国腐败犯罪立法积极适应时代需求，不断增加罪名并扩张规制范围，在保证制裁力度的同时，推动刑罚适应不同类型腐败犯罪的惩治需求。及至目前，总体呈现“规制范围比较周全和广泛”和“刑事制裁相对完备且严厉”两大特点。

(一)规制范围比较周全和广泛

从腐败行为类型上看，形成了比较周全的罪名体系。这些罪名大致可以分为以下四类：(1)以权谋私型腐败犯罪，即利用公权力侵占、挪用公共财物或谋取利益的行为，如贪污罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、挪用公款罪、挪用特定款物罪、非法经营同类营业罪和亲友非法牟利罪等；(2)权钱交易型腐败犯罪，即谋取不正当利益的权钱交易行为，包括受贿犯罪、行贿犯罪和撮合行贿与受贿的介绍贿赂罪。(3)徇私舞弊型腐败犯罪，即为了私情、私利而渎职的行为，这种类型的腐败犯罪主要集中于分则第九章“渎职罪”，也有少数分布在分则第三章和第七章，其显著特点是将“徇私”或“徇私舞弊”作为相关犯罪的成立要素或加重情节。(4)关联型腐败犯罪，即与腐败犯罪的赃物处置等有关的犯罪，包括隐瞒境外存款罪和洗钱罪等。

从腐败行为主体上看，形成了较为广泛的规制格局：(1)将国家工作人员作为犯罪主体的核心范畴。国家工作人员以“从事公务”为本质特征，包括国家机关工作人员、准国家工作人员(即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员，或者上述单位委派到其他单位从事公务的人员)和其他依照法律从事公务的人员，保证了贪污犯罪、挪用犯罪和贿赂犯罪适用主体范围的广泛性。(2)在国家工作人员的基础上，为专门惩治某些领域的腐败现象，设置针对特定主体的腐败犯罪。例如，徇私枉法、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行等犯罪的行为主体为司法工作人员，非法批准征收、征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权等犯罪的行为主体是国家机关工作人员，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员，徇私舞弊不征、少征税款罪的主体是税务机关工作人员，徇私舞弊低价折股、出售国有资产、为亲友非法牟利等罪的主体是国有公司、企事业单位工作人员。(3)形成了“自然人+单位”的二元格局。《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》改变了腐败犯罪只能由自然人实施的状况，伴随着刑法对腐败犯罪的规制范围不断扩张，单位犯罪在贪污贿赂犯罪中占据了一定的比例，腐败犯罪主体的广泛性得到进一步强化。

(二)刑事制裁相对完备且严厉

从定罪量刑标准上看，基于不同类型犯罪的具体特点，腐败犯罪立法围绕犯罪数额、犯罪情节和犯罪结果等因素构建其刑事责任的综合评价体系：(1)贪污罪和受贿罪的标准在《刑法修正案(九)》之前表现为“具体数额为主、情节为辅”，之后表现为“概括数额与情节并立”；又如，挪用公款罪的标准不仅考虑挪用的数额，还要考虑挪用的用途。(2)行贿犯罪和徇私舞弊型腐败犯罪的标准主要考虑情节严重程度和国家利益受损程度，而挪用特定款物罪的标准既考虑情节也考虑犯罪后果。(3)将犯罪数额单独作为定罪量刑标准，如巨额财产来源不明罪的标准是财产、支出与合法收入之间的差额，隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪的标准是隐瞒或私分的数额。与此同时，腐败犯罪立法还注重将腐败个罪的法定刑划分为多个档次，以使刑罚与不同危害情形和危害程度腐败犯罪相适应。

从刑罚严厉程度上看，我国刑法针对腐败犯罪的制裁整体表现为“偏向从严”立场：(1)监禁刑在腐败犯罪刑罚设置中占据绝对比例，而且较之私权领域腐败刑罚更为严厉。例如，针对公权力的贪污、贿赂、挪用公款等罪的法定刑，在整体上要明显重于行为方式基本相同的职务侵占、商业贿赂、挪用资金等罪。又如，有的徇私舞弊型腐败犯罪只针对公权力领域，但私营部门中的类似情形并不触犯刑法。(2)贪污罪和受贿罪长期保留对死刑的适用。两种犯罪在本质上属于经济性、非暴力犯罪，与暴力性犯罪有本质区别，其社会危害性与死刑对生命的剥夺不具有均衡性和对等性(2)赵秉志：《论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止：以〈刑法修正案(九)〉为视角》，《现代法学》，2016年第1期。。但是，刑法为了彰显对腐败犯罪的严惩态度，在对贪污罪适用死刑的基础上，进一步将受贿罪纳入适用死刑的范围。(3)财产刑占据一定比例且往往与监禁刑同时使用，这种刑罚主要应用于贪污贿赂犯罪，而且基本与监禁刑配套使用。(4)刑罚严厉程度通过修法活动不断加强，如提高巨额财产来源不明罪的法定最高刑，为特重大贪污贿赂犯罪死缓犯设置不得减刑、假释的终身监禁制度，严格对行贿罪从宽处罚的条件等。

二、腐败犯罪规制范围的检视与修正

(一)规制范围尚有粗疏阙漏

刑法修法活动不断增设腐败个罪，推动了规制范围整体持续扩张。然而，针对部分腐败犯罪成立而设置的限制条件，却缩小了个罪的规制范围，进而在整体上造成腐败犯罪的规制范围 “广而不密”。这不仅降低了刑法的震慑效应和腐败分子的触罪风险，也在一定程度上增加了腐败案件的侦破难度。

第一，挪用公款罪的犯罪对象和行为主体。一方面，挪用公款罪的犯罪对象仅限于“公款”。根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪的犯罪对象以“公款”为核心，只有国家工作人员挪用特定款物，或者其被委派到非国有单位、金融机构的情况下，才会涉及对“公物”和“非公共款项”的保护(3)事实上，挪用公物归个人使用情节严重，需要追究刑事责任的，可折价按照挪用公款罪处罚，在1997年刑法修订之前曾是司法机关长期沿用的做法。为了突出该罪的打击重点，刑法在1997年修订后未对非特定公物再作专门规定。。但是，“公物”与“公款”在本质上都属于公共财产，而且我国刑法理论通说认为挪用公款罪侵犯了“国家工作人员的廉洁性和公共财产的占有、使用、收益权”(4)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社，2019年，第626页。，那么将犯罪对象仅限于“公款”的立法安排，显然不利于实现对公共财产的全面保护。另一方面，单位主体不能构成挪用公款罪。挪用公款罪只能由作为自然人的国家工作人员实施，而将单位实施的挪用行为排除在外。国家工作人员与公款之间形成的支配、管理关系，来源于法律法规赋予单位的公权力，而单位也只是公权力的行使载体，其存在意义是通过促进公共利益的实现，并非像私营部门那样促进自我利益的增长。然而，单位私自挪用公款设置“小金库”，或者改变用途进行借贷、投资、炒股等“创收”活动，在现实中并不罕见；而且，单位挪用公款体现的是单位意志，在挪用的数额上往往不亚于个人挪用的情形。最重要的是，单位挪用公款的目的在于单位自身的小团体利益，这种自益性与其行使公权力的公益性形成了根本冲突。但是，由于单位挪用并不会造成公款落入个人“腰包”，导致以往对其现实危害缺乏足够重视，即使查处也往往只给予党纪政务处分。

第二，浪费行为没有得到专门规制。相比于贪污挪用行为，浪费行为虽然没有将公共财物占为己有或挪作他用，但在公务活动中违反财经规定和纪律的超标开支和铺张挥霍，利用国家资财满足个人或小团体私欲，同样也是对公权力的滥用。这种行为通常打着“公务活动”的旗号实施，以消费的形式将合理支出与不合理支出混在一起，它不仅造成公共财物的永久性损失，而且极大助长了奢侈腐化的社会歪风。“贪污和浪费是极大的犯罪”(5)《我们的经济政策(1934年1月)》，《毛泽东选集》，第1卷，人民出版社，1951年，第120页。，习近平总书记曾专门作出批示：“广大干部群众对餐饮浪费等各种浪费行为特别是公款浪费行为反映强烈。……各种浪费现象的严重存在令人十分痛心。浪费之风务必狠刹！”(6)《厉行勤俭节约，反对铺张浪费》(2013年1月17日、2月22日)，《十八大以来重要文献选编》(上)，中央文献出版社，2014年，第119页。在革命战争时期和新中国成立初期，党和国家就已经注重运用刑事手段惩办严重的浪费行为(7)中华苏维埃共和国中央执行委员会1933年12月25日颁布的《第二十六号训令——关于惩治贪污浪费行为》和陕甘宁边区政府1938年8月15日公布的《陕甘宁边区政府惩治贪污暂行条例》，分别将浪费公款和浪费公有财物规定为犯罪行为。为了巩固“三反”运动的成果，政务院1952年3月11日批准了《中央节约检查委员会关于处理贪污、浪费及克服官僚主义错误的若干规定》，比较细致地规定了个人、集体和业务上的浪费行为，并根据情节可“酌予刑事处分”。。就当前而言，《中国共产党纪律处分条例》和《监察法》也均将“浪费国家资财”明确作为腐败行为。在此基础上，中央纪委和国家监察委2018年4月16日发布的《国家监察委员会管辖规定(试行)》第十八条第二款规定，公职人员违反科学决策、民主决策、依法决策程序，违反财经制度，浪费国家资财构成犯罪的，适用贪污罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪等规定。然而，浪费国家资财行为与以上两种犯罪及其他腐败个罪的构成要件并非严密契合，难以借此对公款浪费行为进行有效的刑事规制。

第三，贿赂犯罪的“财物”和“谋取利益”。其一，贿赂犯罪的贿赂内容仅限于“财物”。刑法将贿赂犯罪的行为对象均限定为“财物”，这在很大程度上限缩了此类犯罪的规制范围。“财物”的内容包括金钱和财物，主要以有形物的形式存在，将其作为贿赂内容的优点是便于从数额上计算价值，在司法实务中容易操作。但是，“财物”是否可以包含“财产性利益”尚有争议，更难以包括“非财产性利益”。有观点认为，将财产性利益解释为财物，不仅没有彻底解决刑法中的财产性利益问题,反而导致许多新问题产生，其原因就在于这种解释结论违反了罪刑法定原则，属于刑法禁止的类推解释(8)陈烨：《财产性利益与罪刑法定问题》，《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)，2013年第5期。。虽然贿赂犯罪目前仍然多以财物作为与公权力进行交易的载体或工具，但其并非唯一形式。一切不正当好处皆有被用以作为与权力交易工具的可能，而无论以财物还是以其他利益作为收买的方式，均侵犯了公职人员职务行为的不可收买性。随着反腐力度的增加和科学技术的进步，贿赂犯罪的隐蔽性和智能性特征会更加突出，如果仍将犯罪对象限定于“财物”，很可能会造成放纵新型贿赂犯罪的情况。

其二，贿赂犯罪的“谋取利益”设置不当。“谋取利益”是刑法为贿赂犯罪设置的特别要素，具体包括受贿犯罪的“为他人谋取(不正当)利益”和行贿犯罪的“为谋取不正当利益”。前者旨在表明国家工作人员收受财物与其职务行为之间具有对价关系(9)张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年，第1207页。，将“感情投资”和亲友馈赠排除在外(10)熊选国，苗有水：《如何把握受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”？》，《人民法院报》，2005年7月6日。；后者主要考虑当事人在不得已的情况下去行贿、没有谋取不正当利益的，作为犯罪处理不符合我国实际情况(11)黄太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解与适用(下)》，《人民检察》，2006年第15期。。上述考虑虽然具有一定的合理性，但却减损了贿赂犯罪的法网严密性。

就受贿犯罪而言，“一事一贿”固然是最典型的模式，但对受贿人输送利益的方式绝不仅限于此。在现实中，贿赂双方没有基于一定时间的交往并以此建立信任，受贿人往往不会贸然接受。诸如“感情投资”“放长线钓大鱼”的“围猎”形式更加隐蔽，也是贿赂双方建立信任的途径，在这种情况下受贿人职务行为的廉洁性和公正性同样会受到侵犯。然而，“为他人谋取利益”要求认定受贿犯罪需要同时考察受贿人是否接受了利益和是否为他人谋取了利益，以及接受利益与谋取利益之间是否存在联系。如果行贿方在输送利益时没有明确提出请托事项，或者受贿人利用职权为他人“办事”后较长的时间内并未立即要求兑现利益，则难以得到充分而准确的刑法评价。有观点主张将该要素理解为受贿罪客观方面的要素，即在收受他人财物后还需实施为他人谋取利益的行为(12)孙国祥，魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社，2011年，第436页。，但这就造成“只收钱没办事”成为有力的无罪辩护理由。也有观点认为可将其理解为主观方面的要素，但在追诉过程中还需要提供相互印证的证据，证明难度仍然较大。所以，不论是对其作主观理解还是作客观解读，都可能会导致处罚的不周延(13)夏伟：《宽严相济刑事政策视野下贿赂犯罪的处罚边界》，《河南大学学报》(社会科学版)，2018年第4期。。此外，受贿罪和利用影响力受贿罪要求为请托人谋取的是“不正当”利益，而单位受贿罪要求“为他人谋取利益”，这种区别对待也表明受贿个罪之间的规制力度不均。

就行贿犯罪而言，设置“为谋取不正当利益”的问题在于：首先，对手段的评价并不完全等同于对结果的评价，即行贿人谋取的利益是否正当，并不影响其“收买”国家工作人员的行为性质。“行为人为了谋取某种利益而采用贿赂这样的不正当手段时，就已经是一种程序性瑕疵。”(14)苏彩霞等：《〈联合国反腐败公约〉与我国刑事法的协调完善》，吉林大学出版社，2008年，第87页。其次，“不正当”的具体内涵较难把握，因为用以评价是否“正当”的法律法规、政策规章，也具有一定的抽象性，在评价过程中仍然需要结合行贿人的具体情况进行判断。如果行贿人自身满足获得某种利益的条件，便难以认定其获取的是不正当利益。最后，受贿罪的“为他人谋取利益”与行贿罪的“为谋取不正当利益”并不具有对称性，即为谋取正当利益的行贿人不构成犯罪，但受贿人可以构成犯罪，然而现实中受贿多由行贿而引发，这种安排不利于抑制行贿行为。

第四，巨额财产来源不明罪限制了刑事推定的适用。腐败犯罪尤其是贿赂犯罪通常具备隐蔽性和复杂性，即往往发生在“一对一”场合，不仅取证难度较大且证据不够稳定，而且需要从贿赂双方分别获取的证据相互印证。在腐败犯罪中适用刑事推定的意义在于，在控方提供证据证明基础事实的基础上，推定相关犯罪构成要件的事实存在，如果被控告人没有提出反驳或反驳不能成立，推定的内容才可以作为支持控方的证据被采用，即可以减轻证据收集负担、提高诉讼效率和节约司法资源。我国刑法虽然通过增设巨额财产来源不明罪确立了腐败分子非法所得的推定规则，但是这种以专门罪名的确立模式，同时限制了刑事推定的推广运用。具体而言，该罪主要针对行为人拥有不合理的财产或支出，并且无法取得确切证据证明是由实施贪污、贿赂等腐败犯罪所得的情况，即“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大”与“非法所得”之间具有常态联系(15)彭新林：《腐败犯罪刑事推定若干问题研究》，《法学杂志》，2015年第3期。。也就是说，该罪的推定事实是行为人实施某种行为的结果，并不能借此推断行为人实施的是何种行为及其主观内容(16)最高人民法院1998 年5月9日颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这是司法机关对转化型贪污罪的“非法占有目的”的推定，属于腐败犯罪主观要素的推定规则，但是它并不是由法律设置的。。所以，刑事推定在实体层面的适用范围和适用对象相当有限。此外，相较于实体性规则已经有所运用，腐败犯罪刑事推定的程序性规则尚付阙如(17)赵秉志：《中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究》，《法学评论》，2014年第3期。。由于巨额财产来源不明罪与其他腐败犯罪都是独立罪名，在追诉时必然要面临罪与罪的选择，刑事推定在实体层面的局限和程序层面的缺失，在司法实践中会导致追求效率而放弃按照证明要求较高的罪名进行追诉，径直按照巨额财产来源不明罪处罚的情况。

(二)提升规制范围严密程度

为了改善腐败犯罪规制范围“广而不密”的局面，提升刑法应对新型腐败的隐蔽性、迷惑性、期权性的能力(18)庄德水：《新型腐败的发生特点和整治策略》，《中国党政干部论坛》，2021年第3期。，未来有必要对相关犯罪作出修正，进一步增强腐败犯罪立法规制的严密性。

第一，拓展挪用公款罪的行为主体和犯罪对象。一方面，在行为主体上，可以考虑在挪用公款罪中摒弃以“国家工作人员”的身份确定行为主体的模式，而代之以是否“履行公务”的判断模式，从而实现对该罪行为主体的拓展，同时将单位纳入挪用公款罪的行为主体中，避免将单位实施挪用公款行为降格为党纪政务处分。另一方面，在犯罪对象上，应当拓展挪用公款罪的犯罪对象。对此，可以分为两个阶段进行，即前期可以将挪用公款罪的犯罪对象与贪污罪保持一致，即挪用公款事实上成为“挪用公共财物”；后期则可借鉴《联合国反腐败公约》第三章第十七条“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”的规定，将“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共政权、私人证券或者其他任何贵重物品”确定为挪用公款罪的犯罪对象。

第二，推动浪费国家资财行为设立成罪。公款吃喝、因公浪费问题的本质是对公共财产的侵占，这种滥用权利的行为侵犯了公共财产权益和权力行使的正当性、合法性(19)徐爱国，潘程：《中国反浪费法的法理基础和法律设计》，《河南财经政法大学学报》，2018年第2期。。推动全社会多方位厉行节约反对浪费，必须由党政机关率先垂范。目前，《中国共产党纪律处分条例》(以下简称为《条例》)、《监察法》和《政务处分法》均将浪费行为纳入规制范围。基于“纪—法—刑”在规制内容上的一致性的考虑，也有必要将浪费国家资财的行为设立成罪，填补反腐刑事法网尚存的“空白”之处，为公权力机关财务预算管理的规范化、透明化提供有力保障。

第三，调整贿赂犯罪的“财物”和“谋取利益”。其一，借鉴《联合国反腐败公约》第十五条关于“贿赂本国公职人员”的规定，将我国贿赂犯罪中的“财物”扩展为“不正当好处”，以使其涵盖“财产性利益”和“非财产性利益”；其二，考虑到直接删去受贿犯罪“为他人谋取利益”要素有矫枉过正之嫌，所以在删去“为他人谋取利益”的同时，可以考虑借鉴《条例》第88条中“收受可能影响公正执行公务”的表述(20)《中国共产党纪律处分条例》第八十八条：收受可能影响公正执行公务的礼品、礼金、消费卡和有价证券、股权、其他金融产品等财物，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。收受其他明显超出正常礼尚往来的财物的，依照前款规定处理。，并规定只要受贿者明知有请托事项，或者与行贿人之间存在监督制约关系，或者作出了谋取利益的承诺，就认定“可能对职务履行产生影响”；其三，将行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”调整为“为谋取利益”，在适当扩充规制范围的同时降低实务认定难度。

第四，改善和扩大腐败犯罪刑事推定的适用。一方面，对巨额财产来源不明罪进行调整，适度提高该罪法定刑，以缩小与其他腐败个罪之间的处罚差距，对“可以责令说明来源”的场合作出限定，以确保其他腐败犯罪的优先适用。另一方面，适度扩大推定和举证责任倒置的适用范围(21)赵秉志：《中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究》，《法学评论》，2014年第3期。，将腐败犯罪中某些确实难以证明的主观构成要素，如以非法占有为目的、故意、明知等要素，可以根据实际情况实行刑事推定。

三、腐败犯罪刑事制裁的反思与优化

(一)腐败犯罪的刑罚配置

1.刑罚配置欠缺系统考虑

(1)贪污罪与受贿罪的异罪同罚。贪污罪表现为国家工作人员自发地、单方面地、积极地图谋不法利益(22)陈俊秀：《贪污罪和受贿罪法定刑并轨制的法治逻辑悖论：基于2017年公布的2097份刑事判决书的法律表达》，《北京社会科学》，2019年第4期。，本质在于为了个人利益而直接侵蚀公职权益，是对自身职权及其管控利益的直接侵犯(23)刘志伟，尤广宇：《超越“回应性”立法：中国腐败犯罪刑法立法体系发展70年之检视与完善》，《华南师范大学学报》(社会科学版)，2020年第1期。，主要调整国家工作人员与“公权”“公财”的关系；受贿罪是一种非法交易的行为，表现为国家工作人员违背使用公权力的应有目的，以掌握的权力作为“商品”与行贿人进行交换而获益，主要调整国家工作人员与公民之间的关系。因此，贪污数额在很大程度上就是贪污罪社会危害性的集中体现；而受贿罪则需要根据受贿的数额、情节、危害后果以及受贿者渎职的程度等因素综合判断(24)在“严打”刑事政策指导下，为了加大受贿罪惩罚力度，1982年颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》作出两罪适用同一法定刑的立法安排，并为此后1997年刑法典修订时所沿袭。。但是，这样的规定显然有违罪责刑相适应的原则。在司法实务中，运用刑法第三百八十三条中的定罪量刑标准，需要同时兼顾考虑两罪情况，从而形成“数额”与“情节”之间难以调和的紧张关系。

(2)受贿犯罪之间的处罚不均。以行为主体为划分标准，腐败犯罪立法设置了受贿罪、单位受贿罪和利用影响力受贿罪三种受贿犯罪。由于受贿罪与贪污罪适用同一法定刑，所以其法定刑最为严厉且可适用死刑；利用影响力受贿罪的最低档法定刑虽与受贿罪相同，但随着量刑档次的提升，处罚力度逐渐明显轻于后者；单位受贿罪的法定刑最为轻缓且仅有一个量刑档次，最高可判处5年有期徒刑。基于上述对比，单位受贿罪相对轻缓的法定刑，表明“单位意志”主观意识和“单位获益”的犯罪后果对该罪的处罚力度影响显著，具有一定的“法不责众”色彩。在司法实践中，对单位受贿案件的涉案人员大量适用缓刑或者免予刑事处罚，量刑畸轻，使得很多腐败分子假借“单位”名义，以“集体收益”的形式通过犯罪手段获益，却未受应有的制裁，不利于刑法发挥预防作用(25)温登平：《单位受贿犯罪处罚畸轻的原因及对策：兼论罪刑相适应原则在司法实践中的贯彻》，《山东警察学院》，2016年第4期。。另外，利用影响力受贿罪虽然将“离职的国家工作人员”纳入规制范围，扩充了贿赂犯罪的主体范围，但其整体较轻的法定刑指引腐败官员利用“特定关系人”来经手受贿，或者“任上办事，退休收钱”，以此来实现“平稳着陆”并规避更重的惩罚。

(3)行贿犯罪之间的处罚不均。对有影响力的人行贿罪关注的是“核心权力的周边行为”，与行贿罪直接针对的“权—利交易”有着根本不同，两罪的法定刑有所区别尚有一定合理性(26)徐永伟：《对有影响力的人行贿罪的增设对行贿罪认定的影响》，《四川警察学院学报》，2017年第4期。。但是，“单位”因素对处罚均衡性的影响依然比较突出：(1)在单位作为行贿主体的情况下，单位行贿罪的法定最高刑为3年有期徒刑(自然人实施的行贿犯罪最高可判处无期徒刑)，单位向单位、有影响力的人行贿的法定最高刑为3年有期徒刑(自然人向单位、有影响力的人行贿的法定最高刑分别为3年和10年有期徒刑)。(2)在单位作为行贿对象的情况下，向自然人行贿(法定刑最高为无期徒刑)与向单位行贿(法定刑最高为3年有期徒刑)的处罚标准过于悬殊。由此可见，行贿犯罪内部的同罪异罚现象，导致了单位主体行贿和向单位行贿的犯罪成本较为低廉。

(4)贪污罪与私分型腐败犯罪之间的处罚不均。私分型腐败犯罪(私分国有资产罪和私分罚没财物罪)都是以单位名义实施，将国有财产私分给个人的腐败行为。事实上，这两种犯罪是由单位实施的贪污行为，造成的危害后果与贪污罪没有本质区别。但是，私分型腐败犯罪的刑罚在整体上显著低于自然人实施的贪污罪。有观点指出，这是由于该罪的集体参与性，使得个别行为人责任的分配减少，处罚随之降低(27)陈文昊：《私分国有资产罪与贪污罪的罪质与区分：从责任分配的视角》，《山东青年政治学院学报》，2017年第3期。。但是，这种集体参与性所表现出的单位整体意志，是基于单位负责人或领导班子集体决策而形成的，由此衍生的“领导吃肉，职工喝汤”分配方式，使得决策主体得以规避更高的刑事制裁风险。而且，私分型腐败犯罪实行“代罚制”，即不对单位处以罚金，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，导致单位并没有发挥出“分摊”刑事责任的作用。因此，贪污罪与私分型腐败犯罪过于悬殊的法定刑配置，也在一定程度上体现了“法不责众”观念。

(5)徇私型渎职犯罪没有充分彰显腐败性质。与一般渎职犯罪相比，徇私型渎职犯罪并非单纯的滥用职权或玩忽职守，其在主观上还具有基于个人私情、私利的考虑，即为徇个人私利或者亲友私情，从个人利益出发而置国家利益于不顾，主观恶性更为严重(28)郎胜：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，2015年，第682-683页。。与贪污贿赂犯罪相比，此类犯罪所徇之利、之情，既可以包括社会交往中“面子”“关系”等人情世故中不可量化的利益，也可以包含财物等可以量化的利益。在徇私型渎职犯罪中，只有个别罪名将“徇私”情节作为刑罚加重情节，其他则直接作为犯罪成立条件(29)如徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，接送不合格兵员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪等罪名，都将“徇私舞弊”作为犯罪成立的必备要件。。如果行为人是基于可量化的利益实施此类渎职犯罪，其行为可能同时触犯受贿罪和渎职罪两类罪名，面临制裁后果将是数罪并罚；然而，如果行为人是基于不可量化的利益实施此类渎职犯罪，其行为只会触犯徇私型渎职犯罪，所面临的制裁后果整体上轻于数罪并罚的情形。

2.推动刑罚配置系统均衡

为了改善腐败犯罪刑罚配置的轻重失衡问题，在不同类型腐败犯罪内部，需要立足行为方式、行为主体等因素对腐败个罪的刑罚配置进行调适，以密切相同类型腐败犯罪在处罚力度上的关联程度，从而在整体上提升此类犯罪刑罚配置的系统性与均衡性。

(1)对贪污罪与受贿罪分别配置法定刑。异罪同刑的立法模式须建立在不同罪名的实质内容具有同罪特征的前提之上，受贿罪比照贪污罪处罚形成了异罪同罚的失当局面(30)张金刚：《受贿罪罪刑配置问题之反思与消解》，《政治与法律》，2019年第9期。。不同情节对受贿罪定罪量刑的立法缺失，导致司法解释对情节的解释具有任意性与混乱性，而情节要素的冗杂、抽象，反而促成可以具体量化的数额发挥主导作用，造成情节所应当具备的独立评价意义被搁置(31)徐永伟，王磊：《受贿罪之刑罚配置：现实症结、理念省思与体系重塑》，《湖南社会科学》，2019年第6期。。两罪适用同一法定刑的立法安排，体现了浓厚的政策考量，缺乏基于罪责适应与刑罚目的的理论支撑。因此，有必要为受贿罪单独配置法定刑，弱化“数额”对受贿罪的定罪量刑意义，以对职务行为的不可收买性和公正性的侵犯程度构建刑罚档次，将“为行贿人谋取利益”的情况由犯罪成立层面调整至刑罚裁量层面。

(2)缩小贪污罪与私分型腐败犯罪之间的处罚差距。由于贪污罪与私分型腐败犯罪都具备侵犯财产的性质，所以法定刑配置上应当考虑二者具有一定的可参照性。但是，我国刑法中私分型腐败犯罪的法定刑(包括入罪标准)远轻于贪污罪，这就导致后者难以实现预期的规制效果，因而，有必要参照贪污罪标准，对私分型腐败犯罪降低入罪门槛、加大处罚力度，缩小两者之间的制裁力度。

(3)加大对单位受贿罪和利用影响力受贿罪的惩罚力度。如前所述，虽然受贿罪、单位受贿罪和利用影响力受贿罪在本质上都是受贿犯罪，但是三者在法定刑设置上欠缺相关性，而且在处罚程度上存在较大悬殊。为了进一步实现对受贿犯罪的公正规制和充分预防，应参照受贿罪的法定刑配置，适当加大对单位受贿罪和利用影响力受贿罪的惩罚力度，从而缩小三种受贿犯罪在定罪量刑上的差距。

(4)削弱“单位”因素对行贿犯罪处罚的影响。目前，“单位”因素对行贿犯罪刑罚配置的影响，在于其显著降低了单位行贿和向单位行贿的处罚力度。犯罪对象的不同导致实质层面上罪刑不相称的积弊，有违罪刑相适应原则，有悖于反腐刑事政策中的“零容忍”要求。而且，囿于单位中相关负责人的个人责任，弱化刑法的积极治理功能，在很大程度上会减损预防效果(32)李俊，郭泽强：《我国反腐败刑事治理的现代化研究》，《学习与实践》，2020年第11期。。为了改善行贿犯罪之间罪刑不均的状况，单位行贿罪的法定刑应当参照受贿罪适当提升，对单位行贿罪也应参照单位受贿罪的处罚力度提升。

(5)将“徇私”情节专门作为刑罚加重情节。虽然徇私型渎职犯罪在本质上就是一种渎职行为，但由于其同时具备“徇私”性质，因而也属于一种腐败犯罪，即徇私型渎职犯罪兼具“渎职”与“腐败”两种属性。但是，刑法将“徇私”作为此类犯罪的成立要件，既造成了对不具有徇私情节的渎职行为的放纵，也没有基于徇私型渎职犯罪的双重性质作出更重的刑罚配置。因此，有必要厘清徇私型渎职罪与无徇私情形的渎职罪之间的罪刑关系，在渎职犯罪的成立条件中去除“徇私”情节的基础上，将“徇私”情节作为专门的刑罚加重情节。

(二)腐败犯罪的刑种设置

1.刑种设置偏重人身性质

腐败犯罪的刑种设置偏重人身性质，首先表现为刑法为腐败犯罪设置的刑罚以限制、剥夺人身自由或生命为主。在此基础上，刑法修法活动不断提升腐败个罪的处罚强度，进一步在刑种设置上强化了这种倾向。此外，财产刑的有限适用和资格刑的配置缺失，阻碍了这两种刑罚的积极意义充分“释放”，削弱了刑事制裁对腐败犯罪的贪利性和职务性的针对性，也不利于预防功能的实现。

第一，财产刑适用有限。腐败犯罪分子大多是在特定经济利益的驱使或诱惑下，背离公权力的行使目的而滥用权力谋取一己私利。财产刑是一种与腐败犯罪的贪利性相对应的刑种，为腐败犯罪配置广泛而科学的财产刑，既是“标本兼治”的应有之义，也是破除“重刑反腐”的有效路径。但就目前的状况而言，一方面，财产刑的适用范围有待拓展，例如挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等腐败犯罪尚未配置财产刑，又如单位受贿罪仅对单位主体处以罚金，未对直接责任负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑中配置罚金刑；另一方面，财产刑的体系定位仍需调整，财产刑在反腐败刑法中完全从属于自由刑，只能采取“并科”模式与自由刑同时适用，这种立法安排不利于发挥财产刑对轻微腐败犯罪的预防作用。

第二，资格刑配置缺失。资格刑虽然相较自由刑更为轻缓，但其在性质上能与腐败犯罪的职务性相对应，剥夺腐败分子从事某些活动、享有特定权利的资格。对腐败犯罪配置资格刑，既是加强对权力运行制约和监督的现实需要，也是维护公职人员良好形象的有力举措(33)彭新林：《我国腐败犯罪刑法立法完善建议》，《法学杂志》，2021年第3期。。但就目前而言，我国刑法尚未对腐败犯罪配置专门的资格刑。现有的剥夺政治权利涉及内容有限，且只能直接适用于被判处死刑和无期徒刑的腐败犯罪分子，而《刑法修正案(九)》增设的职业禁止制度，多将其归为保安处分或非刑罚处置措施，而非作为新增的资格刑种类。

2.提升非监禁刑配置比重

针对腐败犯罪的刑事制裁在惩罚强度上的“偏重”和刑种设置上的“单调”，应当通过改善财产刑配置、增设资格刑配置，使腐败犯罪的刑罚种类更加多元、刑罚强度趋于轻缓。

第一，改善财产刑配置。以罚金刑为主要内容的财产刑，具有显著的刑种优势，如“不会如监狱刑般导致犯人无法再社会化，发生误判之情形，罚金刑乃最能事后补救的刑罚”(34)林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社，2009年，第21页。等等。在《刑法修正案(九)》中，“相关贪污贿赂罪(除了挪用公款罪)的刑罚规定中都增设了罚金刑或财产刑，使得刑质体现了罪质，符合罪刑均衡的原则”(35)楼伯坤：《罪刑均衡视野下腐败犯罪的刑罚配置研究》，《净月学刊》，2017年第3期。。但是，《刑法修正案(九)》对腐败犯罪财产刑的修正并不完备，有必要在刑法修正中进一步改善腐败犯罪的财产刑配置。对此，可从以下几个方面着手：(1)实现财产刑在腐败犯罪中的“全覆盖”，对尚未配置财产刑的挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等配置财产刑；(2)完整地对“单位犯罪中应该负刑事责任的自然人配置罚金刑”(36)罗猛：《对贪贿犯罪要注重适用资格刑财产刑》，《检察日报》，2013年6月26日。，明确直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚金刑；(3)拓展目前罚金刑执行单一的“并科”模式，规定单处罚金刑的规定；(4)实践中罚金刑与没收财产刑的刑罚效果基本一致，因此也可以逐步废止没收财产刑，同时改善罚金的适用数额规定。

第二，增设资格刑配置。在腐败犯罪中设置资格刑，可以直接剥夺行为人赖以实施腐败的国家工作人员等身份，这不仅可以实现对腐败犯罪的特殊预防，也能通过资格刑的适用从整体上降低惩罚强度，从而助益于“严而不厉”刑事法网之架构。对此，可作如下完善：(1)增加对单位行贿罪或单位受贿罪中资格刑的设置，并扩充停业整顿、单位训诫等新的资格刑种类；(2)在受贿罪等犯罪中，通过注意规定的方式明确资格刑的适用；(3)可以考虑实行资格刑分立制，规定资格刑剥夺的权利可以分解适用, 剥夺罪犯一项或多项资格，避免资格刑的适用带来过剩的附随效果。

结语

我国腐败犯罪立法的体系性、丰富性和严厉性不断增强，形成了较为广泛的规制范围和相对有力的制裁强度，为惩治腐败犯罪提供了充分而有力的制度依据。但是，对腐败个罪设置的某些条件、部分腐败犯罪之间在刑罚配置上的轻重失衡，以及财产刑和资格刑的供给不足，表明反腐刑事法治建设尚有改进空间。只有持续不懈地建设反腐制度与机制，才是避免“越反越腐”局面和个体道德态度上机会主义倾向的关键(37)郭夏娟，涂文燕：《反腐制度与个体道德发展：基于十八大以来公职人员腐败容忍度的分析》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)，2019年第3期。。反腐败斗争不断向纵深发展和公众对腐败行为的容忍度持续降低，与腐败犯罪立法的严密性、系统性和均衡性的提升互为倚仗。所以，取消或调整部分腐败犯罪成立的限制性条件，调整腐败犯罪的刑罚配置，扩大财产刑适用，以及增加资格刑的配置，既是进一步优化腐败犯罪立法的有效路径，也是符合当前和未来治腐需要的合理选择。